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来源 | 江苏知产视野、江苏省高级人民法院
作者 | 袁滔
本案涉及的主要问题在于当被诉侵权产品缺少外观设计专利的一个或多个授权性设计特征，是否一概认定被诉侵权设计与专利外观设计不近似？
最高人民法院在指导案例85号“高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”中，归纳该案裁判要点为：
“如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似”。实践中，有观点认为根据上述指导案例的指导意见，只要被诉侵权产品缺少一个授权性设计特征，即可以认定被诉侵权设计与专利外观设计不近似。这种观点可能片面地理解了指导案例的裁判要点。
从裁判要点本身的字面含义来看，也只是认为被诉侵权设计未包含全部授权性设计特征的，一般可以推定两者不近似，却无法得出一定不近似的结论。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。该规定强调了授权性设计特征相对于其他设计特征通常对整体视觉效果更具影响，但并不意味着所有授权性设计特征必然对外观的整体视觉效果产生显著影响。
实践中，对于经过无效程序的外观专利，可以根据专利权人提供的专利复审委的《无效宣告请求审查决定书》确定不同于现有设计的授权性设计特征，因为无效宣告决定中会列明涉案专利与现有设计的区别，从而帮助法院在进行侵权比对过程中，较为准确地认定哪些特征属于区别于现有设计的授权性设计特征。但值得注意的是，一份无效宣告决定涉及的对比文件毕竟是特定及有限的，由此归纳出的授权性设计特征极有可能因为对比文件的不同，而在另一无效宣告决定中被认定为现有设计特征。
因此，外观设计专利侵权比对中，应当对根据无效宣告决定归纳出的授权性设计特征进行具体分析，逐一确定每一个授权性设计特征是否会对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。经将被诉侵权设计与专利外观设计进行比对，如果被诉侵权设计缺少的是对外观设计整体视觉效果产生显著影响的授权性设计特征，则会导致两者在整体视觉上产生明显差异，一般可以推定被诉侵权设计与专利外观设计不近似；如果被诉侵权设计缺少的仅是对外观设计整体视觉效果不具有显著影响的授权性设计特征，那么该差异属于细微区别，被诉侵权设计与专利外观设计应认定构成近似。
本案中，根据无效宣告决定，可以归纳出涉案专利区别与现有设计的授权性设计特征有三个：
1.开合鼻带的形状；
2.封皮上布满无规律的小点；
3.书脊处的梭形图案。
同时，认定授权性设计特征1开合鼻带的形状，是作为涉案专利产品U盘笔记本中较为重要的设计特征，处于笔记本的正面中心位置，近似蘑菇形的U盘设计尤为引人关注；授权性设计特征3书脊处的梭形图案，由不规则的亮色圆点组成，给人以华美炫丽之感，且在实际使用过程中容易被观察到，故上述两个授权性设计特征对外观设计整体视觉效果产生显著影响。授权性设计特征2封皮上布满无规律的小点，因小点的质地、色彩与封皮整体一致，不经仔细观察，难以发现存在不规律小点，不足以对整体视觉效果产生显著影响。如果被诉侵权设计缺少的仅仅是上述授权性设计特征2，仍应认定被诉侵权设计与专利外观设计构成近似。
本案中，被诉侵权设计与专利外观设计相比，存在的主要区别点为：
1.被诉侵权U盘笔记本的封皮表面平整，缺少涉案专利笔记本封皮布满不规律小点；
2.被诉侵权U盘笔记本的书脊处没有如涉案专利笔记本的梭形图案。
法院最终认定虽然被诉侵权设计使用了涉案专利开合鼻带这一授权性设计特征，但同时也缺少了书脊处梭形图案这一涉案专利的授权性设计特征。由于书脊处的梭形图案对外观设计的整体视觉效果会产生显著影响，因此两者在书脊处有无梭形图案这一局部设计特征方面存在的差异，在判断被诉侵权设计与涉案专利外观设计整体视觉效果是否近似的过程中明显无法忽视，也即上述区别点2足以引起一般消费者的关注，造成两者在整体视觉效果上存在显著差异。因此，认定被诉侵权设计与涉案专利外观设计不属于相同或相近似的外观设计。
本案中值得关注的是，原告深圳盈和公司以其拥有的本案专利作为对比设计1等文件向专利复审委申请宣告被告南京嘉然恒公司法定代表人白福淼的“记事本（带U盘）”外观设计专利（以下简称“白福淼专利”）无效，而被告南京嘉然恒公司认可本案被诉侵权产品正是基于“白福淼专利”生产，专利复审委最终将“白福淼专利”全部无效。深圳盈和公司认为根据该无效宣告决定，可以证明涉案外观设计专利书脊处的梭形图案对整体视觉效果不具有显著影响，故被诉侵权设计与涉案外观设计构成近似。
对此，法院认为无效审查决定在对封皮表面和书脊设计存在的不同点进行阐述时，只是认为虽然在先设计的本案专利封皮表面有不规律小点，但其整体呈现出与“白福淼专利”相同的质朴之感，对于一般消费者而言，封皮表面平整、不带图案是更为简单的常见设计，因此“白福淼专利”的封皮设计变化不足以对整体视觉效果产生显著影响。但上述决定内容并不能反向得出本案专利在书脊处存在图案对整体视觉效果不具有显著影响的结论，而专利复审委在对本案专利的《无效宣告请求审查决定书》中已经认定“封皮图案尤其书脊部位梭形图案的有无令产品呈现不同的风格，必然引起一般消费者的关注，对整体视觉效果产生较为显著的影响”。因此，深圳盈和公司提供该份无效宣告决定不能达到被诉侵权设计与专利外观设计构成近似的证明目的。
本案对于外观设计专利侵权案件中，如何判断一个或多个授权性设计特征对于整体外观视觉效果的影响，提供了更为精细化的裁判思路。
裁判要旨
如果被诉侵权设计缺少的是对外观设计整体视觉效果产生显著影响的授权性设计特征，则会导致被诉侵权设计与专利外观设计在整体视觉上产生明显差异，一般可以推定两者不近似；如果被诉侵权设计缺少的仅是对外观设计整体视觉效果不具有显著影响的授权性设计特征，则该差异属于细微区别，被诉侵权设计与专利外观设计应认定构成近似。
案件信息
一审：南京中院（2016）苏01民初1122号民事判决书
二审：江苏高院（2017）苏民终837号民事判决书
附：判决书
江苏省高级人民法院
民事判决书
（2017）苏民终837号
上诉人（原审原告）：深圳市盈和皮具有限公司。
法定代表人：李青山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊玲潇，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：王琴，深圳市智享知识产权代理有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）：南京嘉然恒文具有限公司。
法定代表人：白福淼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢苏丽、宋丽，江苏三理律师事务所律师。
上诉人深圳市盈和皮具有限公司（以下简称深圳盈和公司）因与被上诉人南京嘉然恒文具有限公司（以下简称南京嘉然恒公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人深圳盈和公司的委托诉讼代理人熊玲潇，被上诉人南京嘉然恒公司的委托诉讼代理人卢苏丽、宋丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳盈和公司一审诉讼请求判令南京嘉然恒公司：
1.立即停止侵犯专利号ZL201330508781.1专利权的行为，包括但不限于生产、销售、许诺销售；删除包括但不限于天猫、京东及公司网站等各种宣传媒介中的侵权产品图片、产品简介及产品链接；
2.立即销毁全部库存的侵权产品；
3.赔偿深圳盈和公司经济损失人民币486613元，并承担连带赔偿责任；
4.赔偿深圳盈和公司公证费、诉讼代理费、购买侵权产品的费用和合理开支合计人民币29405元；
5.承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明：
一、深圳盈和公司的权利状况
李青山于2013年10月19日向国家知识产权局申请名称为U盘笔记本的外观设计专利，于2014年6月4日获得授权，专利号为ZL201330508781.1，该专利目前处于有效状态。该外观设计专利的公告图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图1、使用状态图2组成（见附图一）。综合公告图片各视图显示，该专利整体为一个带有可开合鼻带的长方形笔记本，封皮一体化弯折呈“U”型从而形成封面、封底和弧形书脊，封面和封底的右上角、右下角均为圆角，弧形书脊中间位置绘有由不规则圆点组成的梭形图案，整个封皮表面布满无规律的小点；开合鼻带处于笔记本右部的中间位置，一端固定在封底，一端与封面活动连接，鼻带与封面活动连接部分由三组件构成，分别为固定在封面上的中央带凸起的圆片、类蘑菇型的U盘、一端固定在鼻带上的长方体盖帽，其中U盘“蘑菇头”一端中间设有圆孔，该圆孔可与封面上的圆形组件中央的凸起相扣合，U盘“蘑菇柄”一端可插入长方形盖帽与鼻带形成连接。该外观设计产品的用途是用于记录文字和存储数据，设计要点在于产品的形状与结构，最能表明设计要点的图片是立体图。
2015年2月26日，李青山与深圳盈和公司签订专利独占实施许可合同，李青山将该专利独占许可给其担任法定代表人的深圳盈和公司，许可期限自2014年6月4日至2023年10月18日，许可范围是在全球范围内制造、使用、销售专利产品，如果深圳盈和公司在发现据称的专利侵权后四个月内不起诉，李青山有权以自己及深圳盈和公司的名义起诉。
2016年2月22日，国家知识产权局根据李青山的请求作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2016年7月8日，案外人深圳市普莱奥实业有限公司向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）申请宣告涉案外观设计专利无效。2016年12月13日，专利复审委出具第30900号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持该专利权有效。该决定书记载的“决定要点”为：“笔记本类产品整体呈长方形、右部中间有开合鼻带以及右上角、右下角为圆角较为常见，书脊部位平面和弧面两种形式也很常见，但是笔记本的图案、开合鼻带的结构可以有较大的设计变化，会引起一般消费者的关注，若涉案专利与对比设计的区别在于笔记本的图案、开合鼻带的结构，则二者不构成相同或实质相同，而且上述区别对整体视觉效果更具显著影响，二者具有明显区别”。具体来说，将涉案专利与对比设计1（专利号为201020500611.X的中国实用新型专利授权公告文本打印件，详见附图二）相比，主要区别点在于，“①开合鼻带的形状和结构不同……；②图案设计不同，涉案专利书脊处有梭形图案，封皮上布满无规律的小点，对比设计1无图案；③书脊的形状不同……”。上述区别点①处于正面中心位置，决定产品的使用方式，区别点②封皮图案尤其书脊部位梭形图案的有无令产品呈现不同的风格，必然引起一般消费者的关注。因此涉案专利与对比设计1的上述区别点不属于实质相同的情形，二者不构成相同或实质相同。将涉案专利与对比设计2（专利号为201120549857.0的中国实用新型专利授权公告文本打印件”，详见附图三）相比，主要区别点在于，“①开合鼻带的形状不同……；②开合鼻带的连接结构不同……；③图案设计不同，涉案专利书脊处有梭形图案，封皮上布满无规律小点，对比设计2无图案”，上述区别点①处于正面中心位置，区别点②决定产品的使用方式，区别点③封皮图案尤其书脊部位梭形图案的有无令产品呈现不同的风格，上述区别点必然引起一般消费者的关注，对整体视觉效果产生较为显著的影响，因此，二者具有明显的区别。
二、南京嘉然恒公司的自然情况及被控侵权行为
南京嘉然恒公司成立于2011年10月27日，注册资本50万元，系自然人独资的有限责任公司，经营范围包括办公用品、纸制品、皮革制品、塑料制品、不干胶制品、不锈钢制品、礼品销售。
2016年7月11日，李青山的委托代理人彭永在广东省深圳市南山公证处，在公证员及公证员助理的监督下，使用该处电脑浏览网页，可见在天猫平台的“法拉蒙旗舰店”有“法拉蒙商务笔记本文具8g U盘记事本 礼品套装A5活页本定制”和“法拉蒙 高效日程本2016年计划本 创意8GB U盘本高端文具送礼定制”销售，并有相应的购买记录。该网店的经营者营业执照信息为南京嘉然恒公司。广东省深圳市南山公证处对上述过程出具了（2016）深南证字第15547号公证书。同日，彭永在公证员及公证员助理的监督下收取了其所购物品的快递邮包，公证员在确认包裹密封完整后，将邮包带回公证处拆封、拍照、重新封存，并出具（2016）深南证字第15551号公证书。
一审庭审中，经南京嘉然恒公司确认被控侵权产品的封存完好后，进行拆封，内有一本棕色U盘笔记本（详见附图五）和一个白色纸盒，纸盒盖下部正中印有“Longe朗捷”商标，盒内装有一本红色U盘笔记本（详见附图四）。深圳盈和公司比对认为，棕色笔记本是75元，红色笔记本是85元；被控侵权产品与专利的大小、比例都是一致的，与专利立体图比对一致，因专利未保护颜色所以颜色不是设计要点；主视图是长方形普通笔记本设计，设计要点在于笔记本二分之一处设置了U盘结构，该U盘结构与笔记本上金属盖帽可以吸合，被控侵权产品与专利一致；后视图有一个固定和缝合的结构，但该结构不是一般消费者的主要区分点；左视图上有一菱形图案，与被诉产品有差异，这点差异只是笔记本的一般设计，而且位于笔记本侧面，所以对于一般消费者购买不会构成主要的区分点，是可以忽略的惯常设计；从右视图、俯视图和仰视图比对，被控侵权产品与我方专利是一致的，没有差别；我方专利有两个使用状态图，表明该U盘结构可以与笔记本分离，被控侵权产品与涉案专利完全一致。因此，两者构成实质相同，涉案产品落入专利权保护范围。
南京嘉然恒公司比对认为：被控侵权产品与涉案专利主视图不一致，专利表面粗糙有明显的纹路，被控侵权产品表面光滑；后视图不一致，被控侵权产品表面有一笔套而专利上没有；左视图不一致，专利左视图有明显的花纹图案，而被控侵权产品无花纹图案；右视图不一致，被控侵权产品可清楚看出有一笔套，而专利右视图没有这一设计；俯视图有明显区别，被控侵权产品有一笔套在产品的四分之一处，专利没有这样的设计；仰视图不一致，被控侵权产品有金属螺旋结构而专利无金属螺旋结构。因此，被控侵权产品与专利相比有明显差别，不会造成普通消费者误认，整体比对并不相似，不构成对涉案专利的侵权。
南京嘉然恒公司在天猫平台开设的“Longe嘉然恒专卖店”、在京东平台开设的“法拉蒙文具官方旗舰店”、“朗捷办公旗舰店”均有被控侵权产品销售。深圳盈和公司根据南京嘉然恒公司在天猫平台两家店铺的信息，统计南京嘉然恒公司已销售及库存的被控侵权产品价值为1622044元；并提供三家文具类上市公司的年报，证明笔记本相关产品毛利率都维持在24.9%到28%之间；又提供普通笔记本、U盘的网络销售价格，传统笔记本的批发单价是8.5元到10.5元，8G U盘的批发单价是15元，证明被控侵权产品的利润率至少在30%以上，故以全部被控侵权产品的价值乘以30%作为赔偿依据。
南京嘉然恒公司提供第201530300537.5号“记事本（带U盘）”外观设计专利证书及专利年费缴纳记录打印件，证明其对被控侵权产品享有外观设计专利权，有权进行生产、销售；提供第201520422082.9号“一种带充电宝的记事本”实用新型专利证书及专利年费缴纳记录打印件，证明其对被控侵权产品享有实用新型专利权，且生产成本远高于按深圳盈和公司涉案专利生产的产品；提供第201630113921.9号“U盘”外观设计专利证书、其与深圳市优仕比科技发展有限公司的订货合同及转账付款记录，证明深圳盈和公司对被控侵权产品上的U盘没有独占使用权，其合法取得该U盘，有权进行使用。深圳盈和公司对证据的真实性无异议，但认为该三项专利的申请日均晚于其涉案专利的申请日，故与本案没有关联性。一审法院认为，深圳盈和公司的该项主张可予采纳，该组材料不作为本案证据予以采信。
南京嘉然恒公司又提供纳税申报表及网店销售记录，证明：其网络店铺的总销量包括店家自己刷单的数量、客户退货的数量、赠送试用的数量及实际成交的数量，前三种情形不产生利润；网上销售的价格会根据节假日或店铺活动进行调整，价格会有波动，证明网络店铺中的销量、库存均不准确。深圳盈和公司对该组证据的真实性有异议，认为南京嘉然恒公司未提供其全部网络店铺的销售记录，已提供的销售记录中未反映深圳盈和公司购买被控侵权产品的记录；纳税申报表由南京嘉然恒公司自行填写，真实性存疑。一审法院认为，南京嘉然恒公司提供的销售记录系其单方制作的证据，未能证明系网络平台自动生成且不可修改；其中虽有若干交易关闭的记载，即使确未实际交易，也未能证明系何种情形所致，且与其店铺中记录的销售量及库存量不符；纳税申报表也系其自行填写，且未能直接反映被控侵权产品的销售情况。故南京嘉然恒公司提供的该组证据不能证明其抗辩意见。
2016年12月22日，深圳盈和公司向一审法院提交了调查取证申请书，申请向天猫平台、京东平台调取南京嘉然恒公司销售被控侵权产品的记录。因深圳盈和公司提出申请的时间在一审法庭辩论终结后，已超出规定的举证期限，故对其申请不予准许。
本案一审争议焦点：
1.深圳盈和公司是否享有涉案外观设计专利的独占许可使用权；
2.南京嘉然恒公司的行为是否构成侵权；
3.若构成侵权，南京嘉然恒公司是否应该承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。
一审法院认为：
一、深圳盈和公司享有涉案外观设计专利的独占许可使用权
涉案外观设计专利的证书上载明：本专利的年费应当在每年10月19日前缴纳。未按照规定缴纳年费的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。《专利法实施细则》第九十八条规定：授予专利权当年以后的年费应当在上一年度期满前缴纳。专利权人未缴纳或者未缴足的，国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金；滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间1个月，加收当年全额年费的5%计算；期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。
深圳盈和公司提供了专利权人缴纳2015年年费的收据，未提供缴纳2016年年费的收据，但其指控南京嘉然恒公司销售被控侵权产品的时间及其起诉的时间均在2016年10月19日之前，深圳盈和公司享有涉案外观设计专利的独占实施许可的权利；即使专利权人未按期缴纳年费，仍有补缴的期间，并不当然丧失专利权；再者，若专利权人因未缴纳年费而丧失专利权，其对享有专利权期间内发生的侵权行为仍有权主张权利。因此，南京嘉然恒公司关于涉案专利的专利权已终止的抗辩理由不能成立。
二、被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，南京嘉然恒公司的行为不构成侵权
深圳盈和公司享有涉案第ZL201330508781.1号“U盘笔记本”外观设计专利的独占许可使用权，其权利应受法律保护。任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。认定涉案外观设计专利与被诉侵权产品设计是否相同或近似，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据涉案外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以整体视觉效果进行综合判断。其中，涉案外观设计区别于现有设计的设计特征，相对于涉案外观设计的其他设计特征而言，对其整体视觉效果更具有影响力。
本案中，根据深圳盈和公司提交的涉案外观设计专利公告图片和《无效宣告请求审查决定书》可知：笔记本类产品整体呈长方形，右部中间有开合鼻带，右上角、右下角为圆角，封皮一体化弯折呈U形并形成封面、封底以及弧形书脊，鼻带可活动连接U盘等设计均为涉案专利申请日前已公开的现有设计；而涉案专利中笔记本的图案、开合鼻带的结构是其区别于现有设计的主要设计特征，专利复审委亦认为“若涉案专利与对比设计的区别在于笔记本的图案、开合鼻带的结构，则二者不构成相同或实质相同”。从涉案外观设计的全部图片可观察到，该授权设计书脊处显著位置有由不规则圆点组成的梭形图案，开合鼻带与封面活动连接结构由固定于封面的中央凸起的圆片、类蘑菇型U盘和长方形盖帽三组件构成，上述设计特征为涉案专利区别于现有设计的主要特征。由于笔记本产品系日常生活中普遍使用的文具产品，故在其外观设计中，与现有设计具有明显区别的设计特征更易被一般消费者注意和观察，进而对整体视觉效果产生显著影响。
涉案两款被诉侵权笔记本产品与涉案外观设计专利相比，双方均对二者鼻带的三组件式活动连接结构设计相同无异议，且均不否认被诉侵权笔记本产品书脊处均无图案而涉案专利书脊处有梭形图案。此外，南京嘉然恒公司还认为该两款被诉侵权笔记本产品封底侧面设计有笔套、鼻带与封底的连接方式为嵌入式等均为与涉案专利的区别设计，导致二者各个视图均不相同。一审法院认为，被诉侵权笔记本产品虽具有笔记本类产品的通常外形，且鼻带与封面活动连接的组件结构与涉案专利相同，但其书脊部位并无图案，不具备涉案外观设计专利中笔记本书脊部位显著位置印制有由不规则圆点组成的梭形图案这一设计特征。正如专利复审委在涉案《无效宣告请求审查决定书》中所称，“封面图案尤其书脊部位梭形图案的有无令产品呈现不同的风格，……必然引起一般消费者的关注，对整体视觉效果产生较为显著的影响”。综上，对于笔记本类产品的一般消费者而言，上述区别设计对整体视觉效果具有显著影响，因此两者不属于相同或者相近似的外观设计。
由于本案被诉侵权笔记本产品均未落入涉案外观设计专利权的保护范围，故深圳盈和公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回深圳市盈和皮具有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8960元，由深圳市盈和皮具有限公司负担。
深圳盈和公司上诉请求撤销一审判决，改判南京嘉然恒公司：
1.立即停止侵犯专利号ZL201330508781.1专利权的行为，包括但不限于生产、销售、许诺销售；删除包括但不限于天猫、京东及公司网站等各种宣传媒介中的侵权产品图片、产品简介及产品链接；
2.立即销毁全部库存的侵权产品；
3.赔偿深圳盈和公司经济损失人民币486613元；
4. 赔偿深圳盈和公司公证费、诉讼代理费、购买侵权产品的费用和合理开支合计人民币29405元；
5. 承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：
1.一审判决对侵权事实认定不清，适用法律错误。涉案专利区别于现有设计的区别点：①开合鼻带的形状；②开合鼻带的结构；③书脊处的图案。区别点①②是涉案专利的主要创新点，且最能表明该设计要点的图片是涉案专利的“立体图”，区别点③并非涉案专利的主要设计要点和创新点。区别点①②是产品正常使用时容易被直接观察到的部位，相对于区别点③对外观设计的整体视觉效果更具有影响，对一般消费者的认知起着决定性的作用。区别点③是消费者正常使用时不容易直接观察到的部位，是容易被消费者忽视的部位。被诉侵权笔记本产品无论是在产品销售时，还是产品使用时，开合鼻带的形状和结构相对于其他次要部分（比如书脊）对一般消费者更具吸引力，对整体视觉效果更具影响。
2.南京嘉然恒公司提供的其与深圳市优仕比科技发展有限公司的订货合同及转账付款记录，反映了南京嘉然恒公司大量采购U盘结构件、生产制造被诉侵权笔记本的事实，应作为本案证据予以采信。
南京嘉然恒公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。深圳盈和公司也认可涉案专利与现有设计的区别体现在书脊处的梭形图案，被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围，其上诉理由不能成立，应予驳回。
本案二审争议焦点为：
1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；
2.如构成侵权，南京嘉然恒公司应如何承担民事责任。
深圳盈和公司二审提供如下新证据：
1.第31849号《无效宣告请求审查决定书》，以证明第ZL201530300537.5号“记事本（带U盘）”外观设计专利被宣告全部无效。
2.被诉侵权笔记本同类产品在网站销售时的商品详情打印件，以证明该类产品在销售时向消费者展示的主要是主视图、使用状态图和开合鼻带形状的结构图。
南京嘉然恒公司质证认为，证据1的真实性无异议，但认为与被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围无关联。证据2的真实性无法确认，且与本案无关。本院认为，对证据1的真实性予以确认，其证明力将在判决理由部分阐述；证据2系网络打印件，其真实性不予确认。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。
本院另查明：
2016年10月25日，深圳盈和公司以其拥有的本案专利作为对比设计1等文件向专利复审委申请宣告白福淼（南京嘉然恒公司法定代表人）第ZL201530300537.5号“记事本（带U盘）”外观设计专利（以下简称“白福淼专利”）无效。南京嘉然恒公司认为本案被诉侵权产品是基于“白福淼专利”及另一实用新型专利生产。2017年3月28日，专利复审委出具第31849号《无效宣告请求审查决定书》，决定宣告该专利权全部无效。该决定书记载的决定要点为：“白福淼专利”（详见附图六）与对比设计1（本案外观设计专利）相比，两者的主要相同点在于：整体造型大致相同，各组成部分的形状、连接关系大致相同，即两者整体均为薄长方体，U盘均设于封面中部靠右约1/3处且整体均呈扁平蘑菇形，U盘的连接扣右端均连有一细长条带，该条带均固定于封底中部。两者的主要不同点在于：①封皮表面和书脊的设计不同，“白福淼专利”的封皮表面和书脊处无图案，而对比设计1的表面分布有不规则的麻点，书脊处有菱形图案；②细长条带的端部连接位置不同，“白福淼专利”的条带夹在封底中部的右边缘内，而对比设计1的条带连接固定在封底中部靠近右边缘的位置；③“白福淼专利”设有笔扣，而对比设计1没有；④“白福淼专利”展现记事本摊开时的内部设计，而对比设计1没有展示相应的内部设计。
对比设计1和对比设计2（详见附图七），所示产品种类和产品结构基本相同，按照一般消费者对常用设计手法的常识性了解，可将对比设计2所示的封皮内页的设计以及活页夹、活页纸、笔扣进行拼合，将“白福淼专利”与对比设计1、2的上述设计特征组合后得到的设计（下称对比设计1、2组合）进行比较可知，存在上述相同点及不同点①、②和④中具体内部设计的差异。对于“白福淼专利”这类记事本而言，其主要功能为记录，因此其通常都包括装订成册或者活页形式的纸张，以及保护这些纸张的封皮，且这类记事本整体通常为长方体。在满足记事本功能的情况下，其整体造型、各组成部分的形状和图案可以有不同的设计，具有较大的设计空间，容易引起一般消费者的关注。如上所述，“白福淼专利”与对比设计1、2组合在整体造型、封面设置扁平蘑菇形的U盘以及U盘右端与细长条带连接等方面均相同，已经给一般消费者留下大致相同的整体视觉印象。至于上述不同点①，虽然对比设计1、2组合的封皮表面有不规则麻点，但其整体呈现出与“白福淼专利”相同的质朴之感，而且，对于一般消费者而言，封皮表面平整、不带图案是更为简单的常见设计，因此“白福淼专利”的封皮设计变化不足以对整体视觉效果产生显著影响。至于上述不同点②，细长条带的端部连接位置仅次于封底，在使用时不易关注到，且其端部所占比例较小，其设计变化对整体视觉效果不具有显著影响。至于上述不同点④······综上所述，在对比设计1和对比设计2的设计特征组合的基础上，只需经过细微的变化即可得到“白福淼专利”的外观设计，因此，“白福淼专利”与上述设计特征的组合相比没有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
本院认为：
被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。主要理由：
外观设计专利侵权比对的判断原则是将被诉侵权外观设计与专利外观设计相比对，经过整体观察，综合判断两者是否相同或相近似。整体观察、综合判断时，应当以一般消费者的眼光为标准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。该规定强调了授权性设计特征相对于其他设计特征通常对整体视觉效果更具影响，但并不意味着所有授权性设计特征必然对外观的整体视觉效果产生显著影响。当被诉侵权设计与专利外观设计比对：如果被诉侵权设计缺少的是对外观设计整体视觉效果产生显著影响的授权性设计特征，则会导致两者在整体视觉上产生明显差异，一般可以推定被诉侵权设计与专利外观设计不近似；如果被诉侵权设计缺少的仅是对外观设计整体视觉效果不具有显著影响的授权性设计特征，那么该差异属于细微区别，被诉侵权设计与专利外观设计应认定构成近似。
本案中，根据无效审查决定，涉案专利与现有设计相比，存在的主要区别在于：
一是开合鼻带的形状不同；
二是图案设计不同，涉案专利书脊处有梭形图案，封皮上布满无规律的小点，而现有设计无图案。
具体而言，涉案专利区别与现有设计的授权性设计特征有以下三点：
1.开合鼻带的形状，是作为涉案专利产品U盘笔记本中较为重要的设计特征，处于笔记本的正面中心位置，近似蘑菇形的U盘设计尤为引人关注，该设计对整体视觉效果具有显著影响。
2.封皮上布满无规律的小点，因小点的质地、色彩与封皮整体一致，不经仔细观察，难以发现存在不规律小点，故该设计不足以对整体视觉效果产生显著影响。
3.书脊处的梭形图案，由不规则的亮色圆点组成，给人以华美炫丽之感，且在实际使用过程中容易被观察到，故足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。深圳盈和公司仅以此类产品在网络销售中未展示笔记本的书脊部位，即认为该设计属于在产品正常使用时不易被直接观察到的部位，缺乏相应依据，本院不予采纳。
将被诉侵权设计与涉案专利外观设计进行比对，两者除了整体造型基本相同之外，开合鼻带及其连接结构的形状这一局部性的设计特征亦基本相同；两者存在的主要区别点为：
1.被诉侵权U盘笔记本的封皮表面平整，缺少涉案专利笔记本封皮布满不规律小点；
2.被诉侵权U盘笔记本的书脊处没有如涉案专利笔记本的梭形图案。虽然两者整体外观造型基本相同，但该整体造型并非涉案外观设计专利与现有设计区别之所在，故在本案的侵权比对中，应注重两者在局部设计特征方面存在的异同，以及分析该异同对产品的整体视觉效果所产生的影响，进而判断两者是否构成近似。
根据上述外观设计比对结果，首先，由于封皮上布满无规律的小点对整体视觉效果不产生显著影响，故上述区别点1造成两者封皮表面粗糙度存在的差异仅属于局部的细微变化，不会导致两者的整体外观具有明显差异。其次，虽然被诉侵权设计使用了涉案专利开合鼻带这一授权性设计特征，但同时也缺少了书脊处梭形图案这一涉案专利的授权性设计特征。如前所述，由于书脊处的梭形图案对外观设计的整体视觉效果会产生显著影响，因此两者在书脊处有无梭形图案这一局部设计特征方面存在的差异，在判断被诉侵权设计与涉案专利外观设计整体视觉效果是否近似的过程中明显无法忽视，也即上述区别点2足以引起一般消费者的关注，认为两者在整体视觉效果上存在显著差异。因此，根据现有证据以及外观设计侵权判定的相关法律规定，应认定被诉侵权设计与涉案专利外观设计不属于相同或相近似的外观设计。
至于深圳盈和公司提供第31849号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案外观设计专利书脊处的梭形图案对整体视觉效果不具有显著影响，故被诉侵权设计与涉案外观设计构成近似。
本院认为，无效审查决定将“白福淼专利”全部无效，用于比对的在先设计即为深圳盈和公司的本案外观设计专利。无效审查决定在对封皮表面和书脊设计存在的不同点进行阐述时，只是认为虽然在先设计的封皮表面有不规则麻点，但其整体呈现出与“白福淼专利”相同的质朴之感，对于一般消费者而言，封皮表面平整、不带图案是更为简单的常见设计，因此“白福淼专利”的封皮设计变化不足以对整体视觉效果产生显著影响。由此可见，上述决定内容并不能反向得出本案专利在书脊处存在图案对整体视觉效果不具有显著影响的结论，而专利复审委在对本案专利的《无效宣告请求审查决定书》中，已经认定“封皮图案尤其书脊部位梭形图案的有无令产品呈现不同的风格，必然引起一般消费者的关注，对整体视觉效果产生较为显著的影响”。因此，深圳盈和公司提供该证据不能达到相应的证明目的，本院对其主张不予支持。
由于被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，一审判决驳回深圳盈和公司的诉讼请求，并无不当，故本院对深圳盈和公司的其他上诉理由不再予以评述。
综上，深圳盈和公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8960元，由深圳盈和公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 明
审 判 员 袁 滔
审 判 员 史乃兴
二○一七年十一月二十一日
书 记 员 易 丹