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作者 | 北京市隆安律师事务所 章建勤 张小娟
在判定被诉外观设计与涉案授权外观设计近似到何种程度就算达到了构成专利侵权的“近似”，一直是审判实践中的难点。为了减少判案的失误、提高判案的效率及当事人的认可度，相关人员，特别是承担审判责任的法官为此做出了不懈努力，他们通过在具体判例中、司法《司法解释》中，《审判指南》中引入“设计空间的”概念，以便更准确的把握某种产品的“一般消费者”的分辨能力大小，进而解决该专利侵权判定中的难点问题。然而，《审理专利侵权司法解释（二）》对“设计空间”概念没有进一步的阐明，特别是在审判实践中如何运用，没有作进一步的阐明。北京市高级法院的《审判指南》为此尽了进一步的努力。但在笔者的看来，北高的该《审判指南》却出现了根本性的失误，以致未达其初衷。以下是笔者就该“设计空间”概念的理解及如何适用所作的思考。期望有引玉之用。敬请批评指正！
一、《专利侵权司法解释（二）》中的“设计空间”
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（自2016年4月1日起施行）第十四条规定:“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。” 此规定使得包括法官在内的判断主体，在判定是否构成外观设计专利近似侵权时，必须考虑授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间，但却仅仅规定了：“设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”，但对于何为所述“设计空间”及如何判断所述“设计空间”的大小没有进一步的规定。
二、《专利侵权司法解释（二）》之前判例中引入的“设计空间”
在北京知识产权法院行政判决书(2015)京知行初字第6329号（北京知产法院发布2016年典型案例八大类62案——援引在先案例），援引了最高人民法院（2010）行提字第5号专利无效行政判决书中关于“设计空间”的论述。最高人民法院在该判决中认为,“设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样、风格迥异、异彩纷呈，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。设计空间既可能由大变小，也可能由小变大。因此，在专利无效宣告程序中考量外观设计产品的设计空间，需要以专利申请日时的状态为准”。最高法院的该判决中关于“设计空间”的核心观点为：设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度，对于设计空间极大的产品领域而言，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别；“设计空间”小的领域，由于创作自由度较小，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。但对于何为“设计空间”或者如何判断某一产品所属领域的设计者的设计自由度，也没有进一步述及。该判决决“设计空间”越大“一般消费者”分辨力越小的观点与《司法解释（二）》一致。但该判决是关于判定涉案专利是否该被无效的，因此其针对的“设计空间”大小的时间点，是以被审外观设计专利的申请日为准，关注的是申请日之前的“设计空间”对“一般消费者”分辨能力的影响。而《司法解释（二）》是关于侵权判定的，因此其针对的“设计空间”大小的时间点是侵权发生日，针对的是被诉侵权行为发生之前的“设计空间”对“一般消费者”分辨能力的影响。
三、北高《专利侵权审判指南（2017）》为明确“设计空间”所作的努力
北京市高级人民法院《专利侵权审判指南（2017）》力图对如何判断“设计空间”大小进行阐明。其第83条规定如下：
“判断外观设计是否相同或者相近似时，可以要求当事人提交证据证明相关设计特征的设计空间及现有设计状况。
设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计空间受如下条件的限制：
（1）产品或其中零部件的技术功能；
（2）采用该类产品常见特征的必要性；
（3）现有设计的拥挤程度；
（4）其他可能对设计空间产生影响的因素，如经济因素（降低成本）等。
某一设计特征对应的现有设计越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，替代性设计方案越少，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响；反之，现有设计越少，对该特征设计空间挤占越轻微，其设计空间越大，替代性设计方案越多，细微差异不会对整体视觉效果产生明显的影响。
现有设计状况是指在外观设计专利申请日之前在国内外为公众所知的相同或相近种类产品的外观设计的整体状况以及各设计特征的具体状况。有证据证明现有设计具有与设计特征相同或基本相同的设计的，则该设计特征对产品整体视觉效果影响较小。”
北京高院的该《审判指南》取得的进步是提出了“判断外观设计是否相同或者相近似时，可以要求当事人提交证据证明相关设计特征的设计空间及现有设计状况”。这样，为了把握某类产品“一般消费者”分别能力而设定“设计空间”概念的初衷就有了进一步实现的可能。但非常遗憾的是，该《审判指南》关于“设计空间”的上述阐述中，同样的“设计空间”，在上所引的阐述中所指的含义是不同的。上文中标绿的“设计空间”应该指的是尚未被占用的原始“设计空间”，而标红的“设计空间”所指的含义应该是原始的“设计空间”被部分占用后所剩余的“设计空间”。此就导致了逻辑的混乱。另外，该《审判指南》判断“设计空间”大小的时间点是涉案专利的申请日，这就与为了帮助判定是否构成专利侵权的初衷不一致，也与该《司法解释（二）》对应的判定时间点不一致。在我们司法体制中，该《司法解释（二）》相当于法律，是专利侵权案件中，各方当事人，也包括审案法官必须遵守的。而该《专利审判指南》是北京高级人民法院指定发布的，其没有法律效力，其对各方当事人，包括审案法官的作用是更准确的理解相关法律、司法解释，包括该《司法解释（二）》，其是不能与相关司法解释抵触的。因此，该《审判指南》关于影响“一般消费者”分辨能力的“设计空间”所作的进一步阐明的努力未达初衷。
四、笔者对《专利侵权司法解释（二）》“设计空间”的理解及适用的思考
（一）对《专利侵权司法解释（二）》“设计空间”的理解
由于该《司法解释（二）》引入“设计空间”的初衷在于在判定是否构成外观设计专利侵权时，对某一产品设计领域的“一般消费者”的分辨能力大小能够进一步的具体把握，而影响该领域“一般消费者”，此时对相应外观设计是否相同或者近似的分别能力的，是被诉侵权行为发生日之前出现的，与授权外观设计产品用途相同或者相近的产品的外观设计的多少及近似程度。如果该领域的现有设计很多，而且差异很大，则其“一般消费者”应该是不能注意到相关外观设计差异的细节，其对外观设计的差异的分辨力就小；相反，如果该领域的现有外观设计很少，而且现有外观设计相似度都很高的话，其“一般消费者”应该是能注意到相关外观设计差异的细节，其对外观设计的分辨力就大。因此，有助于判定“一般消费者”的分别能力的“设计空间”应该是指尚未被占用的原始“设计空间”，而不是被占用后的剩余“设计空间”。在这点上北京高级法院的《审判指南》也是出现了失误的。
在具体案件中，如果其中一方主张某种产品外观设计的“设计空间”很大，而且举出了，被诉侵权发生日之前出现的，该类产品的相差很大的两个以上外观设计，就应该支持其外观“设计空间”大的主张。如果一方主张设计空间小，而对方又举不出证明“设计空间”大的证据，即对该种产品，举不出，被诉侵权发生日之前出现的，相差很大的两个以上的外观设计，则就应该支持该“设计空间”小的主张。
例如，一方主张擀面杖的外观设计“设计空间”很大，但其又不能举出差异很大的两个以上擀面杖的外观设计的话，其擀面杖的“设计空间”很大的主张就不应当被支持。如果有人主张吃饭碗的“设计空间”很大，而且又举出了被诉侵权行为发生之前出现的，差异很大的两个以上吃饭碗的外观设计的话，就应该支持其吃饭碗的“设计空间”大的主张。
（二）在具体案子中“设计空间”概念的适用
在外观设计侵权的具体案子中，如果出现了被诉产品外观设计与涉案授权外观设计相似的情况，正常情况下，作为专利权人的原告就会主张被诉产品构成“近似”侵权，而被告一般都会主张没有达到专利法规定的“近似”，因而不构成侵权。在此种情形下，法官就得考察涉案产品的“一般消费者”的分辨能力的大小，即能否对被诉产品与涉案授权外观设计的细节区别予以关注。如果能关注到两者的细节区别，则两者不构成“近似”的可能性就大，进而不构成侵权的可能性就大。相反，如果不能对两者的细节区别予以关注，则两者构成“近似”，进而构成侵权的可能性就大。此时，法官可以主动引入“设计空间”的概念，最起码应该容许当事人引入“设计空间的概念”来考察或者判定“一般消费者”的分辨能力的大小。因为只要能够判定“设计空间”的大小，就能判定“一般消费者”的分辨力的大小，而且与“一般消费者”的分辨力的大小相比，“设计空间”的大小是个更易用证据证明的命题。
因为，只要举出，被诉侵权行为发生日之前的，该种产品的相差很大的两个以上外观设计，就能充分证明该产品的“设计空间”大。而要证明该种产品的“设计空间”小，则相应很难。因此，应该把“设计空间”大的举证责任分配给主张“设计空间”大的一方。如果其举证不能，就推定该产品的“设计空间”小。
因此，法官应该把“设计空间”大的举证责任分配给主张构成侵犯专利权的原告，并将举证途径及判定规则向原告进行充分释明。即，如果原告能够在举证期限内，举出两个以上，在被诉侵权行为发生之前出现的，相差很大的该种产品的外观设计，则就可认定该产品的“设计空间”大，该产品的“一般消费者”的分辨力小，他们就不易注意到被诉侵权产品与涉案授权外观设计的细节区别。相反，如果原告在举证期限内举不出，则就推定该产品的“设计空间”小，该产品的“一般消费者”就能注意到被诉产品与涉案授权外观设计的细节区别。
这样，“设计空间”概念的适用就有了可实际操作的方法和判断标准。对于外观设计相似侵权的判定这一难题的解决，有了一个切实可行的角度和进路。