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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：张金柱 山东省高级人民法院
–评析塞拉·穆迪卜与王秀红侵害商标权纠纷一案
要 旨
是否构成商标侵权，不以侵权人主观过错作为要件。只要侵权人实施了商标法规定的侵权行为，即构成商标侵权。
案 情
原告：塞拉·穆迪卜
被告：王秀红
原告是“€URO”（文字加图形）商标的权利人，被告系专营模具加工的商户，原告在被告工厂内发现被告擅自加工了两块印有原告注册商标的模具，该模具为用于在手推车上加注“€URO”（文字加图形）标识的专门工具。原告认为，被告未经原告许可，擅自生产印有原告专有商标的模具，侵犯了原告的商标权，请求法院判令被告停止侵权行为，赔偿经济损失并承担案件受理费。
裁 判
青岛市中级人民法院审理认为，商标法第五十七条第（四）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的行为，其“伪造、擅自制造”应当包含主观方面的过错，只有在行为人明知或应当知道其制造标识的行为未经商标权利人许可的情况下，才可能构成商标法第五十七条第（四）项规定的侵害商标权行为。本案中，因原告不能证明被告制作涉案模具时知道或应当知道模具上的标识为原告注册商标，故判决驳回了原告的诉讼请求。
塞拉·穆迪卜不服，向山东省高级人民法院提起上诉。
山东省高级人民法院经审理认为，商标法第五十七条第（四）项规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为系侵犯他人注册商标专用权的行为。根据该规定，只要被诉侵权人未经商标权人许可实施了制造他人注册商标标识的行为即构成侵权，而无需考虑其主观状态。此外，根据法院查明的事实，可以认定被告存在主观过错。被告作为专业模具制造者，应该能够认识到定做人制作带有商标样态的模具、尤其是本案冲压商品标识的模具的用途，此时，其负有一定的注意义务，以避免侵权行为的发生。但被告在2015年2月为原告制作了和被诉侵权模具印有相同商标样态的模具，在2015年6月又接受委托制作被诉侵权模具，如其尽到合理注意义务，完全能够认识到该模具是侵权模具，从而避免侵权行为的发生，但被告在二审中自认在接受委托制作被诉侵权模具时并未询问相关商标情况，因此，其对侵权行为的发生并未尽到合理的注意义务，存在主观过错。故二审法院撤消了一审判决，改判被告赔偿原告经济损失。
评 析
本案的争议点在于：侵权人构成商标法第五十七条第（四）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的侵权行为，是否以主观过错为要件。笔者认为，根据商标法的规定，只要行为人实施了《商标法》第五十七条规定的行为即构成商标侵权，无须考虑其主观过错。主要理由是：
一、知识产权特点决定的。知识产权是一种法定权利，是由法律直接“创造”出来的，具有无形性。知识产权权利设计的基本目的就是通过赋予权利人对其创新性智力成果的专有权或排他权，来有效地保护和激励人们智力创造的欲望和动机。但专有权的范围有时候与排他权的范围是不同的，以商标权为例，商标权人只能在其核准注册的类别上使用注册商标，但是如果该商标经使用具有较高知名度的话，则商标权人可以禁止他人在与该商标核准注册类别相同或类似的商品上使用相同或近似标识，如果该商标构成驰名商标，商标权人则可以在与该商标核准注册类别不相类似的商品上禁止他人使用该商标。由于商标知名度难以界定，故排他权利的界限比较难以界定。正因如此，权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的可能性比物权等权利更普遍[1]。对物权而言，只要不是自己的就是别人的，如果据为己有，要么构成侵占，要么构成盗窃等；但是对于知识产权，比如商标权，因其知名度的大小影响排他权范围的界定，所以侵权人有时候认识不到自己的行为是侵权。也就是说，无意识或者无过错而侵害他人知识产权的情况具有一定的普遍性。如果适用过错责任原则，则上述侵权行为无法制止，显然不符合我国现行加大知识产权保护力度的战略。
二、法律条文的内在逻辑要求。有的观点认为，《侵权责任法》规定了一般侵权行为适用的是过错责任原则。《侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。虽然《侵权责任法》第七条规定“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”，但因知识产权法如《著作权法》、《专利法》、《商标法》均没有明确规定“虽无过错，也应承担责任”，故知识产权侵权行为不属于特殊的侵权行为，应适用过错责任原则。这种理解有失偏颇。
一方面，从《商标法》与《侵权责任法》适用的关系来说。我国《侵权责任法》第六条规定了过错责任原则、过错推定责任原则，第七条规定了无过错责任原则，这三大归责原则构成我国侵权责任法的归责原则体系。在判断一个行为是否侵犯他人权利，一般的情形是适用上述三个原则进行判断，但我国《侵权责任法》第五条也作出规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”《商标法》与《侵权责任法》均是全国人民代表大会常务委员会制定，属于基本法，具有相同的法律效力。我国《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”我国《侵权责任法》于2010年7月1日实施，《商标法》于2014年5月1日实施，因此，《商标法》侵权构成条款相对于《侵权责任法》一般条款既属于特殊法，又属于新法，故不管是依据立法法“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则，还是依据《侵权责任法》第五条的规定，在是否构成商标侵权时，都应首先依据我国《商标法》的相关规定进行判断，只有在《商标法》对相关行为没有明确规定的情况下，才可依据《侵权责任法》的一般规定作出判断。而我国《商标法》第五十七条第（四）项对“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的行为作出了明确规定，这种情形下，就应直接依据《商标法》的规定认定是否构成商标侵权，而无需依据《侵权责任法》的一般规定引入行为人是否具有主观过错的构成要件进行判断。
另一方面，从法律规定的内在逻辑来说。虽然知识产权法并没有正面明确规定侵权行为的归责原则，但是规定了损害赔偿责任的归责原则，如《商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”由该规定可得出知识产权侵权损害赔偿责任应当适用过错推定原则的结论[2]。如果商标侵权适用过错责任原则的话，这一条款就会存在以下几点法律条文内部的不自洽性：一是如果商标侵权认定以侵权人具有主观过错作为必构成要件，则无过错的情况下就不构成商标侵权，此种情形下，被控侵权人无须停止被控侵权行为，亦不应承担包括赔偿在内的侵权责任，那么商标法第六十四条第二款的豁免规定就没有存在的前提或必要，或者说该条款应在以被控侵权人没有过错免除赔偿责任的同时还应免除停止侵权责任。二是根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标权人许可在同一种商品或者类似商品上使用相同或近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品、伪造、擅自制造他人注册标识或者销售上述标识的等行为均构成商标侵权。如果适用过错责任原则，则实施的是“不知道”的制造、销售行为就不应认定为侵权，不仅应该免除“销售者”的赔偿责任还应免除一些司法中认定的“制造者”的责任，该结论显然也与现行法律规定相悖。
三、合理分配举证责任的需要。如果知识产权直接侵权适用过错责任原则，则权利人主张他人构成侵权，不仅要证明他人实施了侵权行为，给其造成了损害，行为和损害之间有因果关系，还需要证明侵权人具有主观过错。而在知识产权侵权纠纷中，权利人要证明侵权人“有过错”往往很困难，而侵权人要证明自己“无过错”则很容易。[3]或者说，侵权人举证证明自己“无过错”比权利人证明侵权人“有过错”要容易的多。以销售者侵权为例，根据商标法的规定，只要销售者销售了侵犯注册商标专用权的商品，即构成侵犯他人注册商标专用权。这种情况下，销售商是否承担赔偿责任，现行商标法将举证责任分配给销售商，由其证明其销售的产品来源合法并且没有主观过错。这种法律制度安排既保护了权利人的合法权利，又不至于加重销售商的责任，有利于保持社会交易秩序的稳定和繁荣。但如果适用过错责任原则，将举证责任分配给权利人，在权利人无法证明销售者具有主观过错的情况下，则不能认定构成商标侵权，销售者无须承担侵权责任（包括不承担赔偿责任），这明显不符合常理。因此，对于知识产权直接侵权，应当适用无过错原则，即只要侵权人所实施的行为落入了知识产权专有权利的保护范围，就应认定构成侵权，不以侵权人具有过错作为要件。[4]
四、法律适用效果的必然要求。任何法律条文的规定及适用，不仅要追求个案公正，也即法律效果，同时还要考虑社会效果，达到法律效果与社会效果的有机统一。而知识产权司法保护，从来不是具体个案的裁判，要兼顾权利人、相关产业和社会公众的利益，既要做到有效保护权利人的知识产权，还要在保护知识产权的同时为相关产业的正常发展留下空间，同时还要便于产业发展成果及知识产权成果由相关公众获得。因此，在确定侵权行为成立与否时，还要注重从社会效果出发做到司法的动态平衡。如果商标侵权适用过错责任原则，根据上述分析，因为知识产权专有范围或保护范围的不确定性，他人是否明知或应知该权利范围很难予以证明，这种情况下，权利人往往会因无法证明他人存在主观过错而承担败诉的风险，从而无法制止侵权行为，这样不仅不利于保护权利人的权利，达不到个案公正，也不利于社会创新，因为在权利无法得到保护的情况下，权利人创新的积极性受到严重打击，自然不会去搞创新，而没有创新和产业的正常发展，市场又如何提供质优价廉的产品呢？结果就会产生“劣币驱逐良币”的不良后果，法律适用的社会效果亦无法实现。最终导致的后果可能是权利人的权利无法得到保护，产业非正常发展，社会交易成本的大幅增加，人民日益增长的美好生活需要无法得到满足。
五、主观过错不是商标法规定的侵权构成要件。构成要件属于法理学上的范畴，在实践中，判断一项行为是否构成侵权以及应否承担相应的责任，仍然要立足于实体法律规定的被诉侵权行为的法律特征来确定。而另一方面，“现行民法采过失责任原则，但故意或过失非属侵权行为概念所必要，侵权行为的成立不以故意或过失为要件的亦属有之，侵权行为的本质在于侵害他人权益的不法性”。[5]因此，“伪造、擅自制造他人注册商标标识”作为一种直接的侵权行为，是否以主观过错为法律要件，仍要以现行商标法的规定来判断。我国商标法第五十七条第（四）项仅规定了“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的行为即属于侵犯他人商标专用权的行为，并没有规定主观要件。这或许是因为注册商标需要经过公告，由此可以推定他人知道该商标的存在，如仍实施伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，则可以推定侵权成立。[6]从另一方面考虑，结合我国《商标法》第六十四条第二款的规定，法律并未豁免伪造、擅自制造他人注册商标标识行为的赔偿责任，也即从豁免赔偿责任角度来说，伪造、擅自制造他人注册商标标识者的地位被法律定位在和生产商相同的地位，而商标法明确规定生产商只要实施了相应的行为即构成商标侵权，无需考虑其主观状态，同理，伪造、擅自制造他人注册商标标识者只要实施了伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，即构成商标侵权，也不需考虑其主观过错。
综上，可以看出，侵害商标权行为的构成要件与侵害商标权所要承担的民事责任的构成要件是不同的。商标侵权判定中，只要行为人实施了商标法规定的行为，就构成商标侵权，无需考虑其是否有主观过错。只有在是否承担赔偿责任时才对侵权人的主观过错进行考虑，而且该侵权人的范围也仅限于被控侵权商品的销售商，不及于被控侵权商品的生产商和标识的制造者、销售者等。
注释：
[1]郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第218页。
[2]应向建、王磊：《知识产权侵权损害赔偿问题研究》，载冯晓青编：《中国知识产权审判实务与案例评析》，人民法院出版社2017年版，第29页。
[3]郑成思：《版权法（上）》，中国人民大学出版社2009年版，第248页。
[4]应向建、王磊：《知识产权侵权损害赔偿问题研究》，载冯晓青编：《中国知识产权审判实务与案例评析》，人民法院出版社2017年版，第29页。
[5]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001年半，第59页。
[6]参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第172页。