合肥知识产权律师网
作者：李鸿彬
来源：中国知识产权杂志
关键词：知识产权 反垄断 专利
一、前言
近日，美国博通公司向高通发出70美元/股、1300亿美元的邀约收购，但是高通表示其是恶意收购，断然拒绝。在通信芯片业务上，高通擅长于移动通信，博通则是有线通信，双方几乎没有业务重叠。而在此之前，博通曾经斥资55亿美元收购Brocade通信系统公司，高通则是斥资380亿美元收购了荷兰恩智浦半导体公司。今年年初，中国商务部批准了博通收购博科（Brocade）的交易，同时认为“此项经营者集中对全球及中国光纤通道交换机以及光纤通道适配器市场可能具有排除、限制竞争的效果”，对该经营集中附加了4项有效期为十年的限制性条款。
通过这一事件我们可以看到，当今社会知识产权在国家经济社会发展中扮演着越来越重要的角色。一般认为知识产权是私权，国家公权力不宜直接介入，但是，当知识产权权利人滥用知识产权排挤、打压竞争对手，损害到公平的市场竞争秩序时，将不仅获得高额利润，而且将对创新造成阻碍，在这种情况下，唯有介入国家公权力才能对权利人的不合理垄断行为进行规制，维护正常的市场竞争秩序。此前2015年，中国国家发改委对高通公司展开了反垄断调查，国内手机厂商批评高通收取了不合理过高的专利费（根据整机价格收取专利费），发改委后来向高通开出了将近10亿美元的罚款，随后高通降低了专利费标准，并且和几乎所有的中国手机厂商签署了专利授权协议。这一处罚决定不仅创造了该领域罚款高记录，而且对维护芯片领域公平竞争的市场秩序起到了积极作用。
二、知识产权反垄断审查的主要内容
在我国，具有竞争关系的经营者达成的含有价格限制、产量限制、市场划分以及联合抵制等典型横向限制的知识产权协议，无疑应当适用《反垄断法》第13条进行分析认定。对于涉及的相关典型行为如专利联营和交叉许可，也应进行具体分析，既要看到其一般可以降低交易成本、提高效率，具有促进竞争的效果，但也要看到其可能涉及垄断协议包括横向垄断协议。在具体分析时，需要考虑交叉许可是否为排他性许可、是否构成第三方进入相关市场壁垒等因素。一些国家或地区的反垄断执法机构在制定相关知识产权反垄断指南或者规章中，对有关知识产权许可协议涉及的维持转售价格、销售价格限制、地区限制、搭售、回授以及排他性交易等提出了明确的执法意见。《TRIPs协议》第40条明确提到对三种情形可以采取措施，制止或控制可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，即独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强制性一揽子许可。
专利权所覆盖的技术发明，是一种技术方案或者技术信息，同时，专利权人对于该项技术发明所享有的权利是一种排他性权利。按照这种保护方式，专利权人提出专利申请并获得授权以后，他人即使独立开发了同样的技术，花费了大量的人力、物力和金钱，也不得进行商业性的使用。甚至是那些在先做出发明但没有申请专利的人，也会在使用该技术时受到种种限制。这样一来，如果一项专利技术为某一种产品或者某一个产业所必须，其他的市场竞争者就不得不寻求专利权人的许可。同样，如果专利权人拒绝许可，或者在发放许可的时候提出不合理的要求，就会形成对于专利权的滥用。具体来说，主要包括以下情形：
1．没有正当理由拒绝许可他人实施专利
一般情况下，专利权人并不负有必须与竞争对手或者交易相对人进行交易的义务，因此专利权人拒绝许可他人实施其专利是其行使专利权的一种正当方式。但是，如果具有市场支配地位的专利权人在给予某些人许可的情况下，不平等地、歧视性地拒绝许可给第三人；或者拒绝许可的专利技术是其他经营者参与相关市场竞争的必需技术，拒绝给予许可将导致有关经营者不能在相关市场中进行有效竞争，可能对相关市场中的竞争和创新产生不利影响，从而构成对知识产权的滥用。
2．在专利许可合同中订立不合理的限制性条款
专利权人利用其具有的市场支配地位，违背被许可人意愿，禁止被许可人对被许可的专利技术进行改进创新，或者强迫被许可人将对被许可的专利技术进行改进后获得的专利权以独占方式回授给专利权人；限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的开发或者限制其使用其所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等；限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似的技术或者与其竞争的技术；阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、渠道和出口市场；要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必须的技术、原材料、产品、设备、服务以及接受非必须的人员等；不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件；专利权人禁止被许可人对合同涉及的专利以的有效性提出质疑等。
3．在具有相互竞争关系的经营者之间达成有关专利的垄断性协议
具有相互竞争关系的专利权人通过协议固定专利许可的使用费、专利产品的价格、专利产品的生产数量；具有相互竞争关系的专利权人在协议中约定划分各自专利产品的销售市场；各自拥有相关专利权的若干经营者联合拒绝将其专利许可给特定的交易相对人，联合拒绝将专利产品销售给特定的交易相对人等，这样的行为可能会排除、限制竞争，违反《反垄断法》、《专利法》的有关规定。
4．涉及经营者集中的问题。
按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，博通、高通均符合条件“参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。前文提到2016年高通提出470亿美元收购汽车半导体厂商恩智浦，但此案目前在中国、欧盟暂未通过反垄断审查，收购也始终未能落地。
在审查涉及知识产权的经营者集中或转让时，对优势地位的审查更是不可或缺的。涉及市场中形成的事实技术标准时，反垄断部门应该高度关注临近技术或产品对其依赖性的增减，因为往往下游产品或附属产品依赖这些技术标准或知识产权进入相关市场。反垄断分析需要考虑到知识产权转让的结果会不会加大被许可人或者知识产权实施者对知识产权的依赖性。如果依赖性增强，那么该知识产权权利人便有动机收取过高的许可费或者实施其他滥用知识产权行为，损害公平竞争的市场秩序。
三、结合案例看反垄断审查涉及的关键问题
知识产权反垄断审查涉及知识产权、反垄断、市场竞争等多个方面，非常复杂，这其中合理专利许可费、免费回授、过期专利和专利清单、一揽子专利打包许可等既是微观层面的具体问题，也是解决知识产权反垄断的关键问题。下面结合高通案例对这些问题逐一地进行分析。
１．关于合理费率的认定问题
知识产权许可是其权利人行使其权利的重要方式，例如，2016财年，高通公司收入235.54亿美元，其中来自中国大陆市场收入135.03亿美元，占比57.33%，而这其中多数是专利许可费收入，由此可以看出，许可费率的确定是否合理是首先要关注的问题。在高通反垄断案中，高通公司所持有的蜂窝通信标准必要专利技术是通过基带芯片实现通讯功能的，而基带芯片仅占手机的一部分，随着智能手机的发展，通讯功能的价值比重越来越低，按整机的最终销售价格作为许可费的计价基础并不能真实反映专利技术的价值，高通通过整机的最终售价计算许可费的做法都可能遭受质疑。国家发改委在高通案公告中指出高通按整机批发净售价向被许可企业收取专利许可费，是导致其不公平高价许可费的原因之一。
尽管目前高通案中没有彻底改变高通公司的“计费基础”，但国家发改委对按整机批发净售价收取专利许可费是导致其收取不公平高价许可费的原因之一的认定却具有重要意义。并且，若高通公司按照整机批发净售价的65%收取专利许可费，一方面可以直接减少中国企业的许可费方面的成本支出，并且随着整体手机售价的下降，高通专利授权费用比例降低的这部分利益，未来会在整个手机产业链中体现出来；另一方面，从计算上来看，65%的整机销售额的折让其实也可以理解为是对许可费率的折扣，也就是说尽管保留了整机销售额为计价基础，但是在许可费率方面进行了让步，并且不排除在未来执法机关的后续持续监督和其他相关利益主体可能的不同路径主张下，高通将可能不得不谨慎考虑如何在许可费计费基础上更公平地对待中国企业。
２．免费回授问题
免费反许可问题同样是知识产权反垄断审查关注的重点问题。主要市场经济国家对反许可的态度鲜明，特别是在回授的对价方面，免费回授由于并未支付对等的许可费用，有失公允，涉嫌“妨碍技术进步”。并且，从实践上来看，不论是日本公平贸易委员会（JFTC）认定高通公司迫使日本公司向高通免费反许可并不得向高通被许可人主张基本专利的做法违反了日本反垄断法，还是在广东高院在华为诉IDC案中的终审认定，都说明了合理公平的专利许可费价格是应当考虑交叉许可价值的。
高通案中，国家发改委明确要求高通公司将不得要求我国被许可人将专利进行免费反向许可。可见，该案中国家发改委对免费反许可不是简单地取消，而是在尊重被许可人自由意志的前提下对交叉许可制度的一种规范和调整。国际上，韩国公平交易委员会《知识产权审查指南》认为专利权人要求被许可人将其技术或专利免费反许可给专利权人是违法行为，但如果专利权人能够支付合理对价则不是违法行为。日本《标准和专利池协议指南》认为如果被许可人能够获得无歧视的许可费，那么，对被许可人的回授要求一般不会产生反竞争问题。日本《知识产权利用的反垄断法指南》也认为，足额的补偿是认定回授许可是否促进技术交易的重要因素。
３．过期专利和专利清单问题
在对到期专利收费的问题上，美国反垄断执法机关曾表达过他们的担忧，当相关专利权人拥有市场力量且将这一市场力量不合理地延伸至专利期限届满之后，在专利到期后仍收取专利许可费，就可能会产生反垄断法问题。在高通案中，高通公司将过期专利一直包含在专利组合中并收取许可费，并且对我国企业进行专利许可时拒绝提供专利清单，导致被许可人将无从知晓一揽子专利包中哪些过期或者快过期的专利，在这样一种缺乏对许可条件、许可对象充分沟通了解、协商的情况下，高通公司就对被许可人提供一揽子的专利包许可，并没有给予被许可人选择权或无视被许可人的选择要求，高通公司拒绝提供专利清单且对中国企业就过期专利收取许可费的做法，不仅与国际专利许可惯例不符，也与《专利法》所规定的专利权过期即无效的规定不符。国家发改委最终要求高通公司“提供专利清单，不得对过期专利收取许可费”，将一改高通公司对专利包中过期专利进行收费的不合理做法，并且提供专利清单也是尊重被许可人知情权、选择权的做法，符合国际惯例。
４．一揽子打包许可专利认定问题
高通公司对中国企业实施的一揽子打包许可包括各种制式的标准必要专利打包许可、标准必要专利和非标准必要专利捆绑。高通案中国家发改委认为高通公司利用在无线通信标准必要专利许可市场的支配地位，没有正当理由地将非无线通信标准必要专利许可进行搭售，导致中国企业在购买标准必要专利的同时，不得不向高通公司购买并不必需的非标准必要专利，是不合理搭售行为。国家发改委在整改方案中明确要求高通“在进行无线标准必要专利许可时，不得没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可”。
在另一起案件中，2012年，中美欧反垄断机构均批准了谷歌收购摩托罗拉的申请，该交易中最主要的内容是摩托罗拉向谷歌转让上千件标准必要专利。在我国商务部对该案的审查中，商务部担心一旦谷歌对安卓收费，那么处于产供销价值链上的终端设备制造商将没有选择的余地，因此，商务部要求谷歌就安卓系统对硬件生产企业延续目前的免费政策５年，并承诺不对其进行歧视性的对待。
发改委对高通的反垄断处罚不仅创下反垄断处罚额高记录，而且其处罚结果对推动完善我国反垄断领域立法、加强反垄断执法也将起到积极推动作用。我国对知识产权滥用的规制体现在《反垄断法》和《专利法》的有关条款中，同时，国家发改委《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）也作出了较为详细的规定。我国《反垄断法》第55条规定“：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这可以说是我国知识产权滥用的反垄断法规划领域的“帝王条款”、纲领性条款，其指出了我国《反垄断法》在规制知识产权滥用方面的基本原则与立法精神。
四、结论
通过上文分析可以看出，专利权人凭借其专利技术形成的市场优势地位不合理地提高对价，不仅损害正常的市场竞争秩序，而且不利于于某一领域的技术创新，违背专利法的立法宗旨。因此，不断改进和完善反垄断领域立法和执法，对维持公平合理的市场竞争非常重要。
《反垄断法》与知识产权制度都旨在促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益，增进社会福祉。《反垄断法》不适用于权利人正当行使知识产权的行为，但适用于知识产权行使行为中有可能排除、限制竞争，阻碍创新的情况。对涉及联合研发、专利联营、交叉许可、标准制定、价格限制、独占性回授、不质疑条款、协议的豁免、不公平高价许可费、拒绝许可、搭售、差别待遇、禁令救济等具体问题，要在反垄断领域法律法规中予以规范，消除可能排除限制竞争的知识产权协议和依靠知识产权而滥用市场支配地位的行为。
国家专利行政部门也要积极作为，加强反垄断领域执法，对于下述情形果断给予专利强制许可：一是专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；二是专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。通过实施专利强制许可，给滥用专利权的行为人以有效震慑，将能够起到维护市场公平竞争的积极作用。
参考文献
1．孙凌云.我国知识产权反垄断的执法研究[J].河南财经政法大学学报，2013，05：129-134。
2．赵启杉.论对标准化中专利行使行为的反垄断法调整[J].科技与法律，2013，04：20-31。
3．易继明.禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用[J].中国法学，2013，04：39-52。
4．黎珊珊.滥用知识产权的反垄断法律规制[J].法制与经济(中旬)，2013，07：38-39+41。
5．张吉豫.禁止专利权滥用原则的制度化构建[J].现代法学，2013，04：93-103。
作者：李鸿彬 国家知识产权局专利检索咨询中心
来源：《中国知识产权》杂志总第130期