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作者：尹锋林 董媛
来源：中国知识产权杂志
关键词：研发成本 专利侵权赔偿 专利价格 专利法
当前我国正处于改革攻坚克难的关键期。为了实现经济发展模式的转变，加快产业结构调整，必须依赖和大力推进自主创新。有效而快速地激发我国市场主体自主创新热情的主要方法之一，就是较大幅度地提高我国知识产权的价格水平，特别是大幅度提升我国专利的平均价格水平。目前，我国专利平均价格水平严重偏低，甚至明显低于我国专利的实际平均成本，这一问题与当前我国专利侵权赔偿数额过低有着直接关系。因此，如何有效提高我国专利侵权赔偿标准，使其能够达到合理的水平，不仅事关专利权人的利益，更关乎国家创新驱动发展战略的顺利实施。考虑到目前确定专利赔偿数额的方法由于各种条件的限制而导致主观随意性过强，笔者建议在确定专利侵权赔偿数额时，将专利技术的研发成本列为重要参考因素。
一、专利侵权赔偿数额、专利价格与研发成本
专利价格与专利侵权赔偿数额具有明显的直接对应关系。中南大学法学院刘强教授从北大法宝获得的统计样本，共收集到我国法院从1993年至2013年间审理的有赔偿数额的专利侵权案件2320件，其中判决结案1674件，平均判赔数额为104733元，调解结案646件，平均调解金额为66151元。1由此可见，我国专利侵权赔偿数额平均不到10万元。
从理性经济人角度而言，假设法院判决一件专利的侵权赔偿数额为10万元，那么专利技术使用者给出的专利转让价格或许可价格通常就不会超过10万元。这是因为专利技术使用者如果主动去寻求专利授权，那么他就会产生确定的经济成本；而如果专利技术使用者未经许可直接使用该专利技术，考虑到我国幅员辽阔、市场广阔，专利权人发现侵权行为的几率较小，而即使被发现，侵权案件也要经历侵权赔偿诉讼、专利无效程序等多道环节，即使使用者最后被法院判决构成专利侵权，他也只需承担10万元的侵权赔偿，那么在这种情况下，如果专利权人要价超过10万，如果从纯经济的角度考虑，技术使用者就不如直接以侵权的方式直接实施该专利技术。事实也似乎说明了这一点：2011-2012年，中国技术交易所先后举办了两届专利拍卖会，其中每件专利的平均拍卖价格亦为10万元以下。
根据国家统计局发布的《2014年全国科技经费投入统计公报》，2014年我国共投入研究与试验发展（R&D）经费13015.6亿元。同年，我国专利申请量为236.1万件。又据WIPO估计，全世界80%以上的技术都披露在专利文献中。综合考虑以上数据，我们可以初步得出结论：我国每件专利申请的技术研发成本平均约为44.1万元。由此可见，我国专利侵权赔偿数额、专利价格均远远低于专利技术研发成本。质言之，在我国进行技术研发，如果依靠专利保护，不仅不会获取利润，反而会产生巨额亏损。当然，由于科研机构和大学的研发成本绝大部分来自于国家财政资助，专利保护的不足或许对其尚无实质性影响；但是企业的研发成本则来源于自有经费，专利侵权赔偿数额过低的现状便会对其产生极大负面影响。由此，企业界人士经常发出的“不创新是等死，创新是找死”的慨叹，也就不足为奇。而要破解这一困局，根本之策就是提高专利侵权赔偿数额至专利技术研发成本之上。
二、研发成本作为专利侵权赔偿数额重要参考因素的合理性分析
由侵权人承担专利技术的研发成本，其合理性主要在于以下两点：
首先，即使没有专利法保护，技术使用者要获取和使用技术，也至少要付出与其他研发者相同的研发成本，因此，由侵权人承担专利技术研发成本，并未损害侵权人的合法利益。专利法有两个主要目的，一是通过赋予权利人排他性权利，以激励人们进行研发投入；二是以权利换公开，促进新技术的公开，节约社会资源、避免重复研发。在没有专利保护的情况下，研发者通常不会将其研究开发的技术进行公开以供其他市场竞争者使用，因此，技术使用者如果要使用该技术，则该技术使用者或者以高于研发成本的价格购买他人的技术，或者自行投入研发成本进行自主研发。技术使用者无论采取哪种方式，其获取技术的成本通常都不会低于他人的研发成本。而在有专利法保护的情况下，若技术使用者未经许可而使用该专利技术，则判令其承担在没有专利法保护时其获取技术所必须支付的成本，显然是一种公平且合理的做法。例如，如果没有专利法保护，技术使用者获取技术需要付出50万成本，而国家制定了专利法，技术使用者获取技术的成本反而为零或仅为10万元，这样的结果，即使不考虑法律权威所遭受的损害，也终究是不合理的；而如果让技术使用者承担50万元的研发成本，技术使用者事实上并未损失任何合法利益，因为即使没有专利法保护，其获取和使用该技术所需支付的成本也将达50万元；
其次，专利侵权赔偿数额应以专利价值为依据，而专利价值则与专利技术研发成本有着密切关系。专利侵权赔偿数额显然应与专利价值具有正比关系，即专利价值越高，则专利侵权赔偿数额就应越大。例如，在其他条件均相同的情况下，如果A专利价值1亿元，B专利价值100万元，那么，侵犯A专利的赔偿数额显然应高于侵犯B专利的赔偿数额。目前，专利价值的评估方法主要有三种：一是成本法，二是市场法，三是预期收益法。其中，市场法由于需要有相似专利的市场数据，而这些数据通常难以获得，故目前我国较少使用市场法进行专利价值评估；同时，预期收益法由于主观性过强，因此，其评估的准确性也经常受到怀疑。因此，虽然不能排除偶有极端个例，但是专利价值与专利技术研发成本总体上讲仍然有着正比例关系，即专利技术的研发成本越高，则专利价值通常也就越高。而如上所述，专利侵权赔偿数额又与专利价值具有正比关系，故此，专利侵权赔偿数额与专利技术研发成本亦存在正比关系。因此，在确定专利侵权赔偿数额时，将专利技术研发成本作为重要乃至主要的参考因素进行考虑，并无不合理之处。
三、研发成本作为专利侵权赔偿数额重要参考因素的必要性分析
我国《专利法》第六十五条规定了四种专利侵权赔偿数额的计算方式，分别是：权利人因被侵权所受到的实际损失；侵权人因侵权所获得的利益；专利许可使用费的倍数；法定赔偿。
关于权利人因被侵权所受到的实际损失，司法实践中通常使用的计算方法是：专利权人的产品因侵权所造成的销售量的减少数量乘以每件专利产品的合理利润的乘积。这种计算方式存在很多缺陷，比如：科研机构、大学本身不生产产品，谈不上销售量的减少；专利产品的市场并未饱和，侵权产品的销售并不会导致权利人的销售量的减少，甚至可能由于侵权人的促销而导致权利人销售量的增加，但是并不能因此便判定权利人没有因侵权而遭受损失，因为在这些情况下，权利人遭受的潜在市场损失可能更大；
关于侵权人因侵权所获得的利益，在司法实践中通常是按照侵权人销售的侵权产品数量乘以侵权产品的合理利润的乘积进行确定。但这种计算方式也有很大弊端：首先，在我国，侵权案件中的侵权人通常为中小企业，而很多中小企业存在财务帐簿不完整、不真实的情况，权利人很难获得全面的侵权产品数量的证据，法院可查明的侵权产品数量通常远远少于实际的侵权产品数量；其次，侵权行为通常会严重影响专利权的许可、转让或自行实施等商业行为，而这些影响也会对权利人造成严重损失，但侵权赔偿数额的确定过程并未将其考虑进来；
关于专利许可使用费的倍数，司法实践中使用这一方法时，通常要求专利权人确实发生了真实有效的专利许可行为。而这种实践也存在一些困难，主要是很多专利侵权案件中并不存在专利许可协议，同时专利许可价格是权利人与被许可人考虑到多种因素之后而确定的价格，该许可协议所确定的价格并不一定能够准确反映专利的价值。
正是因为上述三种计算方式存在很多缺陷，所以，我国专利侵权案件大多采用法定赔偿方式确定专利侵权赔偿数额。法律明确列举了法定赔偿需要考虑的因素：一是专利权的类型，二是侵权行为的性质，三是侵权行为的情节。但是，这三个因素均为主观要素，并不能为侵权赔偿数额的确定提供准确的指引。同时，考虑到我国法院通常由主办法官方式审判专利案件，在确定赔偿数额依据不充分时，主办法官如果判决较高的赔偿数额，通常会面临很大心理压力，因此主办法官对赔偿数额通常会抱有折衷的心态，即既然已经判决原告胜诉，那么就不妨把赔偿数额降低，这样原告和被告都可接受。
通过上述分析可以看出，目前我国法院在确定侵权赔偿数额时所面临的关键性难题，就是缺乏可靠的数据支撑。同时，如前面第二部分所述，专利技术研发成本与专利侵权赔偿数额具有正比关系，而专利技术研发成本通常在权利人财务账簿中有明确的记载和反映，权利人既容易举证证明，人民法院也容易进行准确的数字计算。因此，将研发成本作为专利侵权赔偿数额的重要参考依据，不仅具有合理性，而且还具有定纷止争的现实必要性。
四、研发成本作为专利侵权赔偿数额重要参考因素的可行性分析
根据我国《专利法》第六十五条的规定，并考虑到我国四种专利侵权赔偿数额计算方式的具体司法实践，人民法院可以在适用法定赔偿计算方式时将研发成本作为重要参考因素。其理由有二：首先，《专利法》第六十五条第二款规定的法定赔偿计算方式的参考因素是开放性的，除了专利权种类、侵权行为性质、情节因素外，并不排斥研发成本等其他参考因素。因此，将研发成本作为法定赔偿的重要参考因素，从法律上讲是可行的；其次，《专利法》第六十五条第二款规定的法定赔偿的幅度范围是1万元以上100万元以下，而如前所述，我国每件专利的直接研发成本平均为44.1万元，因此，以研发成本作为重要参考因素确定法定赔偿数额，从法律实践角度讲，也是可行的。
当然，需要指出的是，虽然大多数专利技术研发成本与其专利权的市场价值是成正比关系的，但在实践中，某些特定的专利技术研发成本与其专利权的市场价值以及权利人的侵权损失却并不一定完全成正比关系。质言之，有的专利技术研发成本可能很低，但专利权的市场价值有可能却很高，权利人因侵权所造成的损失也可能很高；反之亦然。因此，在确定专利侵权赔偿数额时，是否考虑研发成本以及研发成本的考量权重，应该具体案件具体分析。如果权利人的实际损失、侵权人的侵权获益以及合理使用费均难以准确确定，那么在确定专利侵权赔偿数额时，就应该将研发成本这一因素考虑进来，并视具体情况将其作为一个重要的甚至主要的考量因素。
注释：
1.刘强、沈立华、马德帅：《我国专利侵权损害赔偿数额实证研究》，《武陵学刊》，2014年第5期，第78-85页。
尹锋林 中国科学院大学公管学院副教授
董媛 中国科学院大学公管学院研究生
来源：《中国知识产权》杂志总第130期