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作者 | 陈军 安徽天禾律师事务所律师
1997年3月，国务院颁布《植物新品种保护条例》，开创了我国植物新品种保护法律制度的先河。但直到1999年4月23日，我国正式加入UPOV公约[1]后，农业部植物新品种保护办公室才接受国内外植物新品种权的申请，2000年，吉林省四平市中级人民法院审理了我国第一起植物新品种侵权案件。随着授权植物新品种数量的增加，近年来因植物新品种而发生的纠纷也频发，此类纠纷中又数植物新品种侵权纠纷居多，本文尝试总结此类侵权纠纷实务代理要点，以供后来者提供参考。
一、植物新品种侵权纠纷所适用的相关法律规定
（一）《种子法》
第二十八条 完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
第七十三条第二、三款 侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。
（二）《植物新品种保护条例》（下称《条例》）
第二条 本条例所称植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。
（三）《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（下称《若干规定》）
第二条 未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。
被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。
被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
第三条 侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。
没有前款规定的鉴定机构、鉴定人的，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。
第四条 对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。
对采取前款规定方法作出的鉴定结论，人民法院应当依法质证，认定其证明力。
第五条 品种权人或者利害关系人向人民法院提起侵犯植物新品种权诉讼时，同时提出先行停止侵犯植物新品种权行为或者保全证据请求的，人民法院经审查可以先行作出裁定。
人民法院采取证据保全措施时，可以根据案件具体情况，邀请有关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证。
二、植物新品种侵权构成要件
根据《若干规定》及《种子法》的相关规定，笔者认为，植物新品种侵权行为构成要件包括如下四项内容：
1. 被侵犯的植物新品种权合法有效；
2. 被告实施上述行为未经植物新品种权人许可；
3. 被告实施上述行为以商业经营为目的；
4. 被告实施了授权品种繁殖材料的行为。
三、植物新品种权利证据
基于《条例》第二条之规定要求，我国植物新品种授权采取初步审查与实质审查两结合审查制度，前者审查申报品种的新颖性，后者审查申报品种的特异性、一致性及稳定性。审批机关在实质审查阶段会对新品种进行测试，测试机构根据DUS测试指南[2]，通过种植试验对申报品种的特异性、一致性和稳定性进行评价。通常一个品种从申请到授权需要三年左右时间。授权公告后，申请人会收到《植物新品种权证书》，而该证书及最近年份年费缴纳凭证即为植物新品种权有效证据。
两点需要注意的是，其一，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和植物新品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经植物新品种权人明确授权，可以提起诉讼。其二， 植物新品种权的保护期限，自授权之日开始起算。藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他植物为15年。
四、植物新品种侵权纠纷中的侵权物固定
多数植物新品种侵权案件中，需要固定侵权物，以为后期被诉侵权人行为定性提供事实依据。固定侵权物通常采取权利人自行公证保全及申请法院证据保全两种方式。
如果侵权物（种子）已经上市销售，通过公开渠道能够购买到，权利人自行委托公证处办理公证保全购买即可。但对于侵权物尚未进行上市销售，仍在生产繁殖期间，权利人此时需向法院申请证据保全。基于证据保全侵权物的主要目的在于司法鉴定授权品种与侵权物的同一性，故在侵权物生产基地进行现场取样时，需要注意如下事项[3]：
样品数量取决于种子繁殖方式及样品一致性情况。根据物种繁殖类型及种子繁殖方式不同，可分为无性繁殖品种、严格自花授粉品种、人工自交品种、常异花授粉品种、天然异花授粉品种、人工杂交品种。
1. 对于无性繁殖品种和严格自花授粉品种，实际检检测中应分析至少10个个体的混合样品，必要时可分析至少5个个体的单个样品。
2. 对于人工自交品种，实际检测中应分析至少20个以上个体的混合样品，必要时可分析至少5个个体的单个样品。
3. 对于常异花授粉品种，由于不同植物的天然异交率存在差异，不同植物应根据其具体特点确定合适的分析数量，原则上对天然异交率较低的，可参考人工自交品种，对于天然异交率较高的，可参考天然异花授粉品种。
4. 天然异花授粉品种实际检测中应分析至少20个个体的单个样品。
5. 人工杂交品种，当预期品种一致性较高时（如玉米的单交种），应分析至少20个以上个体的混合样品，或分析至少5个个体的单样品。当预期品种一致性较低时（如玉米的三交种、双交种等），应分析至少20个个体的单个样品。
当然，为避免因侵权物采样不专业导致后期司法鉴定被动，根据《若干规定》第五条第二款，建议在法院同意证据保全后，权利人要求关专业技术人员陪同法院一起亲临现场，协助取证。需要指出的是，该款系指导性条款，而非强制性条款。邀请相关专业技术人员参与田间取样并非法院证据保全的必经程序，不能以未邀请有关专业技术人员协助取样为由简单地否定证据保全的效力[4]。
五、植物新品种侵权纠纷中的司法鉴定
目前，我国尚无专门的植物新品种司法鉴定机构和鉴定人，对于鉴定机构的选择，双方当事人可以自行协商，协商不成的，法院可从农业部历年公布的“农作物种子质量检验机构名单”中选取。所以在检测机构选择上，一要看该机构是否获得农业部颁发的《农作物种子质量检验机构合格证书》，及检验项目范围是否包括“检验项目真实性和品种纯度”、”检验内容SSR分子标记方法”等。二要看负责具体检验签字人员是否已经获得农业部考核合格的《种子检验员证》。
根据《若干规定》第四条之规定，授权品种与侵权物同一性问题，可以采取田间观察检测（田间小区种植鉴定[5]）、基因指纹图谱检测（DNA分子标记法[6]）等方法鉴定。
（一）DNA分子标记法
该技术是利用不同品种间遗传物质DNA的碱基组分、排列不同，具有高度的特异性，将能够可视化识别遗传物质DNA的碱基组分，排列顺序差异而区别不同品种的技术。
该项技术在使用之初，囿于没有完备的品种基因指纹图谱数据库，没有足够代表性和全面性的品种信息，导致检测工作难以开展，也无法取得准确的检测结果。但随着上述问题的逐步完善解决，2015年6月，国家标准化管理委员会批准了《农作物种子检验规程真实性和品种纯度鉴定》(GB/T3543.5-1995)第1号修改单，其中明确规定品种真实性或身份鉴定允许采用DNA分子检测方法，这为快速准确打击品种假冒侵权违法行为提供了有力依据。
（二）田间小区种植鉴定
田间小区种植鉴定，它是通过将供检验的品种在田间种植，当苗木生长到一定阶段，各性状充分表达后，通过对其大量形态学性状的调查统计，以鉴别该品种的种子真实性，即供检验品种与文件记录是否相符[7]。
该方法系公认的权威鉴定方法，准确率极高，也是为我国《农作物种子检验规程》（GB/T3543.5-1995）所确认的鉴定方法，在该标准指出“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法”[8]。目前我国植物新品种授权实质审理阶段，对申报品种的DUS检测主要采用该技术。
（三）不同鉴定技术对侵权诉讼的影响
在植物新品种侵权纠纷中，使用两类鉴定方法的区别主要在于，田间小区种植检测方法时间长，一年生植物一个生长周期要一年左右，多年生植物如树木等需要3-7年。同时，此方法对种植地块的气候、土壤、播种时间等要求较苛刻，常常与诉讼案件审理在时间上不同步，极容易造成案件拖延，权利人的权利无法得到及时保护。鉴于此，《若干规定》对鉴定方法做出指引性规定，并不否定采用其他检测方法。而DNA分子标记技术可以快速有效给出侵权物与授权品种是否具有同一性的结论。
实践中，由于田间检测方法和实验室检测方法各有利弊，人民法院通常根据实际情况综合运用。如济南市中级人民法院民三庭认为，采用实验室方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用实验室方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。又如，安徽省合肥市中级人民法院法官认为，对于各方当事人均同意采取田间观察检测方法的，或采取田间观察检测方法条件适宜且耗时不长的，或当事人已提出较为充分的反驳证据证明指纹图谱检测方法存在问题等情形，人民法院应当选择采取田间观察检测的方法[9]。
（四）法院如何认证“使用DNA分子标记法得到的检测结论”
当第三方检测机构给出使用DNA分子标记法检测得出的结论时，对该份结论如何认证，司法实务目前秉持两项原则：
第一，当田间小区种植的DUS测试结论与DNA分子标记法检验结论不同时，以前者为准。
如前述，植物新品种权的审批机关对申报品种DUS进行实质审查所依据的是田间小区种植测试。DNA分子标记技术作为在室内进行基因型身份鉴定的方法，经济便捷，不受环境影响，测试周期短，有利于及时保护权利人的利益，同时能够提高筛选近似品种提高特异性评价效率。因DNA分子标记检测所采取的核心引物（位点）与田间小区种植测试的性状特征之间并不一定具有对应性，而植物新品种授权所依据后者测试结果。因此，为保证植物新品种授权与保护所适用的标准统一性，当田间小区种植的DUS测试结论与DNA分子标记法检测结论不同时，以前者为准。
上述观点在最高院在先判例[10]中亦有体现：“由于大丰公司提交的涉案DUS测试报告证明，通过田间种植，“大丰30”与“先玉335”相比，具有特异性。根据认定侵害植物新品种权行为，以“被控侵权物的特征特性与授权品种的特征特性相同，或者特征特性不同是因为非遗传变异所导致”的判定规则。“大丰30”与“先玉335””的特征特性并不相同，不存在侵害植物新品种权的行为。登海公司申请再审关于应当依据涉案DNA鉴定结论认定“大丰30”与“先玉335”不具有特异性的主张，本院不予支持。”
第二，被诉侵权人仅仅是对DNA分子标记检测结论持有异议，而不能提交具体的田间小区种植检测结果，法院仍将作出对被诉侵权人不利的事实认定。
植物新品种侵权纠纷中，针对授权品种与侵权种子同一性事实问题，第三方检测机构根据DNA分子标记法给出不利于被诉侵权方的结论时，此时权利人已经完成举证责任，若被诉侵权人无法提供确实充分的与之相反的田间小区种植检测结果，法院将作出对被诉侵权人不利的事实认定。
上述观点在最高院在先判例[11]中亦有体现：“依据中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法NY/T1432-2007检测及判定标准》的规定：品种间差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。依据DNA指纹检测标准，将差异至少两个位点作为标准，来判定两个品种是否不同。品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。DNA检测与DUS（田间观察检测）没有位点的直接对应性。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素进行判定，如可采取扩大检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责任应由被诉侵权的一方承担。由于植物新品种授权所依据的方式是DUS检测，而不是实验室的DNA指纹鉴定，因此，张掖市富凯农业科技有限责任公司如果提交相反的证据证明通过DUS检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可以推翻前述结论。根据已查明的事实，被上诉人富凯公司经释明后仍未能提供相反的证据，亦不具备DUS检测的条件。”
六、损失赔偿及侵权物的处理
鉴于很多植物新品种侵权案件中，权利人是在侵权种子生产基地发现侵权行为，为此，权利人应当注意如下事项：
1. 在证据保全时，应对侵权种子的生产合同、实际种植亩数等信息进行收集。如果侵权种子为受托方代为生产，则证据保全第一现场，受托方对侵权行为、侵权规模、侵权时间等涉及到赔偿数额的事实，会给出较为客观的陈述。
2. 植物新品种侵权案件中的侵权物就是繁殖材料，在侵权行为发生时有的已经收获，有的正处于生长期，因此一律采用销毁侵权物的做法会造成资源浪费。为此，《若干规定》第七条规定有，能将侵权物抵扣权利人损失的，可以抵扣。如果权利人不同意抵扣，可以请求法院对侵权物作消灭活性等使其不能再被用作繁殖材料的处理，但销毁侵权物会产生重大不利后果的除外。对于何谓“重大不利后果”，笔者理解主要指销毁侵权物可能导致土地撂荒等情形。所以，在此情形下，待侵权物收获后再做灭活处理较为妥当。
注释：
[1] UPOV是International Union for the Protection of New Varieties of Plants （国际植物新品种保护联盟）的简称，它是一个政府间的国际组织，总部设在瑞士日内瓦，其职责是“以造福社会、鼓励植物新品种的开发为目的，建立发展一个有效的植物品种保护体系。
[2] 《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南 总则》（GB/T19557.1-2004），该标准规定了制定植物新品种特异性(Distinctness)、一致性(Uniformity)和稳定性(Stability)（简称DUS）测试指南的总体原则、进行测试的总体要求、测试结果的判定方法以及技术报告的内容和格式。
[3] 信息来源于农业部标准【NY/T 2594-2014】，该标准已失效，为【NY/T 2594-2016】所代替，但标准中的检测样品要求可以作为证据保全时取样参考。
[4] 敦煌种业先锋良种有限公司与新疆新特丽种苗有限公司、新疆生产建设兵团农一师四团侵害植物新品种权纠纷案，最高人民法院（2014）民提字第26号。
[5] 为规范使用用语，在这里我们使用《农作物种子检验规程》（GB/T3543.5-1995）的表述。
[6] 在NY/T 2594-2014中使用“DNA指纹方法”，后该标准被NY/T 2594-2014所代替，使用“DNA分子标记法”，为规范使用，本文使用“DNA分子标记法”表述。
[7] 牟萍，《植物品种权研究》，2011年6月第1版，法律出版社，256。
[8] 该表述在《农作物种子检验规程真实性和品种纯度鉴定》第1号修改单（国家标准委2015第20号文件）中修改为：“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的可靠方法之一”。
[9] 隋文香，《判例与理论——植物新品种侵权行为研究》，2011年7月第1版，知识产权出版社，73。
[10] 《最高人民法院知识产权案件年度报告（2015年）》：山东登海先锋种业有限公司与陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第2633号。
[11] 最高人民法院指导案例92号：莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案。