合肥知识产权律师网
作者 | 黄武双 华东政法大学教授
郭鹏鹏 南京理工大学副教授
技术事实的判断与认定、技术问题的分析与解决，是专利案件中不可回避的关键步骤。复杂专业的技术内容，是影响事实查明和法律判断的重要问题。长期以来，以鉴定解决此类案件中的专业问题是司法中解决专利技术争议的一种重要途径[1]，但在实践中也体现出对此路径的较强依赖性[2]。一方面，由于鉴定结论直接决定案件结论而引发的审判权让渡问题受到批判[3]；另一方面，由于鉴定程序、鉴定机构资质、鉴定结论的证据地位与质证等组织与程序方面不规范，在具体案件中争议较大。[4]基于专利制度在科技发展中的重要作用，构建与之适应的合理诉讼制度[5]，是我国社会创新环境下关注重点之一。如何定位鉴定制度，规范鉴定内容、范围及程序，值得进一步研究和关注。
1、专利案件所涉司法鉴定的现状与问题
按照现行法律规则之定义，专利司法鉴定是指“根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定”[6]。
就专利案件中司法鉴定的现状而言，一方面大量理论与实务研究均认为，司法鉴定应限于纠纷中之事实问题而不能涉及法律适用。[7]但是，也有观点认为，由于知识产权司法鉴定具备“法律性与技术性高度统一”的特征，[8]知识产权司法鉴定与一般的鉴定意见相比具有特殊性;其特殊性在于该意见不仅针对高度专业化技术化的“事实问题”，而且往往要就相关“法律问题”进行判断。[9]另一方面，尽管相关司法实践中，早已注意到应厘清鉴定范围中的技术事实认定与法律适用的不同，并认为鉴定意见只能是证据之一;但是在具体专利案件的鉴定中，仍然存在事实问题与法律判断之间并未剥离清晰[10]的情况，例如：将完整权利要求或技术特征与被诉侵权产品的“相同或等同”列为鉴定事项，笼统地诉诸鉴定的情况。
从上述理论认识的争论以及相关司法实践来看，目前专利案件中司法鉴定的问题主要在于：
（1）理论上，主流观点认为知识产权司法鉴定的定位是纯粹的事实查明，法律问题不能诉诸鉴定，但有少部分观点仍然希望将知识产权司法鉴定列为特殊鉴定类型，事实与法律问题无法完全分割，从而影响了对于知识产权司法鉴定的管理和组织。
（2）程序上，尽管主流观点明晰了“法律问题不能诉诸鉴定”，但是由于鉴定程序的不规范，在鉴定对象、鉴定范围、鉴定组织、鉴定指标等内容上，没有清晰剥离事实认定与法律适用，导致案件对鉴定事实的认定与判断过程未能精细化控制，将不应予以鉴定的内容（例如对专利文件的理解和权利要求保护范围的解释）交由鉴定。
（3）基于上述实体和程序问题的不规范，实践中存在着听证程序缺失之问题，即鉴定机构不通过听证程序听取多方意见就出具鉴定报告，从而导致大量针对鉴定报告的质疑，甚至以程序瑕疵等形式问题对鉴定结论予以否认，以及重复鉴定等等不良后果。
（4）可能导致审判权旁落。鉴定结论往往实质上处于优位证据的地位，裁判机关对鉴定结论的实质控制能力较弱，导致审判权旁落，鉴定结论直接决定案件结论。
2、对司法鉴定本质的再认识
司法鉴定是指对专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的科学实证活动。[11]当案件事实所涉及问题超出一般人的知识和生活经验范围时，诉讼需要具有专门知识的鉴定人“解释事情如何或为何发生，或者事情如何或为何没有如此发生”。“由于现代型诉讼所产生的诸多问题在技术上相当复杂，为迈向专门化的法院体系之目标，而并非以全能型法院体系为模式，大量地依赖专家证人看来似乎是唯一可选择的方式”。[12]
虽然，鉴定范围应控制在事实问题的认定上这一认识并无争议。然而，造成专利案件中法律与事实杂糅之疑难根源在于：专利法为规范技术创新与技术关系的法律，其调整对象本身就是技术内容。法律概念与规则中吸收了技术语言，法律适用的逻辑过程也因此披上了技术外衣而更类似于“专门性问题”。这使本应属于法律适用范畴的判断内容易被误认为构成“专门性问题”。例如“基本相同的效果”、“基本相同的功能”等术语，已经基于法律规则赋予其特定法律含义，脱离了技术事实判断范畴。但在实践中，这类术语往往被认为属于技术事实认定的范畴。
3、依据侵权判断逻辑主线确定“专门性问题”
从专利案件中技术问题的查明与判断逻辑过程来看，其中技术问题的分析并非单一的笼统过程，而是基于专利文件的复杂与系统化，分为多个性质不同的步骤。
（1）权利要求或技术特征的含义确定、权利要求解释的过程是法律适用过程，不能诉诸鉴定。
现代专利制度整个体系变得复杂且精细，技术保护从专利文件撰写到最终在侵权判定中被实现，中间历经多个具有不同认知能力的主体；法律由此创设解释规则确定稳定的权利范围，但这也在客观上也导致了对权利要求的解释变成复杂的法律问题。实践中，专利说明书中的词语选择、说明书中不同部分相互关系、附图与文字之对应关系的稍作变化，都会导致最终被确定保护的技术方案发生根本变化。权利要求或说明书的用词或格式会触发法律预设的特定规则。[13]
确定权利要求及技术特征含义的步骤是将被诉侵权物与专利保护范围予以比对的过程，首先，需要对权利要求及专利说明书的技术内容予以理解，并结合文字表达确定技术特征的含义；其次，考量诸多法定的解释规则，例如禁止反悔、捐献规则等解释规则，划定技术特征所涵盖范围。上述内容是裁判者将法律规则适用于特定专利文件的过程，属于裁判主体之职权而不应由鉴定机构来完成。
（2）技术特征比对过程中应区分法律判断与事实判断
司法裁判中需要将抽象化文字方案与被诉具体实物予以比对，进而作出是否相同或等同的结论。上述比对过程是将记载在专利文件中的特定技术特征，与被诉技术整体中的相关部件或步骤对应，从两者发挥的作用、所起到的效果、实现的功能等等技术实质层面逐层予以比较。这一过程中要经历以下步骤：首先，需要基于对专利文件的理解，划定发明实质所辐射的范围，并根据相关法律规则确定何种评价指标可以进入比较范围。[14]其次，对专利文件的特定技术特征与被诉实物中相应部分的作用、效果、功能等从技术层面予以考察判断，其中包括：①属于可以量化评价的，能借助相关客观指标予以定性或定量，这种评价是一种客观上的技术判断，其量化评价过程与传统司法鉴定对事实固定或查明的方式一致。②基于经济原因、技术特点或专利文件之描述方式，无法量化再现或评价的技术内容。其实质上需要借助于书面材料与相关经验进行效果、功能差异的估计，这是一种借助技术知识、技术经验进行的技术推测，本质上是借助相关行业人员经验进行的“分析意见”。③在比较结论之上，考察两者是否有差异或差异之大小，并将之放在相关法律规定下分析得出是否相同或等同之结论。
根据上述分析，在技术特征比对这一过程中事实判断与法律适用并非不可区分，可以包括确定比较范围、将技术因素予以比较或评估、分析比较结果的法律意义三个步骤。其中，确定何种技术评价指标进入比对范围、及对比较结论予以法律上相同或等同分析的过程，应属于法律适用的范畴，并非鉴定范围。而对技术事实判断的比较或评估步骤方属于事实认定与事实判断问题，但应根据其比较方式在证据效力上予以区分，即对于借助技术经验做出的估计分析应作为专家证言，而不能必然视为客观的鉴定结论。
4、正确鉴定范围与客观鉴定结论的程序保障
如前述分析，司法鉴定实践中的问题根源在于对技术理解、技术查明与技术判断过程未予区分，故对鉴定行为本身的程序应予以优化，构建合适的鉴定程序，才能从根本上解决上述问题：
（1）在委托鉴定之前，由裁判机关在充分质证的基础上，将法律问题从鉴定范围中予以剥离，界定权利要求解释范围，确定约束鉴定的事实范围。
首先，对涉案专利文件及相关技术内容的理解，应是裁判者主导、双方当事人予以公开辩论的内容。由于这一环节需要对专利文件中所描述的技术内容进行解读，对技术事实的理解能力要求较高，可以由技术调查官或专家陪审员等协助裁判者共同进行。其次，对权利要求的解释过程，是双方当事人辩论基础上由裁判者适用法律并给出结论的过程。第三，在权利要求范围固定的前提下，技术特征比对中所涉及的事实判断（属于纯粹的事实问题），可以被确定为鉴定事项：①尽最大程度客观确定对技术特征的评价因素。对技术特征的评价因素主要从作用、功能和效果几个角度进行，而确定哪些作用、功能或效果属于在侵权判断中可以纳入比对的范围，这涉及从专利说明书的角度对发明内容进行约束；由于这一过程本质上属于使用法律规则解读专利文件的过程，理应在当事人辩论的基础上由裁判者决定。②从技术层面考察判断专利文件的特定技术特征与被诉实物中相应部分的作用、效果、功能等，注意区分可以量化评价指标以及无法量化评价、需要借助技术知识、经验进行的技术推测和技术判断的内容。
值得注意的是：对客观指标差异的比较或者分析，并将之放在相关法律规定下分析得出是否相同或等同之结论，这是一个解释法律规则并在具体案件中适用的过程，属于裁判权而非鉴定机构的职责范围。
（2）固化听证程序，发挥当事人辩论环节在对专利司法鉴定的重要地位
基于专利案件所涉及技术领域的广泛性、前沿性与复杂性，实质上争议双方才是对于相关技术内容最熟悉并掌握的个体，因此，在专利案件的事实查明和鉴定组织中，要求当事人在各个环节上充分辩论或质证，再确定最佳鉴定方案，是保证鉴定效率、减少重复鉴定的有效方式。
首先，鉴定范围的确定涉及权利要求解释这一法律问题，应当事人辩论后由裁判机关确定。体现在庭审中，应在证据交换或经过初次开庭之后，让双方当事人就如何理解说明书内容并确定权利要求的含义进行讨论和辩论，厘清法律问题和事实问题的边界，对鉴定范围、鉴定事项充分辩论并发表意见，最后由裁判者确定鉴定范围。
其次，鉴定事项的确定、鉴定方法、鉴定材料等等鉴定过程实质上是影响鉴定的技术结果，进而构成相同或等同判断的事实基础，也应在允许作为对涉案技术有充分了解的当事人，在充分陈述的基础上确定送鉴定的技术内容，并确定评价方式（鉴定方法）和评价指标(鉴定的具体手段）。
第三，在整个鉴定准备至完成的过程中，根据待鉴定事项的情况，从鉴定材料的准备到具体鉴定技术方案的选择、鉴定技术手段的实施的主要环节中，应由裁判者与当事人充分参与，就重要的鉴定基础（鉴定材料的选择、鉴定技术手段的选择、鉴定设备等），应由当事人辩论确定；上述辩论过程应由裁判机关（技术调查官）与鉴定机关共同主持，并对过程进行记载。鉴定报告中应详细记录鉴定过程。
程序上应对鉴定检测方案、鉴定过程、鉴定结果和鉴定意见等主要环节进行听证，听证范围应当包括所有当事人，最终的鉴定报告也应在附具各方签字后作为法院参考。未经听证的鉴定结果不应予以采纳，以保障鉴定结果的透明公正。
5、余 论
基于案件所涉及技术事实广泛且复杂，专利案件的审判过程中对于技术事实的查明机制将长期呈现较强的外部依赖性。而实践中，专利案件审判中裁判机关对事实查明机制的控制现状一直不尽如人意。结合专利案件的逻辑过程，将纯粹事实认定与客观技术指标比较从权利要求解释、等同适用之法律尺度等内容中清晰分割出来，并在精细化区分基础上，精确厘定鉴定事项，区分不同性质鉴定意见的证据地位与质证方式，规范并固化听证程序，保障结果透明公正，才能建立符合社会预期之制度。
注 释：
[1]早在法院开始受理专利案件之初就将“尽快配备审判干部，发挥技术专家的作用”作为指导审判工作的方针。参见《最高人民法院关于开展专利审理工作几个问题的通知》，法[经]发[1985]3号。
[2]从最高人民法院和北京市高级人民法院审理的知识产权案件来看，77%的鉴定意见获得了法院采信，其中73%影响了判决结果，而影响判决结果的鉴定意见都是法院委托的。参见郭泰和、徐康莉：《知识产权司法鉴定程序之探讨》，载《中华司法鉴定》2011年第5期。
[3]例如，王平荣：《重塑我国知识产权司法鉴定制度的建议》，载《中国司法鉴定》2008年第1期；石必胜：《知识产权诉讼中的鉴定范围》，载《人民司法》2013年第11期。王平荣：“略伦知识产权案件的司法鉴定”，载《中国司法鉴定》2009年第3期。
[4]参见姜志刚、高洪：《我国知识产权司法鉴定程序探析》，载《时代法学》2006年第4卷第2期；赵江琳：《知识产权司法鉴定现状浅谈》，载《中国发明与专利》2007年第10期。例如，“审理知识产权案件，当事人自行委托的鉴定往往因鉴定机构鉴定人没有鉴定资格、资料提交不完整、鉴定对象不明确原因被否定”，参见《2002年全国法院知识产权审判工作会议纪要》。
[5]《国家知识产权战略纲要》中明确提出“建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度”。
[6]参见《司法鉴定执业分类规定（试行）》第16条。
[7]例如，石必胜：《知识产权诉讼中的鉴定范围》，载《人民司法》2013年第11期；孙海龙、姚建军：《知识产权民事审判中事实问题与法律问题辨析》，载《电子知识产权》2007年第11期。
[8]霍宪丹主编：《司法鉴定学》，北京大学出版社2014年版，第394-395页。
[9]参见董文涛：《知识产权诉讼中鉴定意见的司法评价》，载《中国司法鉴定》2012年第3期。
[10]在有的案件中，裁判机关如何理解权利要求、解释专利权保护范围这样的内容也诉诸鉴定机关；这显然已超出技术事实判断范畴，将确定权利要求保护范围的法律适用过程旁置。在有的案件中裁判机关将确定技术特征的含义与地位，例如某一技术特征是否构成功能性特征，这样的内容未加剥离而直接笼统地将权利要求与被诉实物的比对交由鉴定机构，从专利制度的基本逻辑来说，运用法律规则对特定类型技术特征予以解释，是典型的法律规则适用于特定事实的适法过程，这不属于可鉴定的事项。
[11]参见霍宪丹主编：《司法鉴定学》，北京大学出版社2014年版，第5页。
[12]王敏远、郭华：《司法鉴定与司法公正研究》，知识产权出版社2009年版，第2页、第66页。
[13]参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第七至十二条。
[14]例如，未在说明书中充分记载的、不符合专利法关于充分公开要求的技术效果和内容，不能作为技术特征比对时的考量因素，这是一个适用专利法相关规定的过程。