合肥知识产权律师网
裁判要旨：判断网络服务提供平台是否应当对第三方开发商通过该平台向用户提供被控侵权应用程序的下载行为承担相应的法律责任，可以从以下几个方面考虑：1、被控侵权应用程序是是否免费，网络服务提供平台对免费应用程序所需承担的注意义务应当相对较轻；2、涉案商标在被控侵权应用程序上传至平台时是否具有较高的知名度，网络服务提供平台对较高知名度的应用程序应负有较高注意义务；3、网络服务提供平台是否有完善的权利保护措施，可供权利人就涉嫌侵犯其知识产权的应用程序进行投诉；4、网络服务提供平台在知晓涉案侵权行为后，是否在第一时间做出了有利于保护权利人权益的应对措施。
上海市高级人民法院
民事判决书
（2014）沪高民三(知)初字第2号
原告：上海易饰嘉网络科技有限公司，住所地中华人民共和国上海市宝山区。
法定代表人：郑良贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马永健，上海市联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆利平，上海市联合律师事务所律师。
被告：苹果公司(AppleInc.)，住所地美利坚合众国加利福尼亚州95014库本蒂诺市因非尼特环道1号(1InfiniteLoop，Cupertino，CA95014，U.S.A.)。
代表人：诺琳·克拉尔(NoreenKrall)，该公司助理秘书长。
委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王敏思，上海市方达律师事务所律师。
被告：上海沃商信息科技有限公司，住所地中华人民共和国上海市奉贤区。
法定代表人：万云琴，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：尹迪，女。
委托诉讼代理人：汤华东，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
原告上海易饰嘉网络科技有限公司(以下简称易饰嘉公司)与被告苹果公司、被告上海沃商信息科技有限公司(以下简称沃商公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2014年11月21日受理后，依法组成合议庭。被告苹果公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2015年3月31日作出驳回管辖权异议的裁定后，苹果公司未提出上诉。本院依法适用普通程序，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。原告易饰嘉公司的委托诉讼代理人马永健、陆利平，被告苹果公司的委托诉讼代理人杨璞、王敏思，被告沃商公司的委托诉讼代理人汤华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
易饰嘉公司向本院提出诉讼请求：1.被告沃商公司立即停止侵犯原告“为为网”商标权的行为；2.两被告因销售侵犯“为为网”注册商标的App应用程序而共同赔偿原告经济损失人民币1亿元；3.两被告共同赔偿原告因维护自身合法权益支出的合理费用人民币327,505元；4.两被告对其侵犯原告“为为网”商标权的行为在《新民晚报》、《新闻晨报》的显著位置和被告苹果公司中国官方网站(http：//www.apple.com/cn)公开赔礼道歉，内容由法院审核，费用由两被告共同承担。事实和理由：原告系注册在第35、38、42类上的三个“为为网”注册商标的合法权利人。
自2007年5月起，原告为开发、维护“为为网”及“为为网”应用程序投入大量人力、物力和财力。经过多年的大力投入和诚信运营，“为为网”已经享有较高的社会知名度和市场美誉度。2014年4月21日，原告向被告苹果公司申请上架“为为网”应用程序，因被控侵权“为为网”应用程序(以下简称被控侵权应用程序)已经存在而被苹果公司拒绝。后原告多次向苹果公司提出异议，但苹果公司均未回复。被告沃商公司未经原告许可，将“为为网”作为被控侵权应用程序的名称和图标进行使用，且完全按照原告“为为网”的商业模式开发被控侵权应用程序，企图瓜分电子商务市场份额，误导用户，造成混淆，其行为已经构成对原告第35、38、42类“为为网”注册商标专用权的侵害。
被告苹果公司作为AppStore(苹果程序商店)的经营者，在沃商公司注册之初未对商标注册证等予以审核，在原告提出异议后仍拒绝改正，其主观恶意明显。苹果公司在AppStore上提供被控侵权应用程序下载的行为，亦侵犯了原告第38、42类“为为网”注册商标专用权。被控侵权应用程序致使原告的程序无法进入AppStore，导致原告损失大量用户资源和市场份额。且被控侵权应用程序粗制滥造，无法使用，严重损害原告商誉。两被告的行为给原告造成极大损害。
苹果公司辩称：
1、艾通思有限责任公司(以下简称艾通思公司)是AppStore在中国的运营者，故苹果公司不是本案适格被告。
2、原告注册商标知名度较低，AppStore作为网络服务提供者，没有理由在未获侵权通知的情况下“应知”被控侵权应用程序涉嫌商标侵权。AppStore于2014年6月26日第一次收到原告的投诉，并在第二天进行核查时发现被控侵权应用程序已被其发布者自行移除。2014年7月2日，AppStore回复原告，其已能上传原告自行开发的“为为网”应用程序。AppStore已尽到合理的注意义务。
3、原告未能举证证明沃商公司系被控侵权应用程序的开发者，且被控侵权应用程序不具备任何交易功能，不能提供原告注册商标所在的第35、38、42类的服务，即使沃商公司是被控侵权应用程序的开发者，其行为也不构成对原告注册商标专用权的侵害。
4、被控侵权应用程序的开发者、上传者系“peipeimeng”，AppStore仅是为被控侵权应用程序提供存储空间的网络服务提供者，而非被控侵权应用程序的销售者，也未就被控侵权应用程序的被诉侵权行为提供帮助，故AppStore不存在任何侵害原告注册商标专用权的行为。被控侵权应用程序的类别属于第9类上的软件商品，而非原告指控的第38、42类上的相关服务，因此即使AppStore被认为是被控侵权应用程序的共同销售者，也不构成对原告第38、42类“为为网”注册商标专用权的侵害。
5、原告主张的赔偿数额缺乏证据支持，没有事实依据。被控侵权应用程序系免费应用程序且存续时间短、下载次数少，AppStore并未从被控侵权应用程序获得直接经济利益。被控侵权应用程序来源于开发者，AppStore系合法取得，不应承担任何责任。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。
沃商公司辩称：被控侵权应用程序的开发者是“peipeimeng”，所属单位是“邓超群”，故沃商公司不是本案侵权人，也不是协助侵权人。沃商公司仅是作为会员单位帮助中国APP企业应用中心进行了网站备案登记，但并无证据表明沃商公司与该中心系同一主体，或者沃商公司应当对该中心的认证服务承担法律责任。故请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求或抗辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告易饰嘉公司向本院提交了以下证据材料：1.第XXXXXXXX号《商标注册证》、第XXXXXXXX号《商标注册证》、第XXXXXXXX号《商标注册证》；2.《iOS开发商计划许可协议》、《应用程序商店评估指导》；3.《请款审批表》、《北京增值税普通发票》、(2015)沪东证字第31040号《公证书》及光盘；4.时间为2014年6月6日、发件人为“胡方明”的电子邮件，时间为2014年7月2日、发件人为“AppStoreNotices”的电子邮件，原告“为为网”应用程序在AppStore上发布情况打印件；5.(2014)沪东证经字第8729号《公证书》及光盘；6.(2014)沪东证经字第8761号《公证书》及光盘；7.《通知函》、《国际(地区)特快专递邮件详情单》；8.(2014)沪东证经字第10208号《公证书》及光盘；9.ICP/IP地址/域名信息备案查询结果；10.《公证受理通知单》及公证费发票，翻译费发票，《法律服务委托协议》、律师服务费发票及付款凭证、《上海市律师服务收费政府指导价标准》，律师声明及广告发布费发票；11.原告推广“为为网”的各类合同；12.《产学研合作框架协议》、《共建产学研合作教育基地协议》和证书、《上海市2012年度服务业发展引导资金拟支持项目公示》、(2015)沪东证经字第13664号《公证书》；13.《中国互联网络应用服务协议》、《中国可信网络认证注册表》；14.(2015)沪东证经字第13665号《公证书》及光盘；15.原告2012年至2014年度《审计报告》。
被告苹果公司向本院提交了以下证据材料：1.艾通思公司出具的《声明》及其附件；2.易智付科技(北京)有限公司出具的《声明》及其工商登记基本信息及中国银行对其第三方支付机构资格的许可公告；3.(2012)京长安内经证字第12865号《公证书》；4.(2012)京长安内经证字第12866号《公证书》；5.(2015)京长安内经证字第14535号《公证书》；6.(2012)京长安内经证字第19276号《公证书》及光盘；7.(2015)京长安内经证字第15860号《公证书》及光盘；8.(2015)京长安内经证字第15863号《公证书》；9.(2015)京长安内经证字第15864号《公证书》；10.《会计》(2013年度、2014年度、2015年度)、《企业会计准则案例讲解》(2013年版、2014年版)；11.《AppleDeveloperProgramLicenseAgreement》(《Apple开发商计划许可协议》)；12.《涉案应用程序开发人相关信息的说明》以及《发票详情》。
被告沃商公司向本院提交了以下证据材料：1.《APP客户端销售代理合作协议书》；2.《上海沃商渠道合作协议-代理商任务书补充协议》；3.《补充协议》；4.《行业门户APP客户端服务合同》。
对于原告提交的证据材料，被告苹果公司质证如下：对证据1的真实性未表示异议；对证据2、4、10、13、15的真实性不予认可；对证据3中《请款审批表》的真实性不予认可，(2015)沪东证字第31040号《公证书》中电子邮件是确认AppleID救援邮箱的，与本案无关；对证据5、6、8的真实性予以认可；证据7中邮件详情单没有邮寄时间以及签收证明，苹果公司未收到该《通知函》；证据9与苹果公司无关；对证据11中无原件的合同真实性不予认可，且该组证据与本案缺乏关联性，亦无法确认合同是否履行；对证据12中《上海市2012年度服务业发展引导资金拟支持项目公示》的真实性不予认可，其余证据与本案缺乏关联性；证据14中的用户数由原告单方提供，对其真实性不予认可。被告沃商公司质证如下：对证据1的真实性予以确认；对证据2中《应用程序商店评估指导》的真实性无异议，但与沃商公司无关；证据4与沃商公司无关；对证据5、6的真实性予以认可，但该两份证据可以显示被控侵权应用程序不是沃商公司开发；证据7不能构成有效邮寄；对证据2中《iOS开发商计划许可协议》及证据3、10、12、13、14的真实性均不予认可；无法确认证据11的相关合同是否履行，且与本案缺乏关联性；确认证据9中所列网址系沃商公司备案；对证据15的真实性予以认可，但与本案缺乏关联性。
对于被告苹果公司提交的证据材料，原告易饰嘉公司质证如下：对证据1、11的中文翻译件的合法性不予认可；对证据2中《声明》的真实性予以认可，但该材料形成于2012年10月9日，无法证明2014年3月至7月之间AppStore的收费和运营情况，对工商登记基本信息及许可公告的真实性不予认可；对证据3、4、6的真实性予以认可，但三份《公证书》制作时间均为2012年，不能证明本案争议期间的相关事实；证据5没有翻译件，不予认可；对证据7、8的真实性予以认可，但不能证明苹果公司关于“为为网”知名度较低的主张；对证据9的真实性予以认可，被控侵权应用程序无法实现购买功能不能说明其不是购物网站；证据10不能证明苹果公司的主张；对证据12的真实性不予认可。被告沃商公司质证如下：苹果公司提交的证据10与其无关，对其余证据材料均予以确认。
对被告沃商公司提交的证据材料，原告易饰嘉公司质证如下：对证据1-4的真实性均不予认可。被告苹果公司质证认为该些证据材料与苹果公司无关。
根据各方当事人提交的证据材料及其质证意见，对于各方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
(一)关于原告易饰嘉公司提交的证据材料。首先，原告证据2来源于被告苹果公司，苹果公司虽对其真实性提出异议但未提交任何反证；证据4中发件人为“AppStoreNotices”的电子邮件以及原告“为为网”应用程序在AppStore上发布情况打印件，与被告苹果公司的证据及陈述能够相互印证；两被告虽然对原告证据3、10、12、15的真实性提出异议，但均未提供任何反证加以证明。故本院对原告提交的上述证据的真实性予以确认。
其次，证据4中发件人为“胡方明”的电子邮件仅为网页打印件，亦非来源于苹果公司，其真实性难以确认；无证据可以佐证苹果公司收到了原告证据7中的《通知函》；证据11中缺乏原件的合同，其真实性难以确认；证据13无原件，难以确认其真实性；证据14中的用户数据来源于原告，在无其他证据佐证的情况下，难以确认其真实性。故对原告提交的上述证据材料，本院不予采信。
(二)关于被告苹果公司提交的证据材料。首先，原告易饰嘉公司虽对苹果公司证据1、11的中文翻译件提出异议，但未能提交反证加以证明；证据12的相关内容与原告所提交被控侵权应用程序的相关证据之间可以相互印证。故本院对上述证据的真实性予以认可。其次，证据5无中文翻译件，证据10与本案事实缺乏关联性，故本院对其不予采纳。
(三)关于被告沃商公司提交的证据材料。沃商公司提交的证据1-4均系原件，且相关内容与被控侵权应用程序记载的对应内容之间能相互印证，易饰嘉公司虽对证据1-4的真实性均不予认可，但未能提交任何反证，故本院对沃商公司提交的证据均予以采信。
根据本院采信的证据以及当事人在审理中的陈述，本院经审理查明：
一、原告及其网站、注册商标等相关事实
2007年5月28日，原告易饰嘉公司成立，经营范围包括电子商务等。2007年7月，原告开始运营“为为网”电子商务平台，网址为www.homevv.com。
2010年2月至2013年8月，原告与案外人签订了若干广告发布合同，约定在地铁、楼宇、网站、电台等发布广告宣传“为为网”，除个别合同约定的广告发布地位于广州、北京外，其余广告发布地均位于上海。
2012年5月，“上海易饰嘉网络科技有限公司(为为网)”被中国竞争力论坛峰会活动组委会评为“中国电子商务最具诚信十佳典范企业”；2013年1月，“为为网”被上海市第一届安全网站评选组委会评为“上海市AA级安全网站”。
原告是下列注册商标的专用权人：1.“为为网”商标，商标注册证号第XXXXXXXX号，核定使用服务项目第35类，替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、替他人推销、为零售目的在通讯媒体上展示商品等，注册有效期自2012年12月21日至2022年12月20日止；2.“为为网”商标，商标注册证号第XXXXXXXX号，核定使用服务项目第38类，信息传送、计算机终端通讯等，注册有效期自2013年2月21日至2023年2月20日止；3.“为为网”商标，商标注册证号第XXXXXXXX号，核定使用服务项目第42类，计算机软件设计、计算机系统设计等，注册有效期自2013年1月28日至2023年1月27日止。
二、被控侵权应用程序相关事实
2014年6月4日，原告向中华人民共和国上海市东方公证处(以下简称东方公证处)申请对相关网页内容办理保全证据公证，其委托代理人于同日在该公证处通过该处电脑上网进行以下操作：在InternetExplorer浏览器上输入“www.apple.com/cn/”,进入该网址；点击“下载iTunes”链接，进入下一页；点击所示页面上“立刻下载”链接，下载“iTunesSetup.exe”文件至电脑桌面上，安装并运行，相关页面下方显示“Copyright?2014AppleInc.保留所有权利”；在相关页面搜索栏输入“为为网”进行搜索；点击页面上“为为网”链接，进入下一页面。页面显示应用程序名称系“为为网”“免费”；“简介”一栏记载了“为为网客户端是一款实用性信息平台，集行业资讯、供求商机、企业黄页、微博登陆、微博分享、转播到腾讯微博、地图定位、一键拨打联系人电话、浏览关于我们联系人信息等功能于一体。为为网致力于打造国内电商行业最专业、最权威、为用户着想的公共服务平台……”等内容，“信息”一栏显示“开发商peipeimeng”“类别商务”“更新2013年12月18日”“版本1.0”等内容；该应用程序图标以及“iPhone屏幕截图”显示的应用程序界面上使用了“为为网”，且该“为为网”的使用方式与原告注册商标中“为为网”的表现形式相同。东方公证处为上述过程出具(2014)沪东证经字第8729号《公证书》。
2014年6月6日，原告向东方公证处申请对下载并操作有关应用程序的过程办理保全证据公证，其委托代理人于同日在该公证处使用该处提供的一台iPhone手机，连接该处的无线网络，进行以下操作：打开AppStore，在搜索栏输入“为为网”并点击搜索；浏览“为为网”应用程序的“详细信息”“评论”“相关项目”等内容，并浏览“详细信息”栏目下的“版本历史记录”“开发人员网站”“开发商应用程序”等页面信息；点击“安装”，使用原告委托代理人的AppleID登录并下载“为为网”APP；点击“为为网”应用程序并浏览。相关页面显示应用程序名称系“为为网”“免费”，“详细信息”一栏记载“开发商peipeimeng”“开发者peipeimeng”“类别商务”“更新于2013年12月18日”“版本1.0”等内容；点击“开发人员网站”进入“caeac.org”网站，该网站页面显示“中国APP企业应用中心版权所有”“沪ICP备XXXXXXXX号”；点击进入“为为网”应用程序，该应用程序有“全部”“云商城”“为为抢购”“为为旅游”“每天半价”以及“产品”“求购”“发布”等栏目，栏目项下均显示有具体商品信息；“联系我们”页面上记载有手机号码“XXXXXXXXXXX”；“客服中心”页面上记载有“名称：张毅”“地址：sha”“电话/手机/传真：XXXXXXXXXXX”“email：XXXXXXXXX@qq.com”;点击“中心认证”，页面显示“中国APP企业应用中心”“客户端名称为为网”“单位邓超群”“中心已认证”等内容。该应用程序图标以及应用程序界面上使用了“为为网”，且该“为为网”的使用方式与原告注册商标中“为为网”的表现形式相同。东方公证处为上述过程出具(2014)沪东证经字第8761号《公证书》。
2014年6月26日，原告向东方公证处申请对相关网页内容办理保全证据公证，其委托代理人于同日在该公证处通过该处电脑上网进行以下操作：在InternetExplorer浏览器上输入“www.apple.com.cn”,进入该网址，页面下方显示“Copyright?2014AppleInc.保留所有权利”；点击相关网页上“联系我们”链接，进入下一页；点击相关网页上“apple.com/legal/contact”链接，进入下一页；选择相关页面上“AppStoreClaimsofInfringement”，并点击“www.apple.com/legal/internet-services/itunes/appstorenotices.”链接进入下一页。页面显示“iTunesContentDispute”“如果您认为AppStore提供的某项App侵犯了您的知识产权，您可以通过填写此表格向AppStore的法律团队提交投诉……AppStore中的App由第三方开发商提供。在您写明所涉App具体信息并在相关页面中对您欲投诉的侵权行为进行描述之后，我们会用电子邮件回复您。该回复邮件中会包括一个参考号，方便您与所提交争议的App开发商直接联系……”。随后，原告委托代理人在“iTunesContentDispute”网页上就被控侵权应用程序涉嫌侵犯原告注册商标专用权的事宜进行了投诉。东方公证处为上述过程出具(2014)沪东证经字第10208号《公证书》。
上海市通信管理局ICP/IP地址/域名信息备案管理系统记载如下信息：“网站名称：上海沃商信息科技有限公司官方网站网站首页网址：www.caeac.org网站备案/许可证号：沪ICP备XXXXXXXX号-1”。
庭审中，原告与被告苹果公司确认：被控侵权应用程序已于2014年6月27日下架；原告自行开发、运营的“为为网”应用程序于2014年7月2日在AppStore上发布。
苹果公司向本院提交了被控侵权应用程序开发者相关信息，包含姓名、地址及激活邮箱等，其中“姓名”为“mengpeipei”。
另查明，2013年11月7日，邓超群(甲方)与上海联指信息科技有限公司(乙方，以下简称联指公司)签订《行业门户APP客户端服务合同》，约定：服务项目“APP客户端名称”系“为为网”，“年限”为“1”年，“单价”为“20,000”元。
2013年11月29日，被告沃商公司(甲方)与联指公司(乙方)签订《APP客户端销售代理合作协议书》，双方约定：沃商公司作为联指公司移动互联网产品的技术提供方，在沃商公司的产品范围内，为联指公司提供相关的产品及服务；联指公司应以自己的名义与第三方签订合同，并为客户提供设计图制作、开机图标、画面，测试包等并上传AppStore，并对此承担责任。该协议书记载联指公司的法定代表人系“孟沛沛”。
三、AppStore相关事实
苹果公司提交了艾通思公司出具的声明，声明内容包括：艾通思公司是一家位于卢森堡的公司，其知晓易饰嘉公司和苹果公司之间的案件。本案中被控侵权应用程序为“为为网”。AppStore由艾通思公司运营，AppStore是一个允许发布者将其应用程序提供给终端用户的在线平台。AppStore中的绝大部分内容由第三方发布者开发的应用程序组成。发布者可以选择免费提供许可，或者对于应用程序和/或有关应用程序内的内容的许可收取许可费用。发布者选择收费时，艾通思公司作为代管人以发布者的名义收取费用，并收取相当于终端用户支付费用30％的服务佣金，这部分服务佣金将会由艾通思公司保有，剩余的70％将会交予发布者。发布者委任艾通思公司作为居间人，在中国向终端用户推广及交付应用程序授权许可的基本流程包括下列步骤：a)通过https：//developer.apple.com注册成为“已注册的Apple开发商”并获得一个Apple账户，在此过程中，发布者同意《已注册的Apple开发商协议》中的条款；b)通过https：//developer.apple.com加入“iOS开发商计划”，在此过程中，发布者同意《iOS开发商计划许可协议》的条款以及协议附录一，并同意向苹果公司支付所需年费，以获得并使用特定的苹果软件进行开发和测试应用程序，包括iOS操作系统和软件开发工具包；c)在AppStore中上传和发行应用程序，在此过程中，发布者同意《iOS开发商计划许可协议》的附录二。在软件开发过程中和开发后，发布者可以：a)使用前述开发软件根据自己的选择开发应用程序；b)上传和提供由艾通思公司在AppStore中代为交付下载和/或购买的应用程序；c)通过AppStore设置和调整发放许可的条件。在本案中，艾通思公司在获得针对被控侵权应用程序的通知后，已经及时采取合理措施。2014年6月26日，AppStore收到来自邮箱XXXXXXXXX@qq.com的投诉邮件，主张被控侵权应用程序侵犯了其注册商标专用权。艾通思公司经内部调查确定了该被控侵权应用程序及其发布者，且发现被控侵权应用程序的发布者已于2014年6月27日自行移除该应用程序。2014年7月2日，AppStore回复投诉人，确认投诉人能够上传其自己的名为“为为网”的应用程序。易饰嘉公司已证实其收到了该回复。被控侵权应用程序从2013年12月18日在AppStore发布开始到2014年6月27日被移除为止，在中国区域内的总下载数为530次，在其完整发布期间，被控侵权应用程序一直是免费的。据此，苹果公司主张其并非AppStore的运营者，并申请追加艾通思公司为第三人参与本案诉讼。
《已注册的Apple开发商协议》抬头处标有“AppleInc.”字样，并记载有：“以下是阁下与AppleInc.(‘Apple’)之间的法律约定，规定了阁下参与成为已注册的Apple开发商应遵守的条款”“阁下理解并同意，成为一名已注册的Apple开发商，并不意味着阁下和Apple之间在法律上构成任何合作或代理关系”。
《iOS开发商计划许可协议》在首部记载有：“在下载或使用Apple软件之前，请仔细阅读下列许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议”。其正文中记载：“1.2定义‘AppStore’是指贴有Apple或其分支机构品牌并由其拥有和/或控制的电子商店及其店面”“‘Apple’是指AppleInc.，是一家加利福尼亚州企业”“6.1向Apple提交用于AppStore或VPP/B2B分销一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过AppStore或VPP/B2B计划网站将其提交给Apple考量分销……”“6.5Apple选择分销阁下理解并同意，Apple可独自酌情：(a)确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；(b)以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划要求；或者(c)选择并用数字方式签署阁下的应用程序，并经由AppStore、VPP/B2B计划网站或TestFlight计划分销……”“7.1通过AppStore交付免费提供的获取许可应用程序；证书……阁下任命Apple和Apple子公司作为阁下所指定的免费许可应用程序合法代理……”“8.撤销阁下理解并同意，Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序和/或获许可应用信息，或撤销根据本协议发放给阁下的、Apple签发的数字证书……”
《应用程序商店评估指导》(《AppStoreReviewGuidelines》)记载：“1.1为AppStore开发程序，开发者必须遵守程序许可协议(PLA)、人机交互指南(HIG)以及开发者和苹果签订的任何协议和合同”“8.5使用受保护的第三方材料(商标、版权、商业机密、其他私有内容)在申请时需要提供一份文本形式的版权确认”“11.11一般而言，你的应用程序越贵，我们的评审越彻底。”该文件末尾标注有“Apple，2010”字样。
苹果公司确认，AppStore中所有应用程序均为苹果公司自行开发或者由签订《已注册的Apple开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》的开发商进行开发。
四、其他事实
本案中，原告主张其为本案诉讼支出公证费人民币14,000元、律师费人民币274,000元、翻译费人民币7,755元、广告发布费人民币38,250元。
本院认为，双方当事人在本案中争议的焦点问题主要包括以下几方面：
一、沃商公司是否是被控侵权应用程序的开发者
本案中，易饰嘉公司主张被控侵权应用程序侵害其注册商标专用权，为此提交了(2014)沪东证经字第8761号《公证书》、ICP/IP地址/域名信息备案查询结果等证据。该些证据表明，被控侵权应用程序的“开发人员网站”链接了“caeac.org”网站，而该网站记载的域名信息备案号“沪ICP备XXXXXXXX号”的所有人系沃商公司，易饰嘉公司据此主张沃商公司系被控侵权应用程序的开发者。
为反驳易饰嘉公司的该项事实主张，沃商公司提交了《APP客户端销售代理合作协议书》、《上海沃商渠道合作协议-代理商任务书补充协议》以及《行业门户APP客户端服务合同》等证据。该些证据表明：2013年11月7日，邓超群与联指公司签订《行业门户APP客户端服务合同》，邓超群委托联指公司开发APP客户端“为为网”；2013年11月29日，被告沃商公司与联指公司签订《APP客户端销售代理合作协议书》，双方约定：沃商公司为联指公司提供相关的产品及服务，联指公司以自己的名义与第三方签订合同并为客户提供设计图制作、开机图标、画面，测试包等并上传AppStore，并对此承担责任；联指公司的法定代表人系“孟沛沛”。
此外，本院注意到，根据易饰嘉公司所提供(2014)沪东证经字第8761号《公证书》的记载，被控侵权应用程序的开发商系“peipeimeng”，被控侵权应用程序“中心认证”所链接页面记载有“中国APP企业应用中心”“客户端名称为为网”“单位邓超群”“中心已认证”等内容，而“caeac.org”网站所链接页面记载有“中国APP企业应用中心版权所有”的信息。
本院认为，首先，虽然被控侵权应用程序的“开发人员网站”所链接“caeac.org”网站的域名信息备案号系沃商公司所有，但是“caeac.org”网站页面记载有“中国APP企业应用中心版权所有”的信息，且被控侵权应用程序的“中心认证”所链接页面亦记载有“中国APP企业应用中心”“中心已认证”等内容；其次，沃商公司所提交证据中的“邓超群”“孟沛沛”等信息，与被控侵权应用程序所记载的“单位邓超群”“开发商peipeimeng”等内容之间能够相互印证，沃商公司提交的证据可以初步证明其并非被控侵权应用程序的开发者。因此，综合本案现有的证据，易饰嘉公司提交的证据材料尚不足以证明被控侵权应用程序系沃商公司开发。易饰嘉公司要求沃商公司停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
二、苹果公司是否系AppStore的实际经营者
根据本院查明的事实可知，AppStore是一个允许开发商将其应用程序提供给终端用户的在线网络服务平台。在AppStore商业模式运行中，主要存在三方参与者：AppStore平台商、App应用程序开发商、App应用程序最终用户。
本院认为，第一，AppStore中所有应用程序均为苹果公司自行开发或者由签订《已注册的Apple开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》的开发商进行开发。《已注册的Apple开发商协议》抬头处标有“AppleInc.”字样，其正文中明确陈述，“以下是阁下与AppleInc.(‘Apple’)之间的法律约定，规定了阁下参与成为已注册的Apple开发商应遵守的条款”；《iOS开发商计划许可协议》中约定：“在下载或使用Apple软件之前，请仔细阅读下列许可协议条款与条件。这些条款与条件构成阁下与Apple之间的法律协议”“1.2定义‘Apple’是指AppleInc.，是一家加利福尼亚州企业”。根据上述协议的约定，与开发商签署上述协议的合同相对方是苹果公司。第二，《iOS开发商计划许可协议》约定：“6.1向Apple提交用于AppStore或VPP/B2B分销一旦阁下认为阁下的应用程序已完成了充分的测试并已完备，阁下可以通过AppStore或VPP/B2B计划网站将其提交给Apple考量分销……”“6.5Apple选择分销阁下理解并同意，Apple可独自酌情：(a)确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；(b)以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划要求；或者(c)选择并用数字方式签署阁下的应用程序，并经由AppStore、VPP/B2B计划网站或TestFlight计划分销……”“7.1通过AppStore交付免费提供的获取许可应用程序；证书……阁下任命Apple和Apple子公司作为阁下所指定的免费许可应用程序合法代理……”“8.撤销阁下理解并同意，Apple可随时终止分销阁下的获许可应用程序和/或获许可应用信息，或撤销根据本协议发放给阁下的、Apple签发的数字证书……”。根据上述协议约定，苹果公司承担了AppStore运营中，包括协议内容、政策的修改，应用程序的审核、分销和撤销等重要职责。第三，开发商需向苹果公司支付所需年费后，方可获得并使用特定的Apple软件进行开发和测试应用程序。第四，开发商申请Apple账号需在苹果公司网站上进行，权利人就AppStore所提供应用程序涉嫌侵犯自身知识产权的投诉亦在苹果公司网站上提交，而苹果公司网站上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样。综合上述事实，本院认为，可以确认被告苹果公司系AppStore的经营者，苹果公司提出的AppStore并非由其经营的抗辩主张缺乏依据，本院不予采纳。本院对苹果公司关于追加艾通思公司为本案第三人参与诉讼的申请，亦不予准许。
三、苹果公司在AppStore上提供被控侵权应用程序的下载行为是否构成商标侵权
本案中，被告苹果公司经营的AppStore中提供了被控侵权应用程序的免费下载。苹果公司提供了被控侵权应用程序开发者的信息，原告易饰嘉公司亦认可该应用程序系第三方开发。对于该部分由第三方开发上传的应用程序而言，被告苹果公司仅是相关网络服务的提供者，原告关于苹果公司销售了被控侵权应用程序的主张不能成立。故本争议焦点的关键在于：苹果公司作为网络服务提供平台AppStore的运营者，是否应当对第三方开发商通过该平台向用户提供被控侵权应用程序的下载行为承担相应的法律责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，第一，被控侵权应用程序是第三方上传并供用户免费下载的应用程序，相对于付费应用程序而言，苹果公司对于免费应用程序所需承担的注意义务应当相对较轻；第二，虽然原告提供了其为宣传“为为网”所签订的多份广告合同，但是该些广告合同尚不足以证明原告的“为为网”注册商标在被控侵权应用程序上传至AppStore时已经具有较高的知名度，足以使得苹果公司在被控侵权应用程序上传之时就应当知道该程序涉嫌侵害原告的注册商标专用权；第三，苹果公司在其网站上公布了有效可行的投诉途径和方法，可供权利人就涉嫌侵犯其知识产权的应用程序进行投诉；第四，苹果公司在2014年6月26日收到原告易饰嘉公司的投诉后即进行了内部调查，且被控侵权应用程序于次日下架，苹果公司于2014年7月2日将相关情况通知了易饰嘉公司，易饰嘉公司自行开发的“为为网”应用程序亦于2014年7月2日在AppStore发布。综合上述情况，本院认为，即使原告关于被控侵权应用程序侵害其“为为网”注册商标专用权的指控能够成立，苹果公司亦已尽到了合理的注意义务，并采取了必要措施。原告易饰嘉公司要求苹果公司承担商标侵权责任的主张依法不能成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告上海易饰嘉网络科技有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币542,838元，由原告上海易饰嘉网络科技有限公司负担。
如不服本判决，原告上海易饰嘉网络科技有限公司、被告上海沃商信息科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告苹果公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长丁文联
审 判 员马剑峰
审 判 员陶 冶
二〇一七年十月十二日
书 记 员董尔慧