合肥知识产权律师网
作者：曹丽萍
来源：中国知识产权杂志
最新《反不正当竞争法》中“互联网专条”的施行，是否能从根本上改变该法原则条款适用过多的局面，笔者谨以本文谈谈新法中“互联网专条”对司法实践的影响。
《反不正当竞争法》修订草案已于2017年11月4日由全国人大常委会审议通过，将于2018年1月1日起施行。此次修订内容亮点众多，引起了各方关注。笔者所在的基层法院，每年审理全国1/10以上的网络不正当竞争案件，其中不乏需要针对新商业模式、新技术背景下网络竞争行为作出正当性判断的案件。多年来，包括笔者在内的法官们都困惑于当下《反不正当竞争法》对网络不正当竞争行为适用的局限性，即使在对多方提出原则条款适用过多过滥的质疑声不绝于耳的情况下，法官在很多案件中仍只能适用该法第二条。最新《反不正当竞争法》中“互联网专条”（“互联网专条”并非仅适用于互联网，而是泛指网络，使用此概念仅是便于指代）的施行，是否能从根本上改变这一局面？笔者谨以本文谈谈新法中“互联网专条”对司法实践的影响。
最新《反不正当竞争法》“互联网专条”为第十二条：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
该规定与此前向社会公布的《反不正当竞争法》修订草案送审稿等草案版本主要差异在于增加了第一款和第二款第（四）项“其他行为”，删除了此前版本中的第（三）项“干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行”。此种改变，能看到立法者一定程度上采纳了各界对草案提出的意见。
结合当前司法实践中网络不正当竞争案件的现实情况，笔者认为该“互联网专条”基本能满足当前网络不正当竞争纠纷案件的法律适用要求，但依然存在不足之处。
笔者所在的法院曾于2016年对近年来的网络不正当竞争纠纷案件进行调研，发现此种案件主要可分为三类：
第一，传统不正当竞争行为在网络环境中引发的不正当竞争纠纷，如发生在网络中的仿冒、虚假宣传、商业诋毁纠纷，争议行为本质上与传统不正当竞争行为并无不同。此类案件占到全部网络不正当竞争纠纷案件的40%左右；
第二，传统企业线下业务拓展到线上引发的不正当竞争纠纷。因“互联网+”的逐步深入，一些曾以线下传统业务为主的企业或并不具备传统业务资质的企业开始利用互联网平台开展相关业务，网络因素的加入，在某些情况下对既定规则产生冲击甚至颠覆。如《拍卖法》对拍卖人的准入资质作出了非常严格的规定，网络兴起后，有拍卖公司甚至一些并无拍卖资质的经营主体开展“网络拍卖”，这种行为仅是以“拍卖”为名的网络促销，还是网络环境下《拍卖法》意义上的拍卖？其间存在着规则适用的困难；
第三，经营网络产品或服务过程中引发的纠纷。此类纠纷中的涉诉行为基本脱离了传统线下经营行为，成为典型的网络不正当竞争纠纷，主要包括竞价排名纠纷、工具类软件纠纷、社交应用软件纠纷以及网络游戏纠纷等类型。调研发现，当前此类纠纷案件占全部网络不正当竞争纠纷的50%以上，成为不正当竞争纠纷案件的重点类型。有必要指出的是，前述分类主要考虑了涉诉行为与网络之间依赖性的远近关系，并非是按法律适用所作的严谨划分。比如，网络游戏不正当竞争纠纷中，可能涉及虚假宣传行为，当然，网络游戏不正当竞争行为之所以引起关注，不是因为存在少量虚假宣传等纠纷，而是出现了大量抄袭游戏图形用户界面（GUI）、主题界面、元素组合的情况以及涉及电竞直播等的纠纷。
很显然，“互联网专条”出台之前，发生法律适用困难的网络不正当竞争纠纷主要出现在第二类和第三类纠纷中。由于第二类纠纷可能涉及法律政策、价值导向层面的规则问题，其法律适用情况更为复杂，通过制定普遍适用的法律条款进行规范的难度更大。第三类纠纷，其数量与多样性，都是当前司法裁判中大量适用原则条款被各方诟病的源头，因此，此类纠纷更需要明确的法律规范加以调整适用，包括笔者在内的需要面对网络不正当竞争纠纷争议解决的众多参与者，都期待“互联网专条”能最大程度地解决第三类纠纷的法律适用问题。
新《反不正当竞争法》中“互联网专条”能否从根本上解决经营网络产品或服务过程中引发的不正当竞争纠纷？答案是肯定的。当前，经营者在经营网络产品或服务过程中引发的不正当竞争纠纷主要涉及利用技术手段实施的不正当竞争行为，以及并非利用技术手段实施的不正当竞争行为。已有的网络不正当竞争典型案例，如“3Q大战”、“3百大战”、浏览器过滤视频片头广告等行为，主要都是利用技术手段的结果，而竞价排名、恶意模仿抄袭他人网络产品和网络游戏等行为一般不涉及利用技术手段。可见，“互联网专条”第一款对于不论是否利用技术手段实施的不正当竞争行为都有适用空间，第二款则可适用于利用技术手段实施的不正当竞争行为。这一立法设计本身无疑是周延的。
对于该条第二款第三项中规定的“恶意不兼容”问题，笔者注意到有很多专家学者对此进行批判，据以质疑的理由多以苹果ios封闭系统在已经被行业所接受的情况下，可能会因此被认定为属于恶意不兼容的情形；也有学者提出市场竞争损人利己的本性难以判断“恶意”或“有意”，质疑此规定是否会导致一些正常经营活动中的不兼容行为被认定为不正当竞争。虽然笔者认为此种担心有一定道理，但显然关键问题并不出在立法层面，而在于执法和司法层面对“恶意”的把握上。笔者曾审理相关安全软件之间的恶意不兼容纠纷案件，安全软件经营者可以完全无视普通用户的利益，对用户在安装他人安全软件时弹窗恐吓，甚至将他人安全软件当作病毒软件强行卸载，此种不兼容与苹果ios系统不兼容问题存在本质差异。因此，只要执法、司法机关对“恶意”的认定相对严格，是可以避免误伤一些市场正常竞争中的不兼容行为的。
当然，有了“互联网专条”，司法实践中的网络不正当竞争纠纷案件法律适用是否就找到了可立刻除“病”的“药”呢？笔者认为，其中还有一些不太乐观的方面。
一是“互联网专条”第一款成为网络环境下竞争行为的原则条款所带来的条款适用问题。从字面理解，经营者利用网络从事生产经营活动中实施的不正当竞争行为都会违反此款规定，其中必然包含了利用技术手段实施的不正当竞争行为。因此，是否意味着可以适用“互联网专条”第二款的不正当竞争行为，也需要适用第一款，或者仅适用第一款足矣？另外，网络环境中发生的仿冒、虚假宣传、商业诋毁等传统不正当竞争行为也符合该款规定，此类案件仅适用仿冒等专门条款，还是可以直接适用该款？
二是“互联网专条”第二款所列四项行为中，第一至三项规定都是从现有典型案例中抽象出来的规则，其中第一、二项规定涉及的典型案例，主要来源于“丛林法则”较为普遍的网络早期快速发展时期出现的恶性竞争事件，时至今日，此类行为显然已为逐步走向自律的互联网行业所不齿，也就意味着在立法中作这样的规定会造成法律施行时即已滞后的“闲置条款”的出现。第四项兜底性规定则是在修订草案讨论过程中多方提议被采纳的结果。但是，需要说明的是，修订草案送审稿以及修订草案中的“互联网专条”并不存在第一款条文，因而大家都认为该条的列举显然不足以普遍解决利用技术手段实施网络不正当竞争行为的规制问题，从而需要一个“其他”项兜底。当前，在“互联网专条”第一款和第二款第四项并存的情况下，二者如何协调就存在一定的问题。
同时，由于当前网络环境下利用技术手段实施的不正当竞争行为大多不符合“互联网专条”第二款前三项的规定，因此这些案件可能出现从旧法原则条款适用过多发展为新法“互联网专条”第二款第四项适用过多的问题。
第三，“互联网专条”第二款规定的行为要件过多，反而遗漏部分经营者利用技术手段实施不正当竞争行为的适用空间。该款规定设计的要件有三项：1.手段要件——利用技术手段；2.方式要件——影响用户选择或其他；3.结果要件——妨碍、破坏他人产品或服务正常运行。笔者认为，《反不正当竞争法》是规范经营者市场竞争行为的法律，用户、消费者利益保护属于该法的立法目的，某些情况下可以作为损害要件的组成部分，少数情况下可以作为行为正当性判断的考虑因素，但为了区别于《消费者权益保护法》等其他法律，不宜将消费者权益受损设定为通常情况下认定经营者行为正当性的判断要件。实践中，有些经营者使用技术手段破坏他人产品或服务并不一定要影响用户选择或让用户知晓，比如非法抓取他人网络平台中的数据信息显然属于网络不正当竞争行为，但若原告无法举证证明被告行为是通过影响了用户选择等方式实现的，是否就无法适用“互联网专条”第二款，而只能适用第一款呢？笔者认为这样的结果不合理，也不符合“互联网专条”设置的初衷。
从司法实践的角度，笔者认为，“互联网专条”不需要也不可能解决全部网络环境下的不正当竞争行为，那些尽管发生在网络中，但本质上只是传统不正当竞争的行为应由《反不正当竞争法》中的专门条款调整。“互联网专条”有必要解决的是体现网络竞争典型特征的争议行为，即利用网络技术手段妨碍、破坏他人正常经营活动的行为。
网络环境下，技术措施往往是企业安身立命之本，新技术的运用很多情况下就是市场竞争的体现，也是企业占得先机的保证，只有恶意使用技术措施对他人正常经营活动造成损害的行为，才需要通过《反不正当竞争法》予以规制。
作者：曹丽萍 北京市海淀区人民法院知识产权庭法官
来源：《中国知识产权》杂志总第130期