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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：王 展 上海市联合律师事务所高级合伙人
王 坤 浙江省社科院法学研究所研究员 兼职律师
–从《鬼吹灯》VS《摸金校尉》案探讨
编者按
最近一段时间围绕《鬼吹灯》vs《摸金校尉》一案引发的同人作品中主要人物形象保护的研究及讨论十分热烈。但是，法律研究始终是建立在对有关事实的准确把握的基础之上，为了大家更好的讨论和研究相关问题，笔者特附上“案情简介及《鬼吹灯》vs《摸金校尉》主要人物形象比对表”，同时将该案中涉及主要人物形象保护的若干著作权法律问题的部分进行展示，以供探讨。
案情简介
原告玄霆公司是起点中文网的经营者。2006年2月，《鬼吹灯》小说在起点中文网上架发表。2007年1月，张牧野（笔名天下霸唱）将《鬼吹灯》小说的著作权（法律规定不能转让的除外）全部转让给玄霆公司，双方协议书第4.2.5款还约定：“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名及其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”第4.1.3款约定：“甲方在获得协议作品的著作权后有权按照己方的安排、市场的需要对协议作品进行再创作、开发外围产品等（包括但不限于以协议作品的标题、主要章节的标题、主要人物的背景资料进行再创作等），无需再向乙方另行支付费用。”2015年12月，根据《鬼吹灯》改编的电影《寻龙诀》上映前夕，天下霸唱授权出版发行了《摸金校尉之九幽将军》图书。经比对，《摸金校尉之九幽将军》小说的主要人物老胡（胡爷）、雪梨杨和胖子，该三人的人物形象、人物背景、人物关系、人物性格与《鬼吹灯》小说中的胡八一、shirley杨和王胖子完全一致，但故事情节、故事内容并不相同。为此，原告玄霆公司以侵犯著作权和不正当竞争为由提起该案诉讼。
一、元素、要素和作品
该案原告主张保护的对象是小说《鬼吹灯》作品，并非主张小说《鬼吹灯》中的主要人物形象、盗墓的规矩和禁忌手法等分别构成独立的作品，从而获得著作权法的保护。
作品由各种符号元素组合而成，发挥启蒙明智、怡情愉悦方面的精神功能。从系统论角度上看，作品可以区分为微观的符号元素、中观的作品要素和宏观的作品整体三个层次：其中符号元素是构成作品的最小单元，如文字作品中的字、词、标点符号等，美术作品中的线条、色彩等；作品要素是作品中有助于实现作品精神功能的相对独立的单元，如小说作品中的人物形象、故事情节、环境描写等。符号元素和作品要素，无论其是否为原创，其本身并不单独构成一部作品，不能成为著作权的对象，无法寻求著作权法的单独保护。
就该案而言，胡八一、shirley杨、王胖子、摸金符、粽子、灯灭不摸金等词汇属于各种既存的符号元素的组合，但同时胡八一、shirley杨、王胖子等也构成小说中的主要人物形象，因此，也是小说《鬼吹灯》中的作品要素，和故事情节、环境描写等作品要素共同构成整部小说《鬼吹灯》作品。该案中，原告并非主张主要人物形象、盗墓的规矩和禁忌手法等作品要素单独能构成作品，而是主张被告对于小说《鬼吹灯》中的主要人物形象、盗墓的规矩和禁忌手法等作品要素的使用行为侵犯了小说《鬼吹灯》作品的著作权。
二、人物形象是否具有独创性的事实判断
从事实判断角度讲，原告主张的主要人物形象、盗墓规矩和禁忌方法属于作品中的独创性表达要素。
关于思想与表达的关系，最高人民法院在“张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案再审裁定书”中指出：“我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。这里指的思想，包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，是被描述、被表现的对象，属于主观范畴。思想者借助物质媒介，将构思诉诸形式表现出来，将意象转化为形象、将抽象转化为具体、将主观转化为客观、将无形转化为有形，为他人感知的过程即为创作，创作形成的有独创性的表达属于受著作权法保护的作品。”[1]笔者认为，创作就是作者将思想转化为表达的过程，而作品就是作者将思想进行表达的结果。就一部已经创作完成的作品而言，作者的表达应当是具体的、确定的，不存在也没有必要去区分哪些内容是思想、哪些内容是表达。但是从个案中作品的保护角度讲，势必存在一个原告如何主张及概括其要保护的表达内容的问题，如果个案中原告对其作品中的表达主张及概括得越具体、客观、形象，则法院认定其构成独创性表达的概率越大；反之，如果个案中原告一味为了扩大与被控侵权作品之间实质性相似范围，将作品中原本具体、客观、形象的表达，进行了抽象化、主观化、意向化的概括，则相当于是把表达再次回归为思想，并且个案中原告对作品表达的抽象化、主观化、意向化程度越高，其主张概括的结果则越接近于作者创作之前的思想，也就会越缺乏独创性。因此，思想与表达二分法虽是区分作品中保护范围的基本原则，但是该原则并非单就作品中“哪些内容是思想、哪些内容是表达”进行的客观事实判断[2]，而是在个案中从作品关系的比较角度出发就“原告主张并概括的作品内容是否具有独创性”进行的事实判断及就“哪些独创性内容该保护、哪些独创性内容不该保护”进行的价值判断。
该案中，原告主张的主要人物形象中，如将胡八一主张并概括为军人家庭出身、当过兵的知青或名字叫胡八一又名胡建军的男人，则明显缺乏独创性或者独创性程度较低；再比如，将“大金牙”概括为嘴巴里嵌有一颗金牙的男人或者名字叫大金牙的男人，则同样也可以作出独创性低的事实判断，并基于该种事实判断而作出这些独创性低的内容被视为“思想”的价值判断。但是，该案中原告提供“小说《鬼吹灯》与小说《摸金校尉之九幽将军》比对表”作为原告主张并概括的四个人物形象的具体内容，从事实判断角度讲具有很强的独创性，属于作品《鬼吹灯》中的独创性表达要素。
就原告主张的具体的盗墓规矩和方法来说，也并非抽象的盗墓该不该讲规矩、讲方法等内容，而是非常具体、客观的表达内容，既涉及到对于具体规矩、方法的描述，更是涉及到依据这些规矩、方法展开的众多盗墓情节，而这些内容完全是作者在作品《鬼吹灯》中独创的。
三、人物形象应不应该受保护的价值判断
从价值判断角度讲，小说《鬼吹灯》中的主要人物形象及盗墓规矩、方法是《鬼吹灯》作品的独创性表达要素，应当纳入《鬼吹灯》作品著作权的保护范围。
人物形象在小说作品中占有相当重要的位置。小说艺术经过千百年的发展积累，既确认了人物形象在小说中的主体地位，又让人们发现塑造人物形象最能发挥小说这种文体优势，从而在创作实践中取得了辉煌的成就，小说因此而成了最受人们欢迎的艺术形式之一，小说的地位得到了空前的提高。人们谈文学总离不开小说，谈小说总忘不了那些不朽的人物形象，如林冲、曹操、孙悟空 、贾宝玉 、林黛玉 、阿Q、高老头、于连、安娜·卡列尼娜、保尔等等，这些人物在一定程度上成了人类生活的性格历史和精神座标。
从法律上讲，小说的人物形象是否应当纳入作品著作权的保护范围，可以从以下三个方面进行判断：
一是原创性标准。即越是原创的虚构的人物形象越应当受到保护。如果以历史人物、现实人物为原型创作的的人物形象，比如，包公、狄仁杰、张学良等就不能纳入任何作品著作权的保护范围。同理，在先作品中已创造的人物形象，以后的作品又进行使用的，该人物形象也不应纳入在后作品著作权的保护范围。该标准考量的是人物形象的独创性程度高低。
二是充分描述标准。即当一个人物形象被充分描述了，就是完整的、具体的，就有可能获得版权保护。如果没有充分描述，就属于思想范畴，不纳入著作权法的保护范围。完整的、具体的人物形象应由“符号载体”“个性特征”及“情节”三个要素构成。其中，符号载体指文字、图片及其组合；个性特征由姓名、身份 、外貌描述和个性组成；而个性又必须和具体的情节结合在一起，在情节中体现个性。小说中的次要人物、配角由于在三个要素上的欠缺或不足，一般不纳入作品著作权的保护范围。通观国内外的司法案例，这就是所谓充分描述标准，考量的是人物形象的具体性和完整性。[3]
三是故事讲述标准。即如果人物仅仅是作为用来讲述故事的工具，没有这个人物实际上也不影响故事的核心情节，这种情况下人物形象就不属于著作权法保护的范围。如果所有的故事围绕这个角色而展开，以这种方式进行故事讲述，以至于人物本身就是故事，那么，该人物形象就属于著作权保护的范围。所以，该标准考量的人物形象的重要性，特别是着眼于从人物和故事之间关系比较的角度看，人物到底是讲故事的工具，还是故事的核心或者故事本身。[4]
该案中原告主张了胡八一、shirley杨、王胖子、大金牙四个主要人物形象，提供了“小说《鬼吹灯》与小说《摸金校尉之九幽将军》比对表”作为原告概括的四个人物形象的具体内容，被告对此亦予以了确认。如果对照前述三个标准进行分析，我们认为，该四个主要人物形象均为小说《鬼吹灯》中原创的虚构人物，每个人物包括出生及名字、家庭背景、个人经历、摸金本领、性格、世界观、语言风格等各个方面均作了充分描述，这些人物及其人物关系本身即为故事，而并非讲述盗墓系列故事的工具。比如，胡八一，1950年建军节出生，本名胡建军，因在幼儿园时重名之人太多，一气之下改名胡八一。家庭背景、性格、语言风格、世界观等方面都具有鲜明的特色。shirley杨，美籍华人，美国《国家地理》杂志的摄影师。自小在美国长大，性格上受西式文化影响，豪爽大方，胆大心细。记忆力与分析能力出众，能在危急关头急中生智，救自己与同伴于水火。出生于盗魁世家，有着让人羡慕的职业，又兼容貌美丽，家庭殷实，却没有因此恃才傲物，目空一切，为人也没有大小姐架子，中西兼修，保留了东方女子特有的温柔等。
依据上述三个标准，原告主张的四个主要人物形象应当纳入小说《鬼吹灯》著作权的保护范围。此外，小说《鬼吹灯》塑造的主要是胡八一、shirley杨、王胖子三个当代摸金校尉的人物形象，摸金校尉的盗墓规矩、方法和据此展开的情节等主要是为塑造人物形象服务的，与原告主张的主要人物形象本身不可分割，也是作品中的表达，和主要人物形象一起应当纳入小说《鬼吹灯》著作权的保护范围。
四、利用主要人物形象的作品关系分析
从作品关系角度看，小说《摸金校尉》系在小说《鬼吹灯》主要人物形象基础上继续创作（续写）形成的新作品，其对小说《鬼吹灯》独创性表达要素的利用超越了合理的限度，与小说《鬼吹灯》之间构成实质性相似，应认定两部作品之间构成演绎关系。
一般情况下，续写是指在利用原作品的角色、线索、背景、情节基础上对原作品进行时间和空间上的延伸所进行的创作出行为。但是，不同的续写情形对于原作品的角色、线索、情节的利用的情况不尽相同，这就使得续写作品和原作品之间关系的判断需要在个案中根据具体的利用情况进行具体的分析，不可一概而论。如续写作品对于原作品的利用尚在一个合理限度范围内，两部作品之间并不构成实质性相似，则可认定续写作品对于原作品的利用属于“合理借鉴”；反之，如果续写作品对于原作品的利用超越了合理限度，使得两部作品之间构成了实质性相似，则应当认定此种情形下的续写作品与原作品之间构成演绎关系。由此可见，从作品之间关系的角度讲，演绎关系的判断实际上就是实质性相似判断，再加上后一部作品独创性的判断。
我们认为，两部作品之间实质性相似的判断重点不仅在于“相似性”，更重要的在于相似的“实质性”方面。也就是说，在两部作品的表达已经构成相似的前提下，就相似的部分是否构成“实质性相似”进行判断，[5]具体包括表层、中层、深层三个层面的判断：
（1）表层判断，也是使用条件的判断，即在后作品是否利用了在先作品的核心独创性表达要素。
演绎是一种针对在先作品的使用行为，也是一种具有独创性特征的智力创作行为，演绎作品应当是指那些在使用在先作品原有独创性表达的基础上，另外附加演绎者新的独创性表达的作品。可见，构成演绎关系首先要求在后作品增加了新的独创性表达，此涉及在后作品能否成立著作权；其次要求在后作品必须利用了在先作品的原有独创性表达，此涉及两部作品之间能否成立演绎关系。因作品之间是否构成演绎关系的判断，事关在后作品的著作权能否独立行使，即是否应当受到在先作品著作权人的控制问题，因此必须对在后作品使用在先作品的独创性表达要素的数量和质量进行事实判断和价值判断。只有在后作品使用了在先作品的核心独创性表达要素，在后作品和在先作品之间才能构成实质性相似，才能认定构成演绎关系。
（2）中层判断，也就是功能要件的判断，即在后作品是否利用了在先作品独创性表达要素的原有精神功能。
知识产权的对象是知识，即各种符号组合，作品、商标、发明均为各种符号之组合，它们之间的区别在于：各自发挥的功能不同。知识产权的保护对象（即客体）并非知识对象本身，而是知识的特定功能。就著作权而言，其对象是作品，保护对象（客体）是作品的精神功能（怡情愉悦和启迪明智，也即审美功能和信息功能）。从作品关系角度讲，只有在后作品利用了在先作品中独创性表达要素的原有精神功能，才能认定两者之间构成实质性相似，并赋予在先作品著作权人对在后作品著作权行使的控制权。反之，如果在后作品对在先作品独创性表达要素的使用是一种转换性使用，[6]并且经过这种转换性使用，该独创性表达要素在在先作品中发挥的原有精神功能在先后作品中已经基本退化或退出，取而代之的是这些独创性表达要素在在后作品中发挥了新的精神功能，此时读者看到在后作品时已经无法再感知在先作品影子的存在，实际上相当于是在欣赏一部全新的作品，在此情形下在先作品的原有精神功能实际上并未造成任何贬损或削弱，这样两部作品之间就可能不构成实质性相似。比如被告抗辩中提到的郭靖和黄蓉，《神雕侠侣》中虽然也有郭靖和黄蓉，但与《射雕英雄传》中的原有人物形象已经完全不一样【附图1】，给人们带来的精神感受不一样，可以说，原有人物形象发挥的精神功能已经大大不同了。
（3）深层判断，也就是效果要件的判断，即在后作品对于在先作品是否会产生一定的市场替代效果。
所谓市场替代效果，实际上就是指两部作品之间是否产生直接的市场竞争关系。这种竞争关系不要求实际的替代结果，仅要求有替代的可能性即可。因为如果存在这种直接的竞争关系，意味着在后作品的使用会不合理的损害在先作品权利人的商业利益。
上述三个要件是层层递进关系。其中，使用要件是表层判断，功能要件是中层判断，只有在表层的使用要件满足的情况下才有必要进行功能要件的判断，并在功能要件也满足的情况下最后进行市场效果的深层次判断。
该案中，小说《鬼吹灯》成功塑造了胡八一、Shirley杨、王胖子三个主要人物形象，所有故事情节都是围绕这三个主角人物展开的，读者读完小说《鬼吹灯》留下印象最深的不是具体的盗墓探险故事，而是鲜明的摸金三人组形象，该三个主要人物形象是小说《鬼吹灯》的核心独创性表达要素。而小说《摸金校尉》完全复制使用了小说《鬼吹灯》三个主要人物形象，并仍将其作为主要人物形象进行使用，而且小说《摸金校尉》中还不断的再现“当年”的人物经历，可见该三个主要人物形象仍然在发挥原有的精神功能，给读者以完全相同的阅读体验。
从市场替代效果角度看，小说《鬼吹灯》自2006年2月发表开始，除了在起点中文网进行信息网络传播外，还授权出版了多个版本的中文简体纸质图书，2015年12月上市销售最新修订版中文简体纸质图书。小说《摸金校尉》与小说《鬼吹灯》均是长篇盗墓探险类小说，故事发生的年代背景相同，又因系同一作者创作，于2015年12月出版发行涉案中文简体纸质图书后，又采取与小说《鬼吹灯》基本相同的发行渠道，如传统的新华书店和京东、当当、亚马逊等网络销售平台，可见两部作品的纸质图书会归为同类小说在同一平台上进行销售。因此，两者在复制发行市场存在最为直接的竞争关系。
在改编市场上，小说《鬼吹灯》已经改编为漫画、游戏、和电影。两部影视作品主要是利用小说《鬼吹灯》的三个主要人物形象这一核心独创性表达要素，手机游戏《昆仑神宫》也是利用了主要人物形象及摸金校尉的盗墓规矩和方法。《摸金校尉》早在2014年11月18日书名未定、尚未完成创作即授权他人改编游戏；而影视改编权则是写下第一个字已经授权给他人。其中，根据小说《摸金校尉》改编的手机游戏《鬼吹灯之九幽将军》《寻龙诀之大粽子英雄》，其使用的实际上仍是小说《鬼吹灯》的三个主要人物形象和盗墓的具体规矩和方法等表达要素，没有任何内容来自《摸金校尉》。所以，小说《摸金校尉》与小说《鬼吹灯》业已形成的改编市场之间存在完全相同的消费群体争夺关系。被告张牧野创作《摸金校尉》的主观目的，就是通过演绎创作而非原创方式掠夺小说《鬼吹灯》独创性表达要素进行后续的改编授权等商业化利用。
因此，被告的行为必然会削弱、冲淡《鬼吹灯》原著作品的独特性，降低原著作品的稀缺价值，可以认定两部作品之间具有完全的市场替代关系【附图2】。综上，足以认定小说《摸金校尉》与小说《鬼吹灯》之间构成实质性相似，小说《摸金校尉》与小说《鬼吹灯》之间构成演绎关系。
五、演绎作品的著作权行使
小说《摸金校尉》作为演绎作品，其出版发行未事先征得原告许可，侵犯了原告享有的原作品小说《鬼吹灯》著作财产权中的演绎权。
1、作品著作权中的演绎权的理解
由于知识产权本质上是一项垄断权利，法律在赋予相关权利主体个人利益的同时，还必须同时考虑与公众利益之间的平衡。因此，对作品的哪些利用方式应当加以保护？哪些不应当进行保护？应当有一个事实判断和价值判断的过程。在著作权法上，对作品加以利用的专有权能大致可以分为三大类，[7]复制权能、传播权能、演绎权能。其中，演绎权能指许可或禁止他人以演绎的方式使用作品的权利，具体指以翻译、改编、汇编、整理、注释、摄制等方式在原作品基础上演绎创作出演绎作品的权利。纯从字面上理解，原作品的演绎权能控制的是他人的演绎创作行为，而他人的演绎创作行为又产生演绎作品。但是，因演绎创作行为带有私秘性而无法由他人实际加以控制，且演绎作品创作完成后如不加以后续利用一般也不会对原作品的著作权造成损害。因此，无论是否经过原作品著作权人的事先许可，只要演绎者演绎创作完成“演绎作品”即成立著作权，并由演绎者享有。但是，著作权的成立和行使往往是两个概念。因演绎作品的后续利用必然涉及到对原作品的利用，原作品的演绎权应该并且可以对演绎作品的后续利用即著作权的行使行为进行控制。[8]
2、作品著作权中演绎权能的法律依据。
演绎权能是一类权能的总称。虽然我国著作权法第十条第一款仅在第（十三）项至（十六）项列举了“摄制、改编、翻译、汇编”四种具体的演绎权能，但是我们不能就此理解为我国著作权法仅保护该四种演绎权能，而排除对其他方式演绎使用他人作品时演绎权能的保护，具体理由有：
（1）我国著作权法第十条第一款除具体列举十六项权能外，还规定了第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底性质条款。从著作权法第十条第二款、第三款明确第（五）项至第（十七）项可以许可或转让他人的规定来看，第（十七）项兜底条款中的“其他权利”应指著作财产权，即基于作品的其他利用方式而应当由著作权人行使的财产权利。与著作权法第三条对于“作品类型”的授权立法模式不同，[9]该兜底条款采用“应当”二字，表明立法机关充分意识到，随着技术的进度和社会的发展，一定会不断地涌现出新的作品利用方式，包括新的传播方式和演绎方式。为了克服立法滞后性带来的消极后果，最好的办法是由司法机关在个案中对于“新的作品利用方式是否应当给予保护”直接进行价值判断和利益考量。
（2）具体到演绎权能的类型，我国著作权法在三处分别规定了四种类型，其中，第十条列举的是“摄制、改编、翻译、汇编”，[10]第十二条列举的却是“改编、翻译、注释、整理”，而著作权法第四十七条规定的侵权行为第（六）项，除了列举“摄制、改编、翻译、注释”外还用“等方式”规定了演绎使用作品构成侵权的情形。[11]结合我国著作权法第二十四条“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外”的原则性规定和前述第十条第一款第（十七）项兜底条款，我们认为，除了明确列举的六种演绎权能外，以其他方式演绎使用作品，均属于我国著作权法中演绎权能的保护范围。
3、演绎作品著作权的行使规则[12]
鉴于原作品的演绎权能实际能控制的不是演绎创作行为，而是对演绎作品的后续利用即著作权的行使行为进行控制，演绎作品著作权的行使规则具体内容包括：
一是未经原作品著作权人许可的演绎创作行为形成的演绎作品，演绎者不能对外积极行使著作权，仅在演绎作品著作权受到侵害时有权主张消极保护；
二是经过原作品著作权人许可的演绎创作行为形成的演绎作品，演绎者在许可范围内可以独立行使演绎作品著作权中的复制权能和传播权能，这应当是原作品著作权人许可的应有之义；
三是经过原作品著作权人许可的演绎创作行为形成的演绎作品，演绎者一般不能独立行使演绎作品中的演绎权能，也就是说他人利用演绎作品进行再演绎时需要获得演绎作品著作权人和原作品著作权人的双重许可。
4、小说《摸金校尉》作为未经许可形成的演绎作品，其出版发行侵害了原作品《鬼吹灯》著作权中的演绎权能。
该案中，小说《摸金校尉》系被告张牧野在将小说《鬼吹灯》著作财产权全部转让给原告玄霆娱乐公司近十年之后，未经原告玄霆娱乐公司事先许可演绎创作形成的演绎作品，其著作权的行使应当受到小说《鬼吹灯》作品著作权中演绎权能的控制，即未经原告玄霆娱乐公司同意不得对外行使著作权。但是，被告张牧野授权出版发行小说《摸金校尉》的行为，并未取得原告玄霆娱乐公司的同意，侵犯了原告玄霆娱乐公司享有的原作品《鬼吹灯》著作权中的演绎权能。
需要说明的是，该案中原告主张被告侵犯的是作品《鬼吹灯》的著作权，具体为演绎权能，并在法庭要求下明确为我国著作权法第十条第一款第（十四）项的改编权能和第（十七）项的其他权利。“但是，改编一词源于外文著作权术语，它在著作权法中的含义包含“改编”“加工” “改制”等，其实质意义为在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或用途，创作出新作品。改编作品中既应包含有原作的内容，又有在原作的基础上再创作的智力成果。对原作的改编是原作著作权人的重要权能，非著作权人未征得原作品著作权人的许可而从事改编活动，其行为即构成对原作品著作权人改编权的侵犯。”[13]由此可见，改编权能强调了“改变作品的表现形式或用途”，而该案中被控侵权作品《摸金校尉》与原作品《鬼吹灯》同为长篇小说，在表现形式或用途方面并无变化，属于原作者在原作品基础上以继续创作（续写）形式进行的演绎，并非典型的改编行为。
从司法倾向看，是否改变形式或用途并非保护改编权能的必要条件，相反，除著作权法明确规定的具体演绎权能外，其他形式的演绎也大有纳入改编权能的控制范围之趋势。因此，我们可以将改变形式或用途的典型改编行为称为狭义的改编，将著作权法列举的摄制、翻译、注释、整理、汇编方式外的演绎行为称为广义的改编。退一步讲，在各种形式的演绎作品著作权行使规则并无二致的情形下，该案被控行为是否构成侵权的关键是被控作品《摸金校尉》与《鬼吹灯》作品之间是否构成演绎关系，至于具体是何种形式的演绎，属于狭义的改编还是广义的改编，则完全可以在所不问。
六、创作自由和原作者的续写权
从作者关系角度讲，在“二权分离”的情形下，原作者能否在小说《鬼吹灯》基础上创作《摸金校尉》的抗辩理由分析
前述从作品关系的角度论证了作品《摸金校尉》系作品《鬼吹灯》的演绎作品，但该案的特殊性在于两部作品系同一作者张牧野创作，为此被告张牧野在该案中提出了“创作自由”“作者续写权”“合同约定”等抗辩理由，认为该案不构成侵权。对此，我们认为：
1、创作自由的抗辩不能成立
创作自由人人皆有，任何人都可以在创作过程中合理借鉴他人的在先作品，原作者当然也可以合理借鉴其本人的在先作品，从这个角度说原作者和其他人并无差异。但是，任何自由都是有限度的，即应以不侵害他人的在先权利为前提。
此外，小说创作一般带有私密性，如创作的作品不对外行使包括发表、复制等著作权，则不为他人感知其具体内容，法律亦无法介入进行规制。因此，在大部分演绎中，法律需要规制并且可以规制的不是创作行为本身，而是创作后形成的演绎作品著作权的行使行为，即如果创作后形成的作品对外行使其著作权，方可以考量其内容是否侵犯他人著作权。[14]该案中，原告主张被告的侵权行为，实际上与创作自由无关，而指的是《摸金校尉》作为小说《鬼吹灯》的演绎作品，其著作权的行使行为侵犯了原告享有的小说《鬼吹灯》作为原作品的演绎权。
2、作者没有续写权
续写虽是创作的一种方式，但因续写作品对于原作品内容的使用情形较为复杂，既有对次要人物利用而形成的借鉴关系，也有对主要人物利用而形成的演绎关系，不可一概而论。在此情形下，我国著作权法第十条第一款规定了（一）至（十七）项著作权能中，其中第1项到第4项权能为著作人格权，法律作了封闭性规定，作者的权能仅限于此；第5到第16项为列举式规定，第17项为兜底性规定，属于著作财产权人的权能。两部作品之间如果仅仅是借鉴关系，作者可用，其他人也可以用；两部作品之间如果是演绎关系，在后作品著作权的行使要受制于前一部作品的著作财产权，在作者和著作财产权人不一致的情况下，作者本人也不能对前一部作者进行随意演绎，这也是法律应有之义。因此，无论从哪个视角上看，不存在作者的续写权问题。
3、“合同约定”中作者并未保留有续写权
2007年1月18日，原告玄霆娱乐公司（甲方）和被告张牧野（乙方）签订的《协议书》，转让的权利明确为除法律规定专属于作者人身权以外的其他全部著作权。第4.2.5款约定：“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名及其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”该约定排除了作者续写鬼吹灯的权利。此外，第4.1.3款约定：“甲方在获得协议作品的著作权后有权按照己方的安排、市场的需要对协议作品进行再创作、开发外围产品等（包括但不限于以协议作品的标题、主要章节的标题、主要人物的背景资料进行再创作等），无需再向乙方另行支付费用。”该约定实际上是对于受让方即原告玄霆娱乐公司权利和无需另行支付费用的强调，并非作者享有续写权的合同依据。
4、被告张牧野的行为构成侵权和违约的竞合
在著作人格权和著作财产权“二权分离”的情形下，原作者的财产利益或者作者的贡献部分已经通过巨额的著作权转让费的方式得到了充分补偿。该案中，在十年前，原告支付的转让费高达150万元。从合同法角度上看，被告张牧野在著作财产权转让后，应当善意行使其著作人格权，不应当妨碍著作财产权的实现，更不应当再通过以续写为名再利用原作品创作而成的演绎作品获得财产性收益，与著作权受让人在出版市场和演绎市场上争夺经济利益，使得受让人的合同目的落空。因此，在该案中，被告张牧野的行为不仅构成一种侵权行为，而且也违背了《鬼吹灯》作品著作权转让合同的精神，构成一种违约行为。
七、著作权法保护和反不正当竞争法保护之间的关系
该案应当适用著作权法保护的理由
在衡量侵权行为时，可能涉及到知识产权保护和反不正当竞争法（下称反法）保护之间的关系。这种关系有时候是一种竞合，只能选择其中之一进行保护。不能适用知识产权保护时，就进入下一步，适用反法进行保护。有时候又是聚合，可以同时适用。单就主要人物形象、盗墓规矩和禁忌方法而言，如果被控《摸金校尉》仅仅是使用主要人物等名称，很显然原告只能寻求反法第五条第二款进行保护。但是，主要人物形象同人物名称之间还是有着根本的区别。主要人物形象包括鲜明的个性、独特的经历等丰富的内容。被控《摸金校尉》作品，不仅完全复制使用了胡八一、王胖子、雪梨杨、大金牙等主要人物形象，再加上使用了盗墓规矩和禁忌手法等要素。因此，该案存在聚合关系，可以并行。
关于能否适用著作权法保护的问题，主要取决于包括两方面：一是原告主张保护的对象是否属于著作权法保护的作品？二是被告对于原作品的使用是否属于“著作权意义上的使用”？比如，他人将作品中的人物名称胡八一作为商标进行使用，则不属于著作权意义上的使用。对于前者，我们在前文已经明确主张保护的对象是小说《鬼吹灯》作品，而主要人物形象、盗墓规矩和禁忌方法是作品中的表达要素。对于后者，即被控对作品的使用行为是否属于著作权意义上的使用，我们认为应同时具备三个条件：
一是从结果上看，这种使用行为的结果必须体现为我国著作权法规定的“在后作品”，此处“在后作品”既可以是被使用作品的复制件，也可以是一部新作品；
二是从发挥的功能上看，该“在后作品”发挥的是作品的精神功能，而非实用销售功能或实用技术功能；
三是从使用方式上看，该“在后作品”对于“在先作品”的利用方式属于我国著作权法规定的著作权权能控制范围。
从个案判断的角度讲，这三个条件也是层层递进关系，即只有构成“在后作品”并发挥其精神功能，才有必要去判断该使用行为是否属于我国著作权法规定的权能控制范围。当然，因我国著作权法第十条第一款规定的著作财产权能包括第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”，故在判断使用行为是否属于我国著作权法规定的著作权能控制范围时，既要考虑这种对作品的利用对于“在先作品”精神功能是否造成损害及其具体程度，也要考虑这种利用方式对于社会公众利益的损益情况，进而判断这种对作品的利用方式是否应当由著作权人所专有。
比照前述三个条件，该案中小说《摸金校尉》属于一部新的作品，其对于小说《鬼吹灯》主要人物形象、盗墓规矩和禁忌方法的利用，仍然发挥的是怡情愉悦的审美功能，这种对原作品的利用构成了演绎，属于著作权法规定的演绎权能的保护范围。因此，该案应当并且可以优先适用著作权法进行保护。
注 释：
[1]中华人民共和国最高人民法院.指导案例81号：张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案.[EB/OL].(2017.03.27).http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-37642.html
[2]熊文聪:被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察.[J].现代法学.2012,(6).
[3]饶驰.续写作品的著作权研究.[D].华东政法大学硕士学位论文.2013,25
[4]饶驰.续写作品的著作权研究.[D].华东政法大学硕士学位论文.2013,26
[5]实质性相似的三个层次判断，实际上是在参照了美国关于合理使用的四个方面基础上进行的归纳总结。
[6]应区分转换性使用和创造演绎作品过程中的转变行为。美国的转换性使用主要侧重于使用目的，而我们的观点认为除了作者使用的主观目的外，还有受众对于作品的精神体验等客观方面，属于作品表达发挥的精神功能的主客观统一。
[7]烟台办公自动化网络工程公司与唐懋宽著作权侵权纠纷上诉案［(2002)鲁民三终字第9号］民事判决书认为：“将著作权的专有权利分为复制权、演绎权、传播权三类”。而中国科学院海洋研究所、郑守仪诉刘俊谦、莱州市万利达石业有限公司、烟台环境艺术管理办公室侵犯著作权纠纷案［（2012）鲁民三终字第33号，《最高人民法院公报》 2014年第3期(总第209期)］民事判决书认为：“根据我国著作权法的规定，著作权人对其作品依法享有复制权和演绎权。其中，复制行为是指对原作的再现，这种再现不增加任何“创作”的内容；演绎行为则是指在原作基础上创作出派生作品，这种派生作品并未改变原作之创作思想的基本表达形式，同时又有后一创作者的创作成分于其中。演绎者对其派生作品行使著作权时，应取得原作者的许可，不得损害原作者的著作权。”
[8]上诉人郭强因与被上诉人上海电影（集团）有限公司、上海新文化传媒集团股份有限公司、上海中先传媒有限公司、上海禾祥实业有限公司侵害作品摄制权、改编权纠纷案［案号： (2014)沪一中民五(知)终字第43号］民事判决书认为，“郭强主张的摄制权和发行权均属著作权中的演绎权，演绎行为是指在保留原作品基本表达的情况下，在原作品基础之上创作新作品并加以后续利用的行为，由此形成的新作品为演绎作品。”
[9]《中华人民共和国著作权法》第三条列举八种具体的作品类型，还规定了“（九）法律、行政法规规定的其他作品”。
[10]《中华人民共和国著作权法》法第十二条：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”
[11]《中华人民共和国著作权法》第四十七条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；”
[12]关于演绎作品著作权的行使规则，可参见北京市第二中级人民法院毕飞宇等与北京市新华书店王府井书店著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书［（2014）二中民终字第05328号］http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=4e8604b3-60cb-43f3-9c9f-71dde07f260e&KeyWord=%E7%89%B9%E6%9C%89%E5%90%8D%E7%A7%B0
[13]参见烟台办公自动化网络工程公司与唐懋宽著作权侵权纠纷上诉案民事判决书［(2002)鲁民三终字第9号］
[14]著作权一般不禁止他人的演绎行为，而在于规制演绎作品著作权行使行为。这是基于大部分演绎作品创作行为的私密性而言的。有的演绎行为不具有私密性，比如，未经许可，根据他人小说拍摄电影，也可以制止。