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——评析郭某、井某与南京市某区舌尖上面馆特许经营合同纠纷案
作者 | 臧文刚 江苏省南京市中级人民法院
要 旨
经营资源是特许经营活动得以顺利开展的重要载体，当个体工商户积累了一定的市场经营资源后，即具备了开展特许经营活动的实体条件。然而，根据现有法律规定，未转变为企业的个体工商户不得作为特许人从事特许经营活动。这种主体资格的限制将会导致相应的特许经营合同无效。但在分配合同无效责任时，不能完全归咎于特许人主体资格的欠缺，而应对个体工商户具备并实际向合同相对方提供经营资源的事实与行为给予肯定性评价，从而对因个体工商户主体资格欠缺所导致的合同无效责任进行合理划分。
案 情
2013年1月4日，南京市某区舌尖上面馆（以下简称舌尖上面馆）注册成立。2014年8月19日，郭某、井某与舌尖上面馆签订了《加盟合同书》。当日，郭某、井某依约支付加盟金50000元、履约保证金10000元。上述《加盟合同书》约定，郭某、井某加盟舌尖上面馆开设门店，使用舌尖上面馆授权的品牌商标、经营技术，经营舌尖上面馆许可范围内的产品。舌尖上面馆为郭某、井某提供后者店面开业前的后场操作人员技能培训、前场服务人员及收银员岗前培训，以及管店系统、门店规章制度，并对后者的日常经营作不定期回访，帮助后者确保产品口味与总店的一致性等。郭某、井某还按照合同要求抄写如下声明：“我已阅读并认可加盟须知所有条款，深知经营有风险、盈亏须自负”。合同履行期限自2014年8月19日至2017年8月19日。
其后，郭某、井某共同租赁商铺，并以井某为经营者登记了个体工商户。在对该商铺进行装修后，郭某、井某于2014年11月底、12月初正式在该商铺开展与加盟合同约定事项相关的经营活动。在经营之初，该商铺表面经营状况良好，但经营后不久即存在员工离职等问题。2015年1月21日，井某与银行签订《个人经营性借款合同》，向南京银行借款人民币300000万，借期自2015年1月30日起至2017年1月30日止。从借款合同记载事项来看，与该商铺经营有关，且该商铺“净月收入约3万元”。2015年8月，郭某、井某因亏损停止涉案店面经营。
事后，郭某、井某发现舌尖上面馆系个体工商户，不具备从事特许经营活动的主体资格，也不符合特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年的规定。遂提起诉讼，请求判决《加盟合同书》无效，舌尖上面馆向其返还已经支付的履约保证金10000元，加盟金50000元并支付利息，同时赔偿其各项经济损失合计420500元（含房租250000元、装修费157000元、创业贷款利息13500元）等。
裁 判
南京市鼓楼区人民法院认为：
舌尖上面馆系个体工商户，不具备作为特许经营活动中特许人的主体资格，其从事特许经营活动的行为违反行政法规的强制性规定。因此涉案《加盟合同书》应属无效。
合同无效的主要原因是舌尖上面馆不具备作为特许人从事特许经营活动的主体资格，郭某、井某签订合同时虽然也未尽到注意义务，但舌尖上面馆对合同无效应承担主要责任。对于因合同取得的财产，应综合考虑合同订立和实际履行情况及经营期限、双方当事人的过错程度等因素确定返还的数额。综合上述因素及当事人实际经营期限，舌尖上面馆的过错程度等，酌定舌尖上面馆返还加盟金48000元。关于履约保证金10000元，因合同无效，舌尖上面馆应全额返还郭某、井某。同时，舌尖上面馆在返还上述款项时支付占用期间的利息。对于损失赔偿问题，郭某、井某主张舌尖上面馆赔偿其房租250000元、装修费157000元、创业贷款利息13500元合计420500元。因郭某、井某所主张的上述费用，均系郭某、井某经营所需的正常投入，郭某、井某提供的证据不足以证实其主张的损失数额，也无充分证据证明系因合同无效而导致的损失。故不予支持。遂判决：一、涉案《加盟合同书》无效；二、舌尖上面馆返还郭某、井某加盟金及履约保证金共计人民币58000元及支付利息；三、驳回郭某、井某的其他诉讼请求。
南京市中级人民法院认为：
《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”就该规定而言，并未虑及特许人是否实际具备开展特许经营活动的经营资源条件的问题，而是直接对特许人的身份作出了限制性规定，从而使得不具备该身份的主体不能成为特许人。故此，该规定应系效力性强制性规定，违反该规定的主体与他人签订的特许经营合同，应当认定为无效。
《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定，“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”对于该规定内容效力的认定，应当结合该条第一款，即“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”进行综合认定。第一款规定了特许人从事特许经营活动应当具备的经营资源条件，第二款系对第一款所规定经营资源条件的外部表现之一，这种外部表现与经营资源本身并不具有当然的统一性。当特许人符合开展特许经营活动所应具备的主体资格条件且实质性经营资源已经具备但尚无上述“两店一年”的外部表现时，并不影响相关特许经营合同的效力，也不影响相关合同的实际履行。故上述关于“两店一年”的规定属于行政法规的管理性强制性规定，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。
根据《个体工商户条例》第二十九条规定，“个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。”可见，个体工商户在符合法定条件时才有可能成为企业。而本案现有证据无法证明被上诉人已经成为企业，其并不符合《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定的从事特许经营活动的主体资格条件，故其与上诉人签订的涉案特许经营合同违反了法律、法规的效力性强制性规定，应当认定为无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现上诉人已向被上诉人支付加盟金50000元、保证金10000元，在涉案合同被认定无效后，该两项费用应当予以返还。被上诉人因涉案合同向上诉人提供了必要的经营资源，上诉人接受这些经营资源后，从2014年底持续经营至2015年8月左右。在经营之初表面经营状况良好，从其向法庭提交的《南京市失业人员小额担保贷款现场调查表》所记载的涉案加盟店“净月收入约3万元”的情况来看，可以认定被上诉人向上诉人提供的涉案经营资源对于上诉人涉案经营活动的正常开展具有一定的价值性。鉴于这些经营资源无法适用有形物的返还规则，故可以在综合考虑导致涉案合同无效等因素的基础上予以适当折价补偿。
关于创业贷款利息损失的问题，被上诉人对上诉人的该项损失主张不具有可预见性，也不具有过错。上诉人的该项损失赔偿请求不应获得支持。
关于涉案加盟店房屋租金及其装修费用损失的问题。合同签订时，被上诉人并不存在以虚拟公司、企业等特定主体身份掩盖或混淆自身个体工商户主体身份的行为，也不存在其他欺诈、虚假宣传等足以导致上诉人对涉案加盟经营活动产生错误信赖从而进行明显超越正常理性的投资行为。在涉案合同中，被上诉人还以《加盟须知》的形式，要求上诉人誊抄“我已阅读并认可加盟须知所有条款，深知经营有风险，盈亏须自负”字样。可见，被上诉人在签订合同时已经尽到了足够的经营风险提示义务。从上诉人涉案加盟店的经营情况来看，经营之初表面经营状况良好，上诉人为了涉案店面的经营还申请了创业贷款，并在申请创业贷款的相关调查表中明确记载涉案店面存有经营利润，但开业后不久即发生诸如员工离职等内部管理问题。在整个持续经营期间，并没有证据证明被上诉人的个体工商户主体身份对涉案加盟店经营活动的正常开展构成了实质性障碍。故上诉人所称的房屋租金及其装修费用损失即使最终足额发生也系其自身所应承担的经营风险，上诉人要求被上诉人承担该损失没有事实与法律依据。
据此，综合考虑被上述人应当向上诉人返还的加盟金、保证金数额，以及被上诉人通过涉案经营资源折抵所应获得的补偿数额，一审法院判决被上诉人向上诉人返还58000元并无不当。遂判决：驳回上诉，维持原判。
评 析
《商业特许经营管理条例》第三条第二款和第七条第二款应当如何理解与把握是本案纠纷化解的前提与基础。针对该基础性问题，最高法院在回复广西高院的相关个案批复中已经予以明确，在2010年度《最高人民法院知识产权案件年度报告》中，又就上述规定所涉“企业以外的其他单位和个人从事特许经营活动”和“两店一年”的相关问题重申了上述答复内容，即特许人主体身份的规定属于行政法规的效力性强制性规定，“两店一年”的规定属于行政法规的管理性强制性规定。对前者的违反可以认定相应的特许经营合同无效，对后者的违反并不当然导致特许经营合同无效。①对于“两店一年”的问题，基于最高法院的上述批复，无论在事实查明还是在法律适用方面都不会存在争议，但对于特许人主体身份限制的问题，却会因该规定中使用了“企业”“单位”等内涵与范围并无明确具体法律条文规定的字眼而使得特许人主体身份限制的边界不甚明确。
一、个体工商户在未依法转为企业组织前不能成为适格的特许人
本案中以特许人身份开展特许经营活动的主体为个体工商户，也没有证据证明该个体工商户在开展特许经营活动时具备了《商业特许经营管理条例》所要求的“两店一年”的条件。这是本案被特许人主张涉案特许经营合同无效的事实基础。如前所述，“两店一年”并不当然导致特许经营合同无效，但个体工商户与一般的商业特许经营合同中的特许人在主体上明显不同，其应当被认定为《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定的“企业”还是“企业以外的其他单位和个人”对本案特许经营合同的效力起着决定性影响。
从我国的《民法通则》和即将实施的《民法总则》关于个体工商户的规定来看，都将其置于公民（自然人）一章；从个体工商户参加诉讼的有关程序性法律规定来看，新修订的民事诉讼法及其司法解释实施以前，涉及个体工商户的诉讼都由其经营者作为诉讼当事人，有字号的注明字号；②在新民事诉讼法及其司法解释实施以后，有字号的个体工商户则以字号作为诉讼当事人，同时注明经营者的基本信息，在个体工商户没有字号时，则以经营者作为诉讼当事人。③从上述关于个体工商户的诉讼程序性法律规定变化来看，一定程度上淡化了个体工商户的自然人属性，赋予了个体工商户“个体”与“户”的双重属性。其实，在具体的生产经营过程中，个体工商户可以与公司、合伙企业等其他商事主体一样，以字号名义申请领取营业资质，刻制印章、开设银行账户，招聘员工、申请经营贷款，以及以字号名义与他人签订合同等。④所以，如果单纯强调个体工商户的“个体”属性而忽视其“户”的属性，确实与其实际经营状况不相符合。
当然，个体工商户“户”之属性的客观存在与法律认可并不意味着其可以像其他商事主体一样，被认定为《商业特许经营管理条例》第三条第二款所规定的企业。个体工商户与其他法人或非法人商业组织相比，在实际经营过程中更多地体现为“个体”的灵活性，而非“户”的稳定性。其登记与注销，自主经营与转让他人经营往往都取决于经营者的“个体”决定，而不是字号所体现的“户”的整体决定。从上述关于个体工商户的实体性与程序性法律规定来看，一定程度上反应了我国立法对个体工商户这一特殊市场主体定位的犹疑不定。而《个体工商户条例》第二十九条的规定，即“个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利”则以积极规定的形式达到了否定将个体工商户直接认定为企业的法律效果。根据该规定，结合本案的相关证据，在舌尖上面馆没有提交证据证明其已经申请转变为企业并符合法定条件的前提下，最终认定其不具有以特许人身份开展特许经营活动的主体适格性，从而导致其与被特许人签订的特许经营合同无效。
从《个体工商户条例》的上述规定来看，不应将个体工商户简单地定位为《商业特许经营管理条例》第三条第二款所规定的“个人”，而应将其视为上述规定中的“其他单位”，这种单位在主体资格及行为能力上具有一定的特殊性。在未满足一定的法定条件时，其不具有开展特许经营活动的行为能力，但这种主体资格及行为能力的限制并不绝对。当个体工商户确已拥有一定的经营资源，也确有与他人分享经营资源的主观意愿时，其可以首先从形式上依法申请转变为企业组织，从而克服开展特许经营活动的主体资格及行为能力缺陷。
二、个体工商户并不必然承担主体欠缺所致合同无效全部责任
按照现有法律规定，因个体工商户主体欠缺而导致的特许经营合同无效属于我国合同法第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定。”该合同无效认定并不虑及合同双方的主观状态。单从合同无效的结果而言，不能据此认定某一方或双方存在主观或客观的过错责任。我国合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
可见，在认定合同无效后，首先面临的是互相返还财产或合同价款的问题。合同价款属于种类物其不存在不能或没有必要返还的问题，但价款以外的财产存在返还不能从而需要折价补偿的可能。上述财产或价款的返还只需以合同无效为基础，而不需以一方或双方存在过错作为前提。
合同无效后的赔偿责任与财产返还责任不同，其需要以过错作为一方或双方各自承担相应责任的前提。为此，有必要对案件所涉财产中哪些属于应当返还的财产，哪些属于作为损失赔偿主张的财产加以区分。本案被特许人主张为涉案合同的履行支出了加盟金、保证金、房屋租金、房屋装修费、银行贷款利息。其中，只有加盟金、保证金系被特许人直接向特许人支付，属于特许人应当向被特许人返还的财产范围；其他费用虽然可能与涉案合同的履行有关，但其并非被特许人向特许人直接支付，故不应纳入财产返还的范围，只能将其作为被特许人请求损失赔偿的财产。此外，还应将特许人向被特许人提供的经营资源纳入被特许人向特许人返还财产的考量范围。
就财产返还而言，在合同无效后，特许人理应向被特许人返还后者所支付的合同价款，而被特许人是否需要向特许人返还相应的财产，则取决于特许人向被特许人所提供的经营资源的具体情况。如果该经营资源存在有形物，且该有形物能够返还，则被特许人应当向特许人返还；如果该经营资源属于无形物且不具有直接返还的可能性，则可采用折价补偿的方法予以间接返还。本案正是在对特许人向被特许人提供的经营资源作出有价判定且认为该经营资源不具有返还可能性的基础上，才采用了折价补偿的方法。最终，在特许人应当向被特许人返还的合同价款中对该经营资源的价值进行了相应扣减。
就损失赔偿而言，在大量的特许经营合同解除、撤销等诉讼中，被特许人往往都会要求特许人赔偿其因履行合同而支出的房屋租金、店面装修等费用。在某些案件中，也往往会对该费用主张予以适当支持。但支持上述费用的事实基础通常在于特许人的诱导、虚假宣传或对重要经营信息的掩盖或不予披露等对特许人的加盟决心起到了实质性影响，也即被特许人为履行特许经营合同所作的必要投资与特许人的上述过错紧密关联。而本案特许人并不存在上述系列行为，被特许人在签订特许经营合同时对特许人的个体工商户身份也应明确知晓，被特许人还亲自抄写了经营风险自负的合同内容。可见，合同双方关注的重点在于经营资源，而非特许人的主体身份，该身份对合同的签订及履行不存在实质性影响。换言之，如果特许经营合同被行政机关认定为无效，合同双方仍然可以通过将特许经营合同拆分为知识产权许可使用合同与技术服务合同，或者将特许特许经营合同转变为合作经营等方式继续推进相应合同的实际履行。所以，被特许人所主张的损失系自身应当预见的经营风险，特许人对该损失的产生不具有过错，不应当承担相应的赔偿责任。
三、关于个体工商户开展特许经营活动法律适用的注意事项
关于个体工商户以特许人身份开展特许经营活动所签订合同效力的问题。由于《商业特许经营管理条例》所规定的特许人准入资格仅为企业，而个体工商户在满足一定条件的情况可以申请转变为企业组织形式，所以个体工商户是否可以以特许人身份开展特许经营活动并不具有绝对性。当个体工商户尚未依法申请转变为企业前，其不具备成为特许人的主体资格，在个体工商户依法申请转变为企业后，即具备了成为特许人的主体资格。这样，一个潜在的问题即是，当个体工商户在以特许人身份与他人签订特许经营合同时尚未成为企业，而在被特许人提起合同无效诉讼之前或一审法庭辩论终结前个体工商户已经转变为企业组织形式时，应当如何认定相关特许经营合同的效力？
根据最高法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第42条的规定，“就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。”对于上述个体工商户以特许人身份开展特许经营活动的情形，因个体工商户由非企业向企业的转变同样需要经过类似的行政审批手续，故可以参照上述关于建设工程施工合同的规定进行处理。也即，在一审法庭辩论终结前如果个体工商户已经依法转为企业组织形式，则应当认定相应的特许经营合同有效。
关于被特许人损失赔偿请求是否应当获得支持的问题。对于该问题应当具体案件具体分析。在一些被解除或被撤销的特许经营合同纠纷案件中，特许人往往都会既夸大自身经营资源，又对自身主体作一定程度的虚假宣传，从而不当地诱使被特许人与其签订特许经营合同。对于那些基于主体认知错误而与特许人签订特许经营合同的情形，如果系因特许人的原因造成了被特许人的这种主体认知错误，被特许人为特许经营活动的实施所支付的必要费用理应由特许人承担。但如果被特许人对特许人的主体身份并不存在认知错误，又无其他可归责于特许人的签订特许经营合同的诱因，即如本案情形，则特许人无须承担被特许人自身所应承担的经营风险。
当然，在本案的处理过程中也或多或少地显现了法律逻辑与市场现状之间的差异性。在市场经营过程中，特许经营合同的双方往往更多地关注于经营资源的有无，而非经营资源拥有者的主体身份。但从本案的法律逻辑来看，却力图通过对特许人主体资格的限制达到源头上净化特许经营市场的法律效果。本案中开展特许经营活动的特许人仅为一般的个体工商户，如果其是一个尚未依法转变为企业组织的老字号，则上述差异将会表现得更加明显。所以，无论从立法的角度还是从案例指导的角度是否可以将《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于特许人主体资格限制的规定确定为管理性规范，而将第七条第二款关于“两店一年”的规定确定为效力性强制规范，从而通过行政管理的方式加强对特许人主体资格的规制与引导，通过优化特许经营资源外在表现的方式加强对经营资源确定性与实用性的规范与引导。这也是基于本案裁判而引发的值得进一步思考与探讨的问题。
相关案号
一审：(2016)苏0106民初9598号
二审：（2017）苏01民终1328号
注释：
①详见最高人民法院办公厅关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》的通知（法办〔2011〕81号）第30条和第31条。
②详见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第41规定，起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第46条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
③详见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
④胡卫萍、胡海花：《个体工商户商主体身份确认的思考》，载《中国商法年刊（2015）》，第385页。