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作者 | 王萍 北京市品源律师事务所
互联网技术的不断进步催生了搜索引擎关键词广告营销模式，也催生了新型法律问题。近十年来，理论界、实务界对基于搜索引擎技术的关键词商标侵权相关法律问题的争议仍在持续。各国法院在分析搜索引擎服务商的法律责任时，不同的法院对具体路径选择存在较大的差异。这种差异与各国商标立法的目的、具体法律规范、法律适用方法、法律分析方法等不无关联。
一、搜索引擎关键词广告商标侵权问题的由来
任何信息科技的进步都会带来市场推广的新机遇。比如，在传统传播媒介发展的同时，商家通过广播、电视、电话、报刊等各种方式向消费者推广其产品。而在当今互联网成为信息传播的主要渠道之时，互联网广告也成为了商家实施其营销战略的重要手段。关键词广告是网络服务商基于搜索引擎技术开发的广告服务之一，也是其赚取利润的主要来源。关键词广告是一种付费搜索营销模式。其基本形式是：当网络用户键入某一关键词进行搜索时，在结果页面的显著位置将出现与该关键词相关的广告链接与少量文字描述。据此，搜索引擎服务商向广告客户收取一定广告服务费用。广告中关键词的选择与修改一般由广告客户自行决定。近年来，搜索引擎服务商开始允许广告客户将他人的商标选定为自己广告的“关键词”标签，这种新营销模式在世界范围内引发了多起商标侵权纠纷。
在这类案件中，商标权利人通常主张搜索引擎服务商及其广告客户未经权利人许可使用他人商标的行为构成商标侵权和不正当竞争。
我国亦有几起与关键词广告相关的商标侵权纠纷。一起是大众交通（集团）股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等案（以下简称百度案）。在该案中，原告称当网络用户以“上海大众搬场物流有限公司”作为关键词检索时，被告网站的“竞价排名”业务将与原告无关的第三方网站链接置于检索结果页面的显著位置，其行为构成侵犯商标专用权与不正当竞争[1]。另一起是广东台山港益电器有限公司等诉北京谷翔信息技术有限公司案（以下简称谷翔案）。原告拥有“绿岛风 Nedfon”中英文文字组合商标的专用权。原告举证证明，网络用户输入关键词“绿岛风”进行搜索后，结果页面右栏赞助商链接第一项显示出“绿岛风——第三电器厂”及其链接，故原告诉被告侵犯其注册商标专用权。[2]在关键词广告引发的商标侵权纠纷中，搜索引擎服务商无一例外地成为了被告或共同被告。本文无意于全面讨论此类商标纠纷中广告客户的侵权责任，而将着重分析搜索引擎服务商提供广告链接的行为是否构成商标侵权或共同侵权。各国判例表明，不同法院对该问题所持观点存在较大差异。这种差异与各国商标立法目的、具体法律规范、法律适用传统和法律分析方法等不无关联。纵观各国判例，在该类案件中争议焦点主要有：关键词使用是否构成商业使用、是否构成混淆、搜索引擎商是否具有审查义务。
二、关于商标法意义上的“商业性使用”
（一）商业性使用的理论分析
各国商标法一般规定，只有未经商标权人的许可，在商业中擅自使用该商标，才有可能构成商标侵权行为。商标的使用是商标侵权的构成要件之一，是认定商标侵权的前提条件。判定是否构成商标侵权，首先必须判定是否属于“商标的使用”。作为区分商品或服务来源的商业标记，商标需通过使用才能实现其功能和价值，商标的使用包含两层含义：一是商业性使用；二是商标法意义上的使用。商业性使用是指出于商业目的，牟取利益以实现商标的经济价值而对商标进行的使用。商标法意义上的使用是指，对某商标的使用是为了表明商品或服务的来源，达到区分商品或服务来源的目的。两者与商标侵权具有密切联系。商标侵权要求必须是商业性使用，这是各国商标法乃至国际商标法一致肯定的原则。关键词广告是否属于商标法上的商业性使用各国法院存在很大的争议。
（二）各国的司法实践
在百度案和谷翔案中，法院忽略了商标的使用这一商标侵权的前提条件，而是径直认定构成了商标侵权。
在欧洲，法国Google France案是涉及关键词广告商标侵权纠纷的重要案例。当网络用户在被告 Google页面的搜索框里输入关键词 Louis Vuitton 后，结果页面右侧显示出销售仿制原告路易威登公司商品的网站链接。此外，证据显示被告允许其广告客户选择“LouisVuitton copy”及“Louis Vuitton imitation”等暗示销售仿制品的用语作为关键词。因此，路易威登公司诉谷歌法国公司提供的搜索引擎广告服务侵犯了其商标专用权。法国一审法院和上诉法院均支持了原告的诉讼请求。于是，谷歌法国公司继续上诉至最高法院，而最高法院则提请欧洲法院对《欧盟商标法指令》和《欧共体商标条例》中的相关条款做出解释。其中，最高法院提请欧洲法院解释的第一个问题就是该案中广告客户和搜索引擎公司对涉案商标的使用是否构成在贸易过程中的商业性使用。
欧洲法院认为 , 《欧盟商标法指令》第 5 条所规定的“商业性使用”至少意味着第三方将争议商标用于自己的商业活动中。虽然谷歌法国公司允许广告客户选择与他人商标相同或相似的用语作为关键词并显示其链接，但这不足以证明谷歌法国公司在自己的商业交往中使用了他人的商标。可见，欧洲法院采用了以往判例中从未采用的新标准对这一问题进行解释，即要求商标法意义上的“商业性使用”必须发生在使用人自己的商业交往中。这意味着，只有在第三方使用他人商标以促进自己的商品或服务贸易时，才可能产生商标直接侵权责任，欧洲法院的这一限制性解释因其武断地否定了搜索引擎服务商的直接侵权责任。中国和欧盟法院都倾向于关键词广告不属于商标法意义上的商业性使用，搜索引擎服务商不构成直接侵权。
在美国第二巡回法院在Rescuecom v. Google案中对搜索引擎服务在关键词广告中使用他人商标的行为进行了详尽的阐述。[3]在比较该案与 1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.Com, Inc.（以下简称 1-800 Contacts）一案相关事实的基础上，第二巡回法院推翻了一审法院认为在搜索引擎服务中的使用他人商标为非商业性使用的判决。[4]它指出 1-800Contacts 案中之所以认为被告在软件中使用他人商标不是商标法所指的商业性使用，主要是基于两个原因：第一，弹出式广告并不由原告的商标所触发，而是由网络用户所输入的域名所触发；第二，被告并没有让广告客户“购买”关键词来触发广告，竞争性广告的弹出完全是随机的，广告客户无法干预广告的显示。而 Rescuecom v. Google 案的情况截然不同，因为Google 利用搜索引擎技术通过“出售”、“显示”关键词来触发广告，这正是对商标进行“商业性使用”的一种方式。在美国，倾向于将搜索引擎商在关键词广告中使用他人商标的行为认定为商标法意义上的商业性使用行为。
三、关于混淆
（一）混淆的理论分析
混淆是判断商标侵权的核心要件，它是商标区别功能获得法律保护的基础，传统的混淆理论主要是售中混淆，即消费者在购买商品时产生的混淆。随着商标权保护的加强和完善，售前混淆理论逐渐发展为混淆可能性理论。
1962年美国修订《兰哈姆法》时，删除了原法第43条中的“消费者对该商品或服务的来源”，规定只要商标的使用行为“可能导致混淆，误解或欺诈”，就可能构成商标侵权从而正式确立了混淆可能性作为判断商标侵权的基础。国际条约TRIPS协议第16条规定：“注册商标所有人应享有专有权，防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。”以及《欧共体商标条例》的第8条、第9条也规定，除非存在混淆的可能，否则不应当认定构成商标侵权。都将“混淆可能性”作为构成商标侵权的一个独立要件。
我国的商标法及相关的司法解释虽然没有明确将混淆作为判断商标侵权的要件，但在司法实践中，法院普遍将混淆作为判断是否构成商标侵权的要件。
美国法院发展了“初始兴趣混淆理论”[5]来解决网络环境下的商标纠纷。初始兴趣混淆理论于1973年在BrookfieldCommunications，ins，v，WestCoastEntertainment Corp案中得到确立。在该案中，审判法院认为，被告采用混淆的方式将原告潜在的客户吸引到被告的网页，并购买与原告产品类似的商品，虽然在这一过程中消费者已经认识到浏览的并非原告网页，不会对原被告的商品产生混淆，但被告采用引诱销售的策略，利用原告品牌的商誉，误导消费者进入自己的网页，这种行为构成初始利益混淆而应承担侵权责任。该案将初始利益混淆理论从现实领域引入到了网络商标纠纷中，此后，该理论又被用到了链接式广告，弹出式广告等领域，成为解决网络商标纠纷的重要理论。初始混淆在司法理论和实践中还存在很大的争议。
在谷翔案中搜索结果的广告条目中显示“绿岛风——第三电器厂”的字样，使消费者误以为广告主（第三电器厂）与绿岛风商标所有企业存在隶属或参股、赞助等关系，造成了消费者对商标来源的间接混淆。在“百度”案中，在广告条目和键链网页中都出现“上海大众搬场物流有限公司”字样，使消费者误以为广告主本身就是该企业，造成了直接混淆。
（二）初始混淆理论的不正当性
有学者认为初始利益混淆不应作为判断混淆理论的依据。初始利益混淆是售前混淆，实质上是不正当的扩展了混淆的内涵。广告主使用他人商标搭便车的行为，只是增加了其商业机会，真正吸引消费者还是商品自身的质量和价格跟商品标识没有关系。初始利益混淆过分保护了商标权人的利益而弱化了消费者的利益保护。在欧盟法院LV案中，消费者在进入键链网页明确知道该网站所售商品为高仿商品而非商标所标示的商品时，不构成商标法意义上的混淆。
四、各国对于搜索引擎服务商商标侵权责任的认定
在司法实践中，美国法院倾向于认为关键词广告属于商标法意义上的商业性使用，根据初始混淆理论，能够构成混淆，搜索引擎服务商在满足其他要件的情况下构成直接侵权。
中国和欧盟法院均排除了直接侵权，但是，对于间接侵权或帮助侵权，欧盟采取的是较为宽容的态度，搜索引擎服务商没有一般的监控义务，只要其不知晓或者不能直接控制侵权内容，可依据避风港原则获得免责，只是成员国之间在理解和适用欧盟指令和判例时，难免会出现不协调。
中国法院倾向于施加给搜索引擎服务商一定的注意义务。认为搜索引擎服务商应该承担间接侵权的责任。《侵权责任法》第36条为处理网络环境下的间接侵权行为提供了法律依据。《侵权责任法》第36条并未像欧盟电子商务指令那样区分不同类型的网络服务提供者，而是做了统一的规定，所以，搜索引擎服务商的关键词广告服务引起的侵权纠纷自然可以适用该条的规定。第1款“网络用户、网络服务提供利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任” 可以作为判定广告客户直接侵权的依据。第2款“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”是“通知加删除”规则，即商标权人发现他人将其商标作为关键词来推广商品或服务并使得消费者产生对商品或服务来源的混淆时，商标权人有权通知搜索引擎服务商采取删除、屏蔽该推广广告等必要措施。第3款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”是“知道并放任”规则。如何判断网络服务提供商是否“知道”，司法判例中，法院主要考虑该侵权行为是否明显，比如所涉事项是社会热点新闻 ，这与美国的“红旗标准”很相似，即“当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于网络服务提供者能够明显发现他人侵权行为的存在……此时侵权事实已经非常明显，网络服务提供者不能采取‘鸵鸟政策’对显而易见的侵权行为视而不见。”
结语
网络世界是虚拟的，知识产权却是存在的，随着关键词广告业务得到越多的认可和推广，关键词广告中的商标权保护进入法律人的视野，本文通过分析本国以及美国和欧盟的相关案例，为我国在相关审判中提供一个框架性的思路。并期待保护网络知识产权的相关立法早日健全。
注释：
[1]大众交通（集团）股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷案（以下简称百度案），上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第 147 号。
[2]广东台山港益电器有限公司、广州第三电器厂诉北京谷翔信息技术有限公司侵犯商标专用权纠纷案，广东省广州市中级人民法院民事判决书（2008）穗中法民三终字第 119 号。
[3]Rescuecom Corp. v Google Inc. 562 F.3d 123 (2nd Cir. 2009).
[4]1-800 Contacts, Inc. v WhenU.Com, Inc., 414 F.3d 400 (2d Cir.2005). 该案中被告免费向电脑使用者提供一种侦测网络用户上网行为的软件。一旦这种软件安装成功，软件可根据网络用户当前的上网行为，触发与之相关的弹出式网络广告。告将原告的网址“www.1800contacts.com”写入了软件内部目录。如果软件侦测到用户有意登陆原告网站时，软件将自动地、随机地触发显示原告竞争对手广告资讯的新窗口。
[5]初始利益混淆理论被应用于当消费者在最初发生混淆并且这个混淆使得消费者对竞争对手的产品产生兴趣，虽然该混淆在实际消费发生之前就消失了，但是初始利益混淆理论禁止利用商标上承载的商誉。这一原则在美国仍然存在争议，有些法院反对适用该原则。