合肥知识产权律师网
来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：孙远钊 美国亚太法学研究院执行长
书接上文
四、商榷三：违约与不正当竞争行为
一审法院的判决几乎完全执著于著作权和相关侵权的认定，却“顾此失彼”，完全忽略了该案真正的问题所在：被告的行为是否构成违约甚至于对原告产品或服务的不正当竞争？
首先必须说明，无论从国际公约的保护框架或是从制度的目的和政策的视角而言，各别的知识产权法与《反不正当竞争法》之间并不必然存在相互排斥或谁挤占了谁的位置的“关系”问题，而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给予补充的问题，亦即彼此并不具有替代（或取代）的关系，但却可互补。[15]换句话说，“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”[16]
在是否构成违约方面，一审判决书提及了“用户（玩家）在登入《梦幻西游2》网络游戏过程中，必须点击《服务条款》、《玩家守则》等前置说明”。[17]这也就是通称的 “终端使用者许可合同”（EndUsers Licensing Agreement, EULA）。其中明文规范使用者“未经网易公司事先书面许可，……不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》的游戏画面，否则网易公司将有权根据……违约情况，采取各种处理措施，包括暂时禁止登录、强制离线、封停账号等，且网易公司保留进一步追究……法律责任的权利。”
据原告的指控，被告华多公司是通过第三方“多玩游戏网（欢聚时代）”旗下的“YY语音游戏直播”功能模块对游戏注入外挂程序，直接显现YY的直播图标和控件并透过网络从事实时的播放，结果严重影响了游戏的正常运行、界面布局和客户端稳定性，对网易的众多玩家造成了不良影响。至少从判决书中看不出被告否认了这部分的指控或提出了任何的抗辩。这就表示，既然被告与其所聘雇的“主播”群是以《梦幻西游2》的用户身份接触（access）到原告的网游竞赛播放视频然后而在未经许可的情形下再将视频转接到其自身的网络直播系统，可以推定被告和/或其受聘人同意了原告所提供的合同条款，从而构成违约。从若干“主播”的证词中显示在直播游戏的过程中被提示“账户被禁入游戏”也可佐证此一推定。
在是否构成不正当的竞争行为方面，明显可见现行立法的滞后与不足。按照被告行为发生当时所施行的《反不正当竞争法》（1993年版），其中显然没有任何可适用的条款。[18]如果参酌既有的司法实践，法院只能再次以第2条第1款的一般原则规定作为判定的基础，但这样的作法事实上欠缺公开、透明的客观标准，自然在极大程度上必须依赖法官的主观认定和自由裁量；虽然此种实践屡遭各界诟病，却也一直成为因应市场快速演变所“不得不存在的罪恶”（necessaryevil）。
参酌国外的实践与经验，也是在建构反不正当竞争规制之始就同样的面临了难以穷竭定义的难题。例如，美国国会在制定《1914年联邦贸易委员会法》（FederalTrade Commission Act of 1914）时，最终选择只在第5条做出了一个宣示性的规定：“兹宣示凡以不公平之方法从事商业竞争者构成违法”（现行的版本则是，“兹宣示在商业中或影响商业的不公平方法，以及在商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为或举措构成违法”）。[19]至于具体的行为认定，则交由负责执法的联邦贸易委员会和法院依个案做出做认定。这是因为国会早已认知到一个不可能的现实并在立法理由中表明：“要构建能包容所有不公平举措的定义是不可能的。在此一领域人类的创造力是无限的。即使所有已知的不公平举措都已被特别的定义和禁止，却随时必须重新来过。如果国会准备采取定义法，将会是一个没有止境的任务。如果要对不公平的实践给予定义从而对全国各地的各种不同企业都能一体适用在实际上也是不可能的。是否构成不公平（不正当）的竞争一般是取决于围绕特定案件的周遭状况。在某些情况下被认为是有害的却可能在不同的情况下是有利的。”[20]
而德国现行的《反不公平竞争法》（Gesetzgegen den unlauteren Wettbewerb, UWG）则是同时采取了定义法与“负面清单”的列举方式。凡是属于列在该法附件中对消费者的行为均视为当然违法。而不在该“黑名单”上的行为，如果导致了对其竞争者、消费者或其他市场参与者的利益侵害，或是不当影响消费者依据信息做出决定的能力，也构成不正当竞争。[21]
借鉴并综合上述的实践，固然原告在该案游戏竞赛中透过软件所自动生成的连续画面呈现至少应被推定为不受著作权的保护，但被告行为是否构成不正当竞争并不以原告所销售的产品或提供的服务是否具有特定的知识产权为前提，也不是仅以是否因为该行为是否对原告造成了损害为论断。法院所需要分析、评论的关键因素是：被告“分流/截流+加值/套挂服务”的行为或模式是否对其竞争者（原告）的利益造成了具体的伤害并对公众造成了一定的误导或欺罔？没有争议的部分是被告对原告的网游赛事（“竞游”）转播从事了“搭便车”（freeriding）的行为，以违约作为达到对原告产生截流与分流的效果。但是从一审判决书中完全看不出来的是：被告的行为是否对公众造成了误导或欺罔？如果答案为肯定便构成违法；如果答案为否定，那么除了违约责任外，其馀的部分就纯粹是市场上的竞争行为，不因为发生了“损人利己”的情形就非得认定构成不正当竞争行为。[22]无论如何，法院不应全凭本身的主观便动辄套用《反不正当竞争法》当中的一般条款，形成了实质上的“霸王条款”，不当的干扰经纬万端的市场操作。
权益名称
保护内涵/范围
反不正当竞争
禁止不当竞争手段（擅自使用包装、名称、装潢等）
禁止虚假宣传
损害商誉/价值淡化
不当干预合同关系（美国法，可供借鉴）
（部分参考资料来源：InternationalGame Developers Association,
Intellectual Property Rights and theVideo Game Industry (October 10, 2003)）
五、损害赔偿额的计算
法院在该案的损害赔偿计算采取了“酌定”的方式，分别从被告游戏直播业务的获益和游戏的播放热度来评估，然后再从被告的财务运营状况和特定主播的收入取样来交叉比对，试图找出一个较为适当的赔偿额，可谓煞费苦心。这其中试图兼顾比例原则与损害与收益之间的对应关系，是值得肯定的。遗憾的是这原本应该是双方当事人的举证责任，更何况该案的双方当事人无论在人力、物力方面都应有足够的资源去做好分内应该做好的功课，何须法院竟然还要如此操心？
由于法院在实体法的侵权部分发生误判，自然也会导致整个损害赔偿的计算发生偏差。试以著作侵权为例。鉴于涉及到原告著作权的部分显非整个网络互动“竞游”的主要价值所在，就如同实体的体育赛事转播一般，网民前往观战的主要目的和兴趣就是为了欣赏赛事参与者的技能，并非原告的背景图像投射（虽然光鲜炫丽的背景图像自然还是有著加分效应）。因此固然被告的截流直播在技术上可能涉及到对于原告在游戏中若干部件或呈现的侵权，在比例上恐怕已然是非常的有限。而这一部份究竟如何也无法从一审判决书中得知。
六、结 论
该案一审判决首先所发生的问题是自我误导并自陷到了一个误区，认为只要是涉及到任何智力劳动的成果，包括在电子游戏透过软件的编辑和操作后所呈现出的连续画面，就理所当然的应该享有著作权，却忽略了并非所有的智力创作都必然具备“独创性”，更不因为部分元素即使得以享有著作权就当然可以取得延伸性的效果，能将其保护的范围涵盖到所有与其游戏相关的呈现。该案原告在系争的网络游戏竞赛转播中固然在一些画面的原始核心元素上（如音乐、软件程序、原始图像或单一画面元素的设计等）或可依据不同作品类型的独创表达主张享有相应的著作权保护，但却无法把这些可受保护的权利范围当然延伸到由机器或软件自动生成的各种呈现或所有组合，更无法扩张到其他原本就完全不受著作权保护的领域（如游戏规则等）。
法院继而迳行以“涉案电子游戏在被用户操作、运行过程中呈现的连续画面被通过信息网络实时播放出来，为网页的观看者所感知”就直接认定已经构成了对原告电子游戏呈现画面作为“类电影作品”的著作侵权可说是非常的武断。结果法院竟然悖离了自身的分析，硬要“移的就箭”— 先把箭射出，然后再随著箭的飞行方向去画个箭靶。即使穷竭了现行法第10条的16个权项中都无法适用，却仍要坚持以一个兜底的“莫须有”名目来合理化其结论。这样的先入为主，也就是先有结论、后寻理由的方式正是司法判决上的大忌。
著作权的问题一项必须按照个案的具体事实来认定，强调的是谨小慎微的动态微妙平衡。法院审理案件手上所拥有的、最重要的工具是举证责任的配置。而翘动此一配置的重要杠杆则是依据经验法则或逻辑推理所形成的推定。在当事人无法给出相对优势的举证时，一旦法院做出了推定，便会产生举证责任转换的效果，此时被推定不利的一方固然仍可提出反证推翻其推定，但必须达到绝对优势（clearand convincing）的位阶或程度，也就是具有绝对高度的盖然性方可。这样也可以让整个法院形成心证的过程更加公开透明，从而树立司法的公信力。从一审的判决书中基本上看不到双方当事人的详细举证攻防，诚然是非常的遗憾！
整体而言，该案表面貌似著作侵权的问题，实则恐怕根本不然，甚至从游戏的整体而言基本上与著作权完全没有如何的直接关系（至少推定如此）。然而当法院一头钻进关于著作侵权的分析时，已经不自觉的陷入了误区，却忽略了真正应该需要当事人去举证以协助法院探究的，是反不正当竞争的相关问题，在该案则是在他人既有的产品或服务上提供自身加值性的服务是否构成不正当竞争？这自然需要从各种的举证来推断，而既有的资料则显然还不足以判定其中有构成不正当竞争的行为。
该案判决已冲击到整个的网络游戏产业。深盼法院能意识到知识产权的局限性：并非只要一有如何貌似智力劳动的成果就非得赋予某种权利；更不是因为一个游戏的后台要靠软件来支持，于是软件权利人（如果合乎受权利保护要件的话）的权利范围也理所当然的可以扩张涵盖到所有在前台所发生的事项。
本文仅代表作者个人观点
完
注 释：
[15]参见《保护工业产权巴黎公约》第10条之2、《与贸易有关的知识产权协定》第2条、世界知识产权组织国际局，《关于反不正当竞争保护的示范规定》（1997）；另参见郑成思，反不正当竞争—知识产权的附加保护，《知识产权》，2003年第5期；网络版载于《中国法学网》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=4017。
[16]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，法发〔2011〕18号（2011年12月16日印发）。
[17]同注8，第31、32段。
[18]《反不正当竞争法》已于2017年11月4日经第12届全国人民代表大会常务委员会第30次会议修订，并将自2018年1月1日起施行（第32条规定）。所以本案无论如何都无法适用此一新版规制。但纵使可以适用，新法第12条关于以网络从事不正当竞争行为的规定也恐怕难以涵盖本案所呈现的具体问题。
[19]其原文为：“Unfair methods of competition in oraffecting commerce, and unfair or deceptive acts or practices in or affectingcommerce, are hereby declared unlawful.” FederalTradeCommissionActof 1914, as amended, § 5(1), codifiedas15U.S.C.§ 45(1)(2016).
[20]其原文为：“It is impossible to frame definitions which embrace all unfairpractices. There is no limit to humaninventiveness in this field. Even if allknown unfair practices were specifically defined and prohibited, it would be atonce necessary to begin over again. IfCongress were to adopt the method of definition, it would undertake an endlesstask. It is also practically impossibleto define unfair practices so that the definition will fit business of everysort in every part of this country. Whether competition is unfair or not generally depends upon thesurrounding circumstances of the particular case. What is harmful under certain circumstancesmay be beneficial under different circumstances.” SeeH.R. Report No.. 63-1142, at 19 (1914)(Statement of the Managers).
[21]UWG§§ 3-4 (2010).
[22]参见《贝壳网际（北京）安全技术有限公司诉北京金山安全软件有限公司》案，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决。亦即《猎豹浏览器页面广告过滤屏蔽》案。