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来源：张学军 学军每日一案
【裁判要旨】
在侵害外观设计专利权纠纷中，若用于许诺销售的被诉产品广告图片已经披露了专利产品主要设计要点的视图，或者是产品正常使用时容易被直接观察到的部位的视图，同时未予披露的视图不可能对整体视觉效果产生显著影响的，法院应当根据整体对比，综合判断的原则，确定被诉设计与专利设计是否相相同或者相近似。
【关键词】
六面视图 保护范围 未予披露
【合议庭】
张学军（承办）肖少杨 叶丹
【撰写人】
张学军
【典型意义】
在侵害专利权纠纷中，未经许可的许诺销售行为作为一种独立的侵害外观设计专利权的行为，首次由2008年专利法予以明确规定。专利法上的许诺销售，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。其中无论是橱窗陈列还是在展销会上展出，均可能仅仅以广告图片的方式进行。而做广告，在大多数情况下，均是以发放宣传图片、在电视或者网页上发布图片的方式实施。由此带来的问题是，在这些图片中，如果没有披露产品的六面视图的，是否意味着被诉侵权产品就无法与授权设计进行比对，因而被诉许诺销售行为也就肯定不能成立?本案的一审判决就认为，由于专利权人作为原告所提交的物证即产品图册中未予披露被诉侵权产品的六面视图，故而被诉侵权产品无法与授权设计进行比对，被诉许诺销售行为不构成侵害本案外观设计专利权。
我们认为，原审判决的错误首先在于，机械的将一切外观设计专利的保护范围与六面视图等同起来，从而作出结论只要被诉产品有一个视图与专利产品不构成相同相近似，即不构成落入保护范围。但事实上，因各个授权设计之间的情况不同，导致个案情况千差万别，并非一刀切的只要缺少一个视图就不落入专利保护范围。其次，原审判决忽略了许诺销售这种经营行为的特点。根据商业惯例，经营者在宣传画册、电视网页上展示产品时，往往会展示消费者最为关切并能表现该产品最主要设计特征和全貌的图片，如主视图和立体图；而不会展示那些正常使用时不容易被观察到的视图。所以如果一刀切的认为，只要缺少一个以上视图就根本不进行比对并认定不构成侵权的，这种法律适用原则将会使绝大多数未经许可的许诺销售行为不构成侵权，从而导致专利法规制非法许诺销售行为的目的落空，并且使判决的结果有违公平。
正确的界定方法应当是：首先，以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，结合简要说明确定本案专利权的保护范围。例如在本案中，专利图片包括专利设计的主视图、立体图。结合专利简要说明记载，可知其后视图与主视图对称。可见本案专利产品系以主视图为主要设计重点的、前后视图相同的、基本呈平面状态的装饰用产品。由于在使用中这种产品或者如本案中的情形贴附于门产品上，或者单独使用在镂空的门窗栅栏上作为装饰用，因此无左右俯仰视图设计。
其次，从许诺销售行为的行业惯例和特点出发，考虑被诉侵权产品未予披露的视图对产品整体外观的影响。例如，由于本案专利产品属于基本呈平面状态的装饰类产品，没有左右俯仰视图。故本案许诺销售经营者在展示同类产品门花时，不可能展示其左右俯仰视图；同时被诉产品贴附于门产品上，其后视图不可能存在设计要点，当然亦无需展示。可见被忽略的视图均为对整体视觉效果不产生影响的那些产品部位。
第三，结合现有证据，坚持整体观察，综合判断。也就是说应当综合考虑已经披露的产品视图所呈现的产品整体情况，与请求保护的专利的各面视图进行比较。从而确定被诉产品是否不合理的利用了专利产品的创新，非法为自己赢取市场，牟取利益。若用于许诺销售的被控产品图片已经披露了专利产品主要设计要点的视图，或者是产品正常使用时容易被直接观察到的部位的视图，而没有被披露的视图不可能对整体视觉效果产生显著影响的，就可以确定被诉侵权产品与授权设计构成近似，从而落入专利保护范围。
附：本案终审判决书原文：
广东省高级人民法院
民事判决书
（2017）粤民终252号
上诉人（原审原告）：吴华，男，住址：福建省福清市。
委托诉讼代理人：欧发达，福建文融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：佛山市鑫铜门业有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水大冲南边村工业区（钟锦标厂房）之二。
法定代表人：阮俏华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。
上诉人吴华因与被上诉人佛山市鑫铜门业有限公司（以下简称鑫铜公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴华的委托诉讼代理人熊燕文、被上诉人鑫铜公司的委托诉讼代理人范锦清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴华上诉称，被控侵权产品的设计特征与本案专利的设计相同，落入本案专利的保护范围，一审法院以本案画册中未显示被控侵权产品的后视图为由而认为无法进行比较，因此无法确定被控侵权产品是否侵权的认定是错误的。请求二审法院：1.撤销（2015）粤知法专民初字第1651号民事判决；2.改判鑫铜公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯本案专利权的产品，销毁生产模具及未出售的侵权产品和宣传资料；3.判令鑫铜公司赔偿吴华经济损失（含合理开支）总计3万元；4.本案一、二审诉讼费用由鑫铜公司承担。
鑫铜公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回吴华的上诉，维持原判。
吴华向一审法院起诉称，吴华系专利号为ZL201230320789.0、名称为“门花（015）”的外观设计专利的专利权人。鑫铜公司生产、销售、许诺销售侵害吴华专利的侵权产品。请求法院判令鑫铜公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁生产模具以及未售出的侵权产品和宣传资料；2.赔偿经济损失和合理费用共50000元；3.承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明，吴华是专利号为ZL201230320789.0、名称为“门花（015）”的专利权人。该专利申请日是2012年7月17日，授权公告日是2012年11月21日。专利费用已缴至2016年7月16日。该专利设计图片见附图1，该专利设计的后视图与主视图对称。
2014年7月8日，吴华的委托代理人来到第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会，在15.1展馆的“鑫铜名门”展厅对展出的相关产品进行拍照，并取得两张卡片和两本画册，对名片予以复印，对宣传资料予以拍照。广东省广州市广州公证处对上述过程做了公证。
上述公证书涉及的被诉产品为鑫铜公司画册所展示的一扇型号为“XT-8024”的门上的装饰，其外观见附图2，将其与吴华专利设计的主视图对比，两者均为上部有突出扇形花纹、中部类似U型包裹椭圆形核心的整体图案，二者无差异；但是，前者的背面视图如何，画册中未显示。
另查明，鑫铜公司成立于2014年6月19日，注册资本300万元，经营范围是加工、销售：铜门、金属门、生态门、门窗、五金配件、铜装饰。吴华在一审法院提起四宗诉讼，分别指控鑫铜公司侵害其不同的外观设计专利权，一审法院一并开庭审理相关联的案件，案号为（2015）粤知法专民初字第1648-1651号案。
一审法院认为，吴华是本案外观设计专利权人。该专利现在有效期内，吴华的专利权受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。吴华提交了公证书及附件（包括画册），用于证明其侵权指控。根据画册中登载的内容，鑫铜公司在博览会上散发的画册上展示有一款门的图片，门上有门花。经对比，该门花与吴华专利设计主视图无差异。但是，该画册未显示该门花的后视图，无法对应地与吴华专利设计的后视图进行对比，以最终确定两者是否相同或近似。因此，吴华关于被诉产品落入其专利保护范围之指控，原审法院不予支持。另需指出，吴华的现有证据不足以证明鑫铜公司生产、销售被诉产品。
一审法院判决：驳回吴华的诉讼请求。本案一审案件受理费550元，由吴华负担。
本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，根据（2014）粤广广州第119375号公证书及其所附图片的记载，现场没有发现本案本诉侵权产品实物。吴华在鑫铜公司的展柜上公证取得的宣传册封面上载有“鑫铜公司”、“生活可选择铜门可定制”字样。宣传册内页有一型号为“XT-8024”的铜门图片，吴华主张该铜门的一处门花部件侵害其本案专利权。该图片无法明确显示图片中的产品系实物抑或由电脑模拟制作。二审中，鑫铜公司主张画册中被控侵权的门花只是披露了该门花设计的主视图，没有其他视图。但其确认从主视图来看，画册披露的门花设计特征与本案专利的主视图相同。
再查明,本案专利简要说明记载:最能表现设计要点的图片或者照片:主视图。后视图与主视图对称，省略后视图及其它无设计要点视图。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷案件，根据上诉人吴华的上诉主张和被上诉人鑫铜公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1. 鑫铜公司是否实施了制造、销售和许诺销售被控侵权产品的行为；2.被控侵权产品是否落入本案专利的保护范围；3.若鑫铜公司的侵权行为成立，应当承担何种民事责任。
（一）鑫铜公司是否实施了制造、销售及许诺销售侵权产品的行为。本案中，鑫铜公司在展会上展出、派发名为“鑫铜门业”的画册，吴华以该画册为物证，主张该画册上展示的一款型号为“XT-8024”的门产品上的“门花”侵害了本案专利权。本院确认鑫铜公司在其宣传画册上刊印了被控侵权产品，并将该画册置于展览会的展厅内，画册上标示有鑫铜公司字号及“铜门可定制”等字样，系鑫铜公司向外销售侵权产品的意思表示，鑫铜公司许诺销售了被诉侵权产品。
关于吴华在本案中主张鑫铜公司实施了制造、销售侵权产品的行为的问题，本院认为，上述图片无法明确显示图片中的产品系实物抑或由电脑模拟制作，吴华亦未提交其他证据进一步与该图册互相进行佐证，证明鑫铜公司实施了制造销售侵权产品的行为。因此吴华关于鑫铜公司制造、销售侵权产品的主张缺乏证据支持，本院不予采信。
（二）关于被控侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
根据该等法律规定，本院认为，在侵害专利权的案件中，首先应当确定专利权的保护范围。本案专利图片包括专利设计的主视图、立体图。结合专利简要说明记载，可知其后视图与主视图对称，最能够体现设计要点的为主视图，除此之外其它视图均无设计要点。可见本案专利产品系以主视图为主要设计重点的、前后视图相同的、且基本呈平面状态的装饰用产品。由于在使用中其或者如本案中的情形贴附于门产品上，或者单独使用在镂空的门窗栅栏上作为平面装饰用，因此无左右俯仰视图设计。
在本案中，吴华以宣传画册为物证指控鑫铜公司实施了许诺销售行为。根据商业惯例，经营者在宣传画册上展示产品时，往往会展示消费者最为关切并能表现该产品最主要设计特征和全貌的图片，如主视图和立体图。而忽略那些正常使用时不容易被观察到的视图。如前所述，本案专利产品属于基本呈平面状态的装饰类产品，没有左右俯仰视图。故本案许诺销售经营者在展示同类产品门花时，不可能展示其左右俯仰视图；同时被诉产品贴附于门产品上，其后视图不可能存在设计要点，当然亦无需展示。在这种情况下判断侵权产品设计是否侵害外观专利设计时，如果如原审判决所采取的原则，机械的认为只要被控侵权产品图片未披露其产品的全部设计视图，就无法进行侵权比对，进而直接得出被控产品不侵权的结论，显然不能及时制止那些未经许可许诺销售该类外观设计专利产品的行为，公平合理的保护该类产品的外观设计专利。相反，针对许诺销售行为，应当综合考虑已经展示的产品视图，与请求保护的专利的各面视图是否构成相同或者近似，从而确定被诉产品是否不合理的利用了专利产品的创新，非法为自己赢取市场，牟取利益。也就是说，若用于许诺销售的被控产品图片已经披露了专利产品主要设计要点的视图，或者是产品正常使用时容易被直接观察到的部位的视图，而没有被披露的视图不可能对整体视觉效果产生显著影响的，法院依然应当将被控设计与专利设计进行整体对比，综合判断，从而确定被控设计与专利设计是否相相同或者相近似。
根据上述原则，将本案披露的被控侵权产品的主视图与本案专利进行比对，二者整体形状相同，均呈近似椭圆形，其中门花上部均呈扇形的类似鸟类羽翎的基本扁平状，中部为相互对称的弧形线条设计，产品正中心部位均有一个呈类似铃铛状设计，下部在边缘的中间位置均有三个弧形凸起。另外，专利主视图与后视图相同，而被诉产品贴附于门上，其后视图不可能存在设计要点，且正常使用的时候无法被消费者直接观察，不会对整体视觉效果产生显著影响。综上，以一般消费者的知识水平和认知能力整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上没有差异，构成相同。被控侵权产品落入本案专利的保护范围，构成侵权。
（三）关于鑫铜公司应当承担何种侵权责任的问题。本院认为，鑫铜公司未经许可，为生产经营目的，许诺销售了吴华的专利产品，应当承担停止许诺销售和赔偿损失的民事责任。由于吴华并未举证证明鑫铜公司存在制造、销售侵权产品的行为，亦不能证明鑫铜公司存在生产模具及未售出的侵权产品，因此对于吴华关于停止制造、销售侵权产品以及销毁生产模具及未售出的侵权产品的主张，本院不予支持。对于赔偿数额，根据专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，吴华未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者鑫铜公司因侵权所获得的利益，本院考虑若鑫铜公司未经许可实施许诺销售行为，势必会导致专利权人丧失交易机会，从而给权利人造成损失。另外，吴华为制止鑫铜公司的侵权行为，委托公证机关进行公证取证；聘请律师进行调查取证以及出庭应诉等等，均支付了相关费用，该等开支均给权利人财产造成损失。鉴于以上侵权损害的实际情况，本院酌情判令鑫铜公司赔偿吴华经济损失及合理开支总计2万元，吴华超出该数额的赔偿请求，本院不予支持。
综上所述，吴华的部分上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1651号民事判决；
二、佛山市鑫铜门业有限公司自本判决发生法律效力之日起停止许诺销售侵害吴华专利号为ZL201230320789.0、名称为“门花（015）”的外观设计专利权的产品；
三、佛山市鑫铜门业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿吴华经济损失和合理费用共20000元；
四、驳回吴华的其他上诉请求。
本案一审受理费1050元，由佛山市鑫铜门业有限公司负担。本案二审案件受理费550元，由佛山市鑫铜门业有限公司负担。吴华已向本院预交二审案件受理费550元，由本院退回吴华。佛山市鑫铜门业有限公司应在本判决生效之日起五日内向本院缴纳二审案件受理费550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二○一七年九月六日
本件与原本核对无异
书 记 员 王雪、余英泽