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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：黄璞琳
新《反不正当竞争法》第六条对仿冒商业标识混淆行为立法规制时，删除了1993年《反不正当竞争法》第五条第（一）项规定的“假冒他人的注册商标”情形。据工商总局《〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉起草说明》注1，以及工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿2017年11月4日在全国人大常委会办公厅组织的有关新《反不正当竞争法》专题解读的新闻发布会上的发言注2，立法意图是将《反不正当竞争法》与《商标法》进行衔接与切割，对于构成侵犯注册商标专用权的行为，由《商标法》进行规制，不再由《反不正当竞争法》规制。
同时，新《反不正当竞争法》第六条第（一）至（三）项所列举被仿冒的有一定影响的商业标识时，都采取了不完全列举加“等”字兜底的方式。其第（四）项则进一步明确规定为“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。据全国人民代表大会法律委员会2017年10月31日所作的《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉审议结果的报告》注3，在第六条第（一）项“商品名称、包装、装潢”后面加“等”字，就是为了“涵盖实践中的其他商业标识”。据全国人民代表大会法律委员会于2017年11月4日所作的《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案三次审议稿）〉修改意见的报告》注4，在第六条增加兜底的第（四）项，就是为了涵盖“实践中还存在其他形式的混淆行为”。
所以，除了构成侵犯注册商标专用权的外，仿冒商业标识混淆行为都可适用新《反不正当竞争法》第六条进行规制。相应地，对于商标（包括注册商标和未注册商标），与其他商业标识（包括商品名称、包装、装潢等，企业或者组织名称、自然人姓名等，域名主体部分、网站名称、网页等）之间产生的仿冒冲突，只要足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，但未构成侵犯注册商标专用权的，也可以适用新《反不正当竞争法》第六条进行规制。
根据近年来依照1993年《反不正当竞争法》第二条或者第五条第（二）项第（三）项认定不正当竞争的判例，笔者整理了商标与其他商业标识之间仿冒混淆类型。新《反不正当竞争法》生效后，类似案件的受侵害人就可依照该法第六条、第十八条寻求救济了，甚至可以请求工商行政管理部门或者市场监管部门查处侵权人了。
一、将与他人在先注册商标、未注册驰名商标相同或者近似的文字，作企业名称的字号在相同类似行业使用
1.在广东伟雄集团公司、佛山高明正野公司等与顺德正野公司、顺德光大集团公司之间不正当竞争纠纷再审一案（正野案）中，最高人民法院2010年1月6日作出的（2008）民提字第36号民事判决注5认为：
伟雄集团公司于1995年许可原顺德正野电器实业公司使用“正野GENIUN”商标，并于1996年在第11类换气扇上注册了该商标，通过伟雄集团公司、高明正野公司的广告宣传和相关商品的销售，在1999年2月顺德正野公司成立时，“正野GENIUN”商标已具有一定的知名度。顺德正野公司将与他人注册商标中相同的“正野”文字作为企业名称中的字号使用，生产开关插座等产品。在建材市场及日常生活中，排风扇、换气扇与开关插座等商品的销售渠道、消费对象基本相同，顺德正野公司的行为足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆。顺德正野公司使用与伟雄集团公司注册商标“正野GENIUN”文字部分相同的“正野”字号，虽未突出使用，但仍构成不正当竞争行为。
2.内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司与河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司、周文清不正当竞争及商标侵权纠纷案（“小肥羊”案），河北省高级人民法院于2005年3月1日作出(2004)冀民三终字第42号二审民事判决注6，称另经查明，在本案审理过程中，工商总局商标局于2004年11月12日作出商标驰字[2004]第92号批复，认定小肥羊餐饮公司使用在第43类餐厅、饭店服务上的“小肥羊LITTLE SHEEP及图”商标为未注册驰名商标。河北省高级人民法院认为，“小肥羊”已构成小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称；汇特公司使用该名称时，小肥羊餐饮公司已在一定范围内享有了较高的知名度，汇特公司在明知的情况下，未经小肥羊餐饮公司许可，擅自在公司名称和店面牌匾等方面使用“小肥羊”的服务名称，存在“搭车”行为，侵害了小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称权，已构成不正当竞争，最终判令汇特公司立即停止在企业名称和店面牌匾、服务用品及广告宣传上使用“小肥羊”名称。
二、将与他人在先知名字号（在先知名的企业名称简称）相同或者近似的标志，在相同类似商品上作为商标使用（包括在后申请为注册商标并使用）
1.前述正野案中，最高人民法院（2008）民提字第36号民事判决认为：
原顺德市正野电器实业公司注销后，其债权债务均由高明正野公司承继，字号所产生的相关权益也可由高明正野公司承继。原顺德市正野电器实业公司于1994年5月即开始使用“正野”字号，且于1995年1月获得伟雄集团公司的授权，使用“正野GENUIN”商标。高明正野公司成立后，也根据与伟雄集团公司的商标许可合同，使用“正野GENUIN”商标。通过原顺德市正野电器实业公司和高明正野公司的广告宣传和相关商品的销售，“正野”字号及相关产品已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。1999年2月，顺德光大集团公司将“正野ZHENGYE”注册商标许可顺德正野公司使用，生产经营家用电风扇、插头插座、空调器等。顺德正野公司在其开关插座的宣传资料、宣传报刊、经销场所、价目表、包装盒、包装袋等的显著位置上使用“正野ZHENGYE”字样。顺德光大集团公司、顺德正野公司使用“正野ZHENGYE”商标的行为，足以使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯高明正野公司在先“正野”字号权益，构成不正当竞争。
2.泉州丰泽区德源轴承有限公司与卢燕华、杭州日升机电有限公司之间侵犯企业商号权纠纷上诉案（德源案），浙江省高级人民法院于2009年4月9日作出的（2009）浙知终字第51号民事判决注7认为：
商号权和商标权同属知识产权项下的识别性标志权，两种权利冲突的处理，应当遵守诚实信用、保护在先权利及禁止混淆三个原则，三者缺一不可。相关公众对商品或者服务是否产生混淆、误认应该作为判断是否构成侵权的一个必要前提。后注册的商标对在先使用的商号是否构成不正当竞争，关键在于在后的商标注册人及被许可使用人是否利用了在先使用商号的商誉或声誉获取了不正当的利益，即是否造成了在先使用商号权人的经济利益的损害（包括损害的可能性）。就本案而言，尽管德源公司的商号权相对于卢燕华的“德源”注册商标权而言，属于在先权利，且卢燕华作为德源公司原代理商兴业公司的员工，有可能属于明知的情形。但是，德源公司既没有提供足够证据证明，日升公司所销售的标注为“德源”商标的轴承已经导致相关消费者混淆（包括混淆的可能性），且不合理地侵占了在先使用商号权人即德源公司的市场，造成了对德源公司经济利益的损害（包括损害的可能性）；也没有提供证据证明，其商号在轴承行业具有一定的知名度，日升公司存在攀附利用其商号知名度造成消费者混淆的故意。（在此情况下），认定卢燕华、日升公司侵犯德源公司的商号权，属于不正当竞争缺乏事实与法律依据。相反，德源公司和日升公司生产、销售的产品所使用的商标、企业名称、地址等方面均不一致，相关消费者根据上述标志足以区分两者的产品，并不会引起相关消费者产生混淆或者误认。德源公司也确认该两者产品在外包装的差异并不会导致相关消费者产生误认、混淆。再者，德源公司的企业注册地在福建省泉州市丰泽区，而日升公司的企业注册地在浙江省杭州市，两者地域范围存在较大的不同。如果以不享有较高知名度的商号权去禁止他人在全国范围内注册的商标权的使用是不公平的，亦不符合权利冲突处理的原则。
3.上海精密科学仪器有限公司（上海精科公司）诉上海精学科学仪器有限公司（精学公司）、成都科析仪器成套有限公司（成都科析公司）不正当竞争一案（上海精科案），上海市第一中级人民法院2011年12月23日作出的（2011）沪一中民五(知)终字第232号民事判决认为注8：
对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称。企业的特定简称经过使用已经为相关公众认同，具有相应的市场知名度，与该企业建立起了稳定联系，已产生识别市场经营主体的商业标识意义，他人在后擅自使用该知名企业简称，足以使相关公众对市场主体产生混淆，应当适用我国《反不正当竞争法》第五条第三项关于企业名称保护的规定而予以法律保护。在案证据能够证明2001年8月之前，上海精科公司的简称“上海精科”、“精科”已具有一定的市场知名度，在该简称和上海精科公司之间建立了稳定的指向关系，该简称应当作为企业名称受到我国《反不正当竞争法》的保护。
成都科析公司也是一家科学仪器仪表产销企业，其早在2001年8月前即与上海精科公司存在经销关系，其应当知晓上海精科公司在科学仪器仪表行业内简称“上海精科”、“精科”公司，然其仍在相同或类似商品上申请注册“精科”商标。成都科析公司虽然依法取得了“精科”注册商标专用权，并依此取得禁用权，但是其使用“精科”商标仍不得与他人在先权利相冲突。上海精科公司的简称“精科”、“上海精科”在成都科析公司申请注册“精科”商标之前即已具有识别经营主体的商业标识意义，自2006年始上海精科公司在产品、宣传资料上正式使用“上海精科”简称。而成都科析公司在注册“精科”商标之后未立即使用，直至2009年才开始使用，此时，“上海精科”、“精科”与上海精科公司的稳定联系通过上海精科公司的持续使用和宣传而更加紧密，故成都科析公司在与上海精科公司经营商品相同或同类的第9类商品上使用其“精科”商标会使相关公众误认为产品来源于上海精科公司或者产品生产者与上海精科公司存在关联关系，从而使相关公众对“精科”牌商品与“精科”商品的市场主体产生混淆，此种混淆就会使上海精科公司的知名商誉被不恰当地利用，从而损害精科公司的合法权益，因此成都科析公司使用“精科”商标的行为已构成不正当竞争。
三、将与他人在先知名的商品名称、包装、装潢（或未注册驰名商标）相同或者近似的标志，在相同或者类似商品上作为商标（或者商品名称、包装、装潢）使用
商品名称、包装、装潢，其显著性或者经过使用后获得的显著性，若足以让相关公众认知为识别商品来源的标志，足以将其与相关商品的来源相关联的，就具备了商标的主要功能，就属于作商标使用。故，此类案件中的“商品名称、包装、装潢”与“商标”，实质上可相互替换表述。
1.帕弗洛公司与艺想公司之间“毕加索”书写工具商品名称包装装潢纠纷案，最高人民法院2012年9月29日的（2011）民申字第623号民事裁定注9，以及上海市高级人民法院(2010)沪高民三（知）终字第3号民事判决认定：帕弗洛公司自2004年起即开始生产、销售的“毕加索”书写工具，其笔盒、盒套、手提袋上多处使用了“PICASSO”等标识，还在盒套上标注了“毕加索国际企业股份有限公司监制、上海帕弗洛文化用品有限公司”的字样，在手提袋的左、右视图上标注了“毕加索”标识，在相关公众中已经具有一定的市场知名度。帕弗洛公司较早将“毕加索”或者“PICASSO”作为商品名称使用在书写工具上，经过多年的经营、宣传，产品知名度不断提升，该商品名称已经具有区别商品来源的意义，构成知名商品的特有名称。2008年5月成立的艺想公司，其生产、销售“毕加索金笔”，与帕弗洛公司“毕加索”书写工具是同类商品。艺想公司在系争商品上，标注了其关联企业在香港注册的含有“毕加索”或与之相近文字的企业名称，标注了其关联企业在工商总局商标局、香港商标注册处分别申请但未核准注册的“毕加索”等商标标识，使用了与帕弗洛公司“毕加索”书写工具极其近似的标识与装潢，会造成消费者对商品的误认和误购。艺想公司从设立之初就存在仿冒帕弗洛公司知名商品特有名称、包装装潢的故意，且主观恶意明显。根据反不正当竞争法第五条第(二)项的规定，艺想公司在被控侵权产品上擅自使用与帕弗洛公司知名商品特有名称、装潢近似的名称、装潢的行为构成不正当竞争。
2.艾欧史密斯（中国）热水器有限公司诉广东省广州史密斯电器有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案（“史密斯”案），上海市浦东新区人民法院（2012）浦民三(知)初字第46号民事判决，以及上海市第一中级人民法院2012年10月25日作出的（2012）沪一中民五(知)终字第248号二审民事判决注10认为：（1）虽然工商总局对于原告方“A.O. 史密斯”驰名商标的认定于2011年11月才公布，晚于本案诉争行为发生之日，但是商标的知名度是日积月累形成的，不可能一蹴而就，可以认定原告方“A.O. 史密斯”商标在本案诉争侵权及不正当竞争行为发生之时已经具有较高的知名度。原告方主张权利的第8041336号商标标识上部为“A.O.SMITH”、下部为“史密斯”、中间为一横线，虽然是2011年07月14日才获准注册，但经过原告多年的宣传和经营，该商标标识已经与原告及其具有知名度的热水器产品产生了特定的联系，在未注册之前已经具有了较高的知名度，能够起到识别与区分原告产品来源的作用，可以作为知名商品的特有名称、包装、装潢受到保护。（2）被告方被控标识上部为其注册商标“AOSIMIHE”、下部为一长串信息“注册人：美国史密斯（国际）集团有限公司”，中间为带圆点的横线，且多通过加框或配以不同底色予以标注，表示注册商标的标记均位于右上角，意在使相关公众将其作为一个整体性的标识指示商品来源，一般消费者也会将整个标识作为一个注册商标来对待。因此，被告方被控的前述组合标识构成商标意义上的使用，且与原告方第8041336号商标标识构成近似。（3）被告方在2011年7月14日之后使用本案被控组合标识的行为，侵犯了原告方第8041336号注册商标专用权；被告方在2011年7月14日之前使用被控组合标识的行为，明显具有攀附原告方第8041336号商标标识知名度及影响力、误导消费者的主观恶意，构成（仿冒知名商品特有名称、包装、装潢）不正当竞争。
四、将与他人在先知名的姓名相同或者近似的标志，在相关商品上作商标使用
姚明与武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷案（“姚明一代”案），武汉市中级人民法院（2011）武民商初字第66号民事判决注11认为：姚明因其在篮球方面取得的成就及良好的社会影响力，与其相联系的运动型产品也因此容易被消费者接受，姚明的姓名及肖像的商业标识作用应予认可。武汉云鹤公司在其生产的产品上标明商标为“姚明一代”，同时在公司网页中对品牌释义、加盟店宣传等事项都以明确表述与姚明联系起来，或是在其生产的产品上直接标明姚明的姓名使用其肖像，使消费者将该公司生产的产品与姚明联系起来，误认为是姚明授权生产的产品或进行代言的商品，依据《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，构成对姚明的不正当竞争。
其实，在商标与其他商业标识之间，除了前述仿冒混淆类型外，实务中还会有其他的不构成商标侵权但构成不正当竞争的混淆类型，也可适用新《反不正当竞争法》第六条和第十八条予以规制。如：将与他人在先知名的社会组织名称或其简称相同或者近似的标志，在相关商品上作商标使用；将与他人在先注册商标、未注册驰名商标相同或者近似的文字，作为社会组织名称的核心要素使用并从事商品生产经营或者提供服务；将与他人在先知名的网站名称等其他商业标识相同或者近似的标志，在相关商品上作商标使用，等等。
注释：
注1：工商总局《〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉起草说明》：“在修订完善的行为中：一是衔接《商标法》，删除现行《反不正当竞争法》第五条第（一）项的假冒他人注册商标行为……”
http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftExplain?DraftID=987
注2：2017年11月4日全国人大常委会办公厅有关新《反不正当竞争法》专题解读的新闻发布会：“杨红灿：这次在修订反不正当竞争法的时候，对于与有关法律衔接的问题，我们有的转致到其他的法里，比如新的广告法、新的商标法实施之后，有的在新的法律中已经做了规制，在反不正当竞争法中不再做规制。”
http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb38/node_5846.htm
注3：全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉审议结果的报告》：三、修订草案二次审议稿第六条……法律委员会经研究，建议对这一条作以下修改：一是在相关标识前增加“有一定影响”的限定；二是将第一项中的“名称、包装、装潢”，修改为“名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，以涵盖实践中的其他商业标识。
http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031358.htm
注4：全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案三次审议稿）〉修改意见的报告》：一、修订草案三次审议稿第六条……有的提出，实践中还存在其他形式的混淆行为，建议增加兜底条款，以防止挂一漏万。法律委员会经研究，建议在这一条第二项所列举的标识中增加“译名”，同时增加一项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”作为第四项。
注5：最高人民法院有关正野案的（2008）民提字第36号民事判决，见《最高人民法院知识产权审判案例指导（第一辑）》，奚晓明、孔祥俊编，中国法制出处社2010年5月版，第82-83页。
注6：“小肥羊”案(2004)冀民三终字第42号二审民事判决：
http://www.110.com/panli/panli_95075.html
注7：“德源”商号权纠纷案（2009）浙知终字第51号民事判决：http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200401468789
注8：上海精科案（2011）沪一中民五(知)终字第232号民事判决：http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/flws_view.jsp?pa=adGFoPaOoMjAxMaOpu6bSu9bQw/HO5SjWqinW1dfWtdoyMzK6xSZ3c3hoPTEPdcssz
注9：帕弗洛公司与艺想公司“毕加索”案（2011）民申字第623号民事裁定：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=eff780d3-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=%E6%AF%95%E5%8A%A0%E7%B4%A2
注10：“史密斯”案（2012）沪一中民五(知)终字第248号二审民事判决：http://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMTc2MTk4OTI%3D?searchId=9febfbcffbc94dda9616ea88ca1c8063&index=1&q=%EF%BC%882012%EF%BC%89%E6%B2%AA%E4%B8%80%E4%B8%AD%E6%B0%91%E4%BA%94(%E7%9F%A5)%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC248%E5%8F%B7
注11：“姚明一代”案，被告未上诉，原告姚明以一审判赔数额畸低为由上诉，湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第137号二审判决支持了姚明部分理由，并确认了（2011）武民商初字第66号一审判决认定的事实：http://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAxMDAwMDU4MTk%3D?searchId=a924eaf59cc14b898bd569d477b17966&index=3&q=%E5%A7%9A%E6%98%8E%E4%B8%80%E4%BB%A3