不同领域知识产权的侵权损害赔偿问题

　　来源：知产力（微信ID：zhichanli）

　　编者按

　　11月9日，由广东省高级人民法院主办、广州知识产权法院协办的“知识产权司法保护与市场价值”研讨会在广州召开。人民法院、法学理论界以及相关部门的代表百余人参加会议，会议就如何破解侵权损害“赔偿难”问题、知识产权市场价值与侵权损害赔偿的关系、确定侵权损害赔偿数额的路径和方法以及不同领域知识产权侵权损害赔偿等问题进行了深入研讨。最高人民法院副院长陶凯元，广东省高级人民法院党组书记、院长龚稼立出席研讨会并致辞。为了将此次研讨会精彩内容分享给广大读者，知产力根据会议主题整理嘉宾发言，并分批次对外发布以飨读者。此为专题四“不同领域知识产权的侵权损害赔偿问题”，最高人民法院民三庭朱理法官、华东政法大学黄武双教授、中山大学李扬教授、万慧达北翔知识产权集团黄晖高级合伙人，分别就该主题发表演讲。

　　本专题由上海知识产权法院陈惠珍专委主持，发言的专家有最高人民法院民三庭朱理法官、华东政法大学黄武双教授、中山大学李扬教授以及万慧达北翔知识产权集团黄晖高级合伙人。

　　朱理 最高人民法院民三庭法官

　　首先，以手机专利为例，其中很多产品涉及到被多个专利所覆盖，而专利由多个非常复杂的部件组成，所以专利对于终端产品的贡献不同致使在确定侵权损害赔偿时会涉及到分摊原则。

　　其次，专利法的四种侵权赔偿，前两种是按照原告专利权人因侵权受到的损失为基础，其是按照不存在侵权的情况下以及侵权行为存在的两种情况下专利权人获得的收益的差额，即损失作为计算依据。而使用获利作为计算依据的方式与使用损失作为计算依据相同。两种方法根本想确定的关键因素是专利权人的专利对于特定产品贡献的价值。如果专利权人仅拥有部分专利中的一个，如何将利润的差额在部分专利当中区分是分摊原则要解决的重要问题。分摊原则要确定两个因素，一是选择分摊的基础，二是确定基础之后按照何种比例进行分摊。

　　目前，对于分摊的基础有两种选择，一是按照整个终端产品的全部市场价值，二是根据最小的专利实施许可的最小可销售的专利，也称为最小可销售单元。对于分摊原则中选择全部市场价值作为赔偿的基础，国内外法官都有类似的担忧，认为可能有过高赔偿的风险。其实不必有这种担忧，因为选择了全部市场价值作为赔偿基础后，还需要确定后续的分摊比例。而如果零部件跟资源产品的其他零部件之间能够产生互补性或者有协调效应存在，选择最小可销售单元作为赔偿的基础，有可能面临着过低的赔偿风险。两个不同的选择基础之间并非相互排斥的，还需要根据具体案件的具体情况进行选择。

　　如何确定分摊的比例，主要有六种方法。一是已经被弃用的经验法；二是根据专利权的数量判断的数量比例法；三是引用权重分析法，该方法需要考虑专利的特殊性。而如何衡量不同专利的不同价值，应当适用经济学运用当中的援引专利越多、专利价值越高的方法判断；四是可比市场法；五是联合分析法；六是综合要素分析法。通过这些方法，不仅能判断权利人的损失和侵权人的获利，同时对判断分摊原则也有重要意义。

　　解决不同领域知识产权的侵权损害赔偿问题，还需要从以下方面着手。第一，法律理念比经济技能更重要，法官应该对各种经济评估理念保持开放性，妥善且充分的利用法律以给予的空间的加大赔偿；第二经济计量技术不能百分百的确定侵权的赔偿数额；第三，对于确定损害赔偿计算上，资产评估的方法使用较少。专利赔偿并非是创造这个专利付出的成本赔偿，而是在因侵权对专利增量价值造成的损害。

　　黄武双 华东政法大学教授

　　“它山之石可以攻玉”，从近年国外的判决审判经验规则和相关案例，有很多经验值得我们借鉴。第一，损害赔偿更重要的是要置身于还原的竞争市场当中，所以在诉讼当中植入专家证人非常重要。在美国所谓专家证人主要是熟悉基本理论，更重要的是具有实际操作经验的人，它讲究的是一个适格性。第二，至少在判决当中稍加阐述因果关系，因为损害赔偿如果没有因果关系作为前提，单纯的事实之间是无法推理的。第三，中国的国情具有特殊性，所以中国的市场迅速膨胀导致了即便有侵权行为仍然是绝对数在扩大，销售量在增长，但事实上，市场占比率也一定程度上反应着权利人的损失，因此市场占比率在中国适用的合理性远大于销售量绝对数的减少。第四，法官有着在程序上的控制，包括对举证义务的分配。因此，提高案件赔偿，还需要律师前期高水平、高强度的投入。第五，在美国已经接受了商标侵权的很多规则，准用于其他商业标记的不正当竞争案件。

　　关于损害的具体内容，第一，就目前的原告损失法、被告获利法、许可使用费合理倍数法和法定赔偿中，实际损失法是最为接近损害的本质。实际损失指本来应该是原告的销售量，基于侵权行为出现以后移转给了被告导致的损失。在双头竞争市场的情况下，计算损害意味着被告销售的量就是原告损失的量，需要原告举证市场除原告即为被告，而被告则通过抗辩反证原告的非我既彼。在较充分的市场、货非常充分的市场下，计算损害使用的是比较方法，比较前后的销量、比较被侵权商品和权利人其他类似但没有被侵害的商品，它的销售量的绝对数或者说销售的增幅比例、结合侵权销量和需求弹性比较。第二，价格轻视，因侵权产品价格偏低，为保证产品在市场的存活，权利人也下调价格与侵权产品持平，直接导致权利人的销售利润的损失。第三，未来利润的损失，侵权赔偿不能算到法院判定停止侵权当天开始，因为并不意味着停止侵权后，价格会立刻返还原价，权利人需要调整时间，因此侵权赔偿也应算进未来的价格轻视的损失。第四，商誉的损害，指需要侵权人赔偿费用使得权利人做广告恢复影响和商誉。

　　李扬 中山大学教授

　　关于知识产权侵权损害赔偿的证据法思维。知识产权权利的边界难以像有形财产权那样进行清晰的界定，知识产权遭受侵害之后，并不存在一个客观真实意义上的符合绝对真理的市场价值。由于损害赔偿的制度最终追求的是法律的真实，而不是客观的真实，因此，如何打好组合拳制度才是解决问题的着眼点。在这一方面，日本的相关制度，比如要求侵权行为人对其具体的行为样态有民事义务，有文书的提出命令制度，有损害计算的鉴定制度，有合理损害额的推定制度等，相对于我国类似的制度、对应的制度没有的特点，我国可以借鉴。

　　在被控侵权行为人对其具体行为样态的民事义务制度上，如果被告未积极的将行为说清楚，可能会影响法官的自由心证。文书提出命令制度中，文书提出命令的申请人既保护原告又保护被告，原被告双方均可要求对方提交相关的账簿及证据。权利人主张和他提供的证据来确定一个赔偿额，但如果被告一方拒绝相关文书的提供，只要不存在所谓的特殊情况，应当依据原告提出的赔偿额。对此，相关法院应当树立司法权威，作出典型的案例审判，为下层法院审判树立信心。损害计算的鉴定制度中，鉴定的主要对象和资料是按照文书提出命令所提的一些资料，但不限于此。因此，当事人会尽可能的提供全面真实的文书资料以供专家进行鉴定。日本的合理损害推定制度在运行上与我国的法定赔偿最大的不同在于前者没有上限的限制。

　　秘密保存命令制度是我国还未运用的制度，其是指法院可以命令当事人及诉讼代理人等不得将有关文书用于诉讼以外的目的，否则在日本法律中会构成秘密保存命令的行为犯，这一点是值得我们国家学习借鉴的。

　　高超的司法技术可以确保法律适用的准确度和周延性，但也可能过于关注细枝末节而使个案判决偏离立法者所欲实现的根本的价值目标。只有坚持正确的价值理念，司法技术的运用才会恰如其分的贯彻立法者的意图，知识产权司法的价值目标虽有层次之分，但第一层次的价值目标无疑是通过创设全国范围之内的排他权，激励创新创作和产业的进步，因此在各种冲突的价值目标之间，就必须坚持权利保护优先效率优秀，以此为基点，法院在分配举证责任和推定权利人侵权损害赔偿额度时，就应当从有利于权利人的角度进行推定，就高不就低，就真不就假。

　　黄晖 万慧达北翔知识产权集团高级合伙人

　　目前来说，我国企业在侵权上获得赔偿其实还是比较困难的。就这次反法修订后的法定赔偿而言，目前只有商业仿冒可以适用于商标法的计算方式，同时惩罚性赔偿也被取消。就酌定赔偿而言，我国酌定赔偿在实际上是超过法定赔偿的最高限额的。在综合考虑的过程中要考虑两方面：一是原告对商标的使用和知名度情况，二是被告侵权的性质以及它的恶意程度。

　　在提到文书提供令时，其本身是一个举证责任的分担，在大部分情况下企业应当具有提供相关文书的条件，鲜少出现无法查明的特殊情况。另外关于被告的规模问题，以内联升诉福联升案件为例，侵权企业的形成一定规模作为被告的理由在法律上是不能认可的。再如“和睦家”商标纠纷案、“3M”商标纠纷案，两个案例在侵权赔偿上的经验和情况都值得探讨。另外，对被告的广告费来说，广告投入最终还是会沉淀到品牌的价值当中，其本身是获利的，同时其扩大侵权规模也给原告方造成更大的损害，因此，结合海天酱油案等案件，广告费应当计入到赔偿考量当中。关于没有使用的商标应不应当赔偿，就我国目前而言，如果起诉之前三年没有使用的商标，将不予赔偿。如果商标过了三年尚未使用而起诉，对此应当主张停止使用救济，但不予赔偿。而在欧盟是以五年为期，在商标公布公告以后到注册之前，会给予商标权人一个临时保护，这一做法显得更为平衡。