确定侵权损害赔偿数额的基本途径及方法

　　来源：知产力（微信ID：zhichanli）

　　编者按

　　11月9日，由广东省高级人民法院主办、广州知识产权法院协办的“知识产权司法保护与市场价值”研讨会在广州召开。人民法院、法学理论界以及相关部门的代表百余人参加会议，会议就如何破解侵权损害“赔偿难”问题、知识产权市场价值与侵权损害赔偿的关系、确定侵权损害赔偿数额的路径和方法以及不同领域知识产权侵权损害赔偿等问题进行了深入研讨。最高人民法院副院长陶凯元、广东省高级人民法院党组书记、院长龚稼立出席研讨会并致辞。为了将此次研讨会精彩内容分享给广大读者，知产力根据会议主题整理发言嘉宾发言，并分批次对外发布以飨读者。此为专题三“确定侵权损害赔偿数额的基本途径及方法”，知产宝总裁普翔、江苏省高级人民法院专委宋健、中山大学教授杨小强、深圳市中级人民法院法官祝建军，分别就该主题发表演讲。

　　本专题由知产宝总裁普翔、江苏省高级人民法院专委宋健、中山大学教授杨小强、深圳市中级人民法院法官祝建军发表演讲。

　　普翔 知产宝总裁

　　从总体上看2007-2017年间中国知识产权法定限额之上损害赔偿案件，根据吴汉东等学者的研究结论，超过90%的知识产权案件适用的是法定赔偿，而研究赔偿确定的过程，就需要去研究法定赔偿额之上的案件。知产宝通过数据筛选，筛选出过去10年共169起损害赔偿超过法定限额的案件（一二审均计为一起）。

　　这些案件从地域分布上看，前六位依次为北京、广东、上海、江苏、浙江、山东，前六位省份占总量的92.3%。

　　从年度分布上看，从2007年至2013年分布相对平均，每年约为10件，2014年后提升至30件以上，这可能跟2013年前后集中修订了一大批重要法律并对法定限额规定予以提高有关。

　　从类型分布上看，版权类案件最多；细分后，版权类案件中计算机软件、文字作品和美术作品类案件更有可能获得法定限额之上的赔偿，而在专利领域中发明专利案件最多，商标领域第9类、第25类、第30类商标案件较多。

　　从赔偿金额上看，绝大多数案件集中在100万至500万。赔偿金额最高的是5000万的握奇专利案，它是按照实际损失计算的，是以实际侵权产品数量乘每件专利产品的合理利润而计算得出。商标类案件中赔偿金额最高的是1020万的黑牛食品案和一审判赔2000万、二审改判1257万的赵华案，赵华案是按照侵权获利计算的赔偿额，一审列举了三种方式来计算赔偿，均超过原告诉求，因此支持，而二审否认了一审列举的前两种方式，在采用最后一种方式计算时由于与一审对专门店的数量认定不同而做了调整。版权类案件中赔偿金额最高的是一起计算机软件著作权案件，一二审判赔额完全一致，这类没有分歧的判决实际上都引用了在先的刑事判决，由于刑事判决可以利用侦查权仔细调查侵权获利产品的数量，所以在后的民事追偿案件在赔偿部分会在一二审高度一致。不正当竞争类案件中赔偿金额最高的是一审判赔4355万、二审改判2256万的北京新月长城投资管理有限公司案。

　　从计算方法上看，37%的专利案件、75%的商标案件、64%的版权案件和35%的不正当竞争案件是酌定赔偿。从酌定考虑的因素上看，专利案件中法官考虑最多的依次是侵权行为的性质、持续时间、主观过错，商标案件中依次是主观过错、商标知名度、持续时间，版权案件中依次是主观过错、持续时间、涉案作品知名度，不正当竞争案件中则依次是主观过错、商业秘密价值、持续时间。综合四类案件，法官酌定考虑最多的因素依次是主观过错、侵权行为持续时间和侵权行为性质。在非酌定方式的案件中，专利类案件中，有3件是以实际损失来计算的，有2件是以侵权产品数量乘权利产品合理价格来认定原告损失，8件是以侵权获利来计算的，6件是以专利许可费的合理倍数来计算的；商标类案件中，有7件是以侵权产品数量乘侵权产品利润来计算的，2件是按照销售情况报告和纳税证明来计算的，1件是被告认同原告的数字，1件参考了许可费；版权类案件中，最多的是以侵权产品单价乘侵权产品数量来计算的，11件是综合考虑全案设定损失，另外还有极少量案件按照第三方的评估报告及原告投资情况来计算。

　　目前主要的司法矛盾是人民日益增长的对司法保护的需求和法院保护不全面不充分之间的矛盾。虽然赔偿额在提高，但人民群众的需求在不断上涨。证据制度和诉讼制度对赔偿额的确定非常重要，不是单纯的算法上的演进，更重要的是要有支撑。重视加大赔偿力度和惩罚性赔偿的导向性影响，虽然不能滑向对惩罚性赔偿的滥用，但也要考虑惩罚性赔偿的意义。最后，重塑知识产权评估体系很重要的一点，是要建立一个司法评估体系和支撑体系，解决损害赔偿的震荡性、规范性和可预期性的问题。

　　宋健 江苏省高级人民法院专委

　　目前我国知识产权案件损害赔偿方面存在以下问题。

　　第一，社会评价不高。全国人大常委会关于专利法和著作权法的审议报告出来以后，司法界普遍很难受，但是目前的赔偿额与创新主体的回报期待的确存在很大差异。

　　第二，保守的司法观念依然在延续。司法政策对于加大赔偿额提得很明确，但在法院内部并未取得共识，在早期创新技术含量不高的阶段，赔偿额不高尚可理解，但这样的赔偿额如今仍然在延续。

　　第三，长期的低赔偿额难以支撑高赔偿额的精细化裁判。市场价值得不到认同，合理的律师费支持比例不高，这其中当事人和法院都面临的问题是，是否值得花费巨大的精力和财力进行赔偿额计算——我们预期的诉讼回报制约了当事人的诉讼策略以及审判思路的选择。问题有几个方面：一是权利人有权基于诉讼经济效率的考量进行最优选择；二是赔偿额及其合理费用可能无法支撑赔偿额计算的成本花费；三是缺乏经营赔偿额计算的专家团队参与诉讼，好的专利侵权诉讼、精细的赔偿额需要技术、法律、经济/会计/统计三个专业团队参与。

　　第四，被告的消极抗辩。由于现在没有能够形成有效的诉辩机制，被告常常采用“鸵鸟战术”，加大保护的司法政策没有落地，个案并未坚定表达法院裁判的价值指引。从日本、美国的诉讼中可以看到，赔偿额要经历从低到高再到差异化和精细化的必然过程，我们则正处于要往高和差异化精细化发展的过程。

　　我们要形成有利于建立精细化裁判机制的司法环境，需要这样一种思路：

　　第一，要转变司法裁判，依然任重道远。司法从来不缺裁判方法，缺乏的是理念调整和机制保障。一是跟不上经济社会科技发展的阶段性变化与知识产权公共政策的发展变化，二是远离技术创新和文化创作，对知识产权的市场价值缺乏认同。

　　第二，个案的特征与精细化裁判。未来并非一味的高额判赔，精细化确定赔偿额是未来司法裁判的基本方向。目前知识产权案件数量爆炸，创新活跃，侵权严重，司法的牙齿不利，不足以制止侵权。精细化裁判题中应有之意还在于，要坚持法定赔偿的裁判优势。

　　第三，程序完善。一是赔偿额计算诉辩的对抗机制，一定要有利于形成“倒逼”双方当事人积极参与诉讼。二是对于赔偿额证据失权的司法态度，程序要规范和明确。三是对于大额的赔偿，要适用中间判决。四是要推动赔偿额计算中介机构的培育。

　　杨小强 中山大学教授

　　中国法律上的估价共有四种。一是法律估价，法律一定要定量。二是会计计量，会计计量的方法非常重要，在法律上可以使用但不能完全使用，因为企业会计准则是用于上市公司，上市公司是追逐利益最大化，而侵权赔偿不是如此，所以会计计量要做修正。三是税收估价，税法中有“市场价格法”、“平均价格法”、“公允价值法”，现在国家税务总局又引进了“公平市场价格法”。四是资产评估，在《中华人民共和国资产评估法》、新版《国际评估准则》接连出台后，财政部制定的《资产评估基本准则》也自今年10月1日起施行，在中评协制定和修订的25项执业准则中，与知识产权相关的就有5个，对无形资产、知识产权、专利、著作权、商标资产评估进行了详细的讨论，这些准则中提供的方法对知识产权侵权赔偿计算非常有用。

　　资产评估技术是否可以用于知识产权侵权损害赔偿？法理上并无问题。《资产评估法》第二条已经谈到，资产评估可用于资产损失和其他经济权益的评定、估算，资产评估的价值类型中包括以诉讼为目的，资产评估不仅评估“资产”，也评估“损失”。

　　要评估损失，资产评估理论就很重要。评估的第一个问题是评估的价值类型。《侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”由于《侵权责任法》是一般法，且第十九条建立的市场价格标准没有在三部知识产权法中贯彻始终，所以并未得到审判实践中的实际运用。运用《侵权责任法》第十九条需要先寻找市场价格。如何寻找呢？第一，按照损失发生时（评估基准日）寻找市场价格，依次寻找最主要市场、最有利市场，没有市场则按照其他方式（评估法中的收益法、成本法）计算。

　　资产评估一半是科学，一半是艺术。资产评估有四种方法。

　　一是市场法，即找到相似的、同一的知识产权价格类推使用。种类物可以找到替代，但特定物是无法找到替代的，而知识产权大多是特定物，这就给评估带来了困难，限制了市场法的应用，但市场法仍可以作为交叉检查之用。

　　二是收益法。收益法是一种重要的评估方法，是知识产权所依靠的主要评估方法。包括使用费契约法（用他人许可费来计算自己权利的价值）、增量收益法（用使用与不使用知识产权的差异来计算）、超额收益法（总流量减去其他）、绿地法（分摊成本）。

　　三是成本法。一些没有投产的专利可以用此法解决。分为再生产成本和重制成本。国际评估准则有专门公式利用成本法进行无形资产计算，需要找到公允市场价值，用折旧后的成本减去经济上的淘汰，具体算法较为复杂。其中，“公允市场价值”（fair market value）是一个很重要的概念，建议中国借鉴美国知识产权法律上的公允市场价值概念，因为它结合了主观和客观标准，符合定纷止争的需要。

　　评估考量以下几个因素。首先是上限和下限。评估考量无论如何不能低于下限，即成本，包括恢复原状的成本。上限是按照最大收益原则的可预期利润。其次是赔偿。分为恢复原状（成本法）、不当得利（收益法）、可得利（市场法、收益法结合）。此外还有法律、经济技术等因素。

　　祝建军 深圳市中级人民法院法官

　　一、侵权损害赔偿

　　侵权损害赔偿，是知识产权人在权利受到侵犯时，通过行使消极的救济权来实现知识产权的市场价值。它是知识产权市场价值实现的一种基本方法。知识产权赔偿的现状可以归纳为以下几方面：一是知识产权客体具有无形性，确定价值较困难；二是中国许多知识产权目前含金量不高，部分专利权处于不稳定状态；三是由于侵权隐蔽、我国财务账册制度不完善、社会诚信的缺失等导致对受侵害知识产权价值举证困难。

　　二、确定侵权损害赔偿的基本途径及方法

　　指控他人侵权须承担三方面举证责任：权利基础、侵权行为、民事责任。法律对确定赔偿的标准规定得很清楚，包括权利人实际损失、侵权人侵权获利、参照许可费合理倍数、法官酌定、惩罚性赔偿，但在具体案件中必须通过证据证明。个人认为，基于知识产权本身的特点以及知识产权赔偿低的上述原因，绝大部分知识产权案件赔偿低的现状将在一定时期内持续。

　　三、深圳中院近年审理的赔偿数额较高的案例介绍

　　第一，通过案例示范的方式引导当事人积极举证。由于目前绝大多数案件当事人不举证或举的证据无效，所以95%以上的案件最终由法官酌定。因此要加大赔偿额就必须鼓励当事人积极举证。

　　第二，充分利用证据披露、证据妨碍制度来加大赔偿力度。在迈瑞诉科曼侵犯商业秘密案中，原告申请对被告进行财产保全，而被告向法院提交的侵犯他人商业秘密的财务账册未将侵权产品类型反映出来，因此法院依据科曼公司负有披露义务但披露证据有限，判令被告承担了200万元的赔偿数额。

　　第三，充分利用优势证据规则，在个别典型案例中加大赔偿力度。在央视国际网络诉迅雷侵犯著作权案中，央视国际网络举出证据证明其曾授权新浪提供2014年世界杯足球赛比赛点播服务，许可费用为2000万元，法院参照该数字判决迅雷承担了500万元赔偿。

　　第四，合理利用司法会计制度。在财务账册较多、双方当事人争议较大的情况下，可基于当事人申请，通过司法会计制度，在个别典型案件中加大赔偿力度。在迈瑞诉理邦案中，法院根据原告针对被告上市公司证据提交法院所做的司法鉴定结果，认定了被侵权的原告技术秘密产品具有很高市场价值，故判决理邦承担2000万元高额赔偿。

　　第五，积极谨慎地利用专家辅助人制度。在技术性强的案件中，可由专家辅助人就会计或财务信息给予法官参考意见。在华为诉IDC案中，华为将上市公司IDC披露的财务报表，通过专家辅助人给出关于IDC向苹果和三星的标准必要专利许可费用的意见，法院据此确定了中国法律下华为应支付IDC的标准必要专利许可费率。

　　在法定赔偿中，在原告商标知名度高、被告侵权规模大持续时间长的商标及不正当竞争个案中，例如中金案中，7家被告公司分工合作，对中金高知名度商标侵权规模很大，故法院酌定了300万元的高额赔偿。另外，深圳中院在酌定赔偿的标准中，对遵循当事人自治约定的方式也做了尝试。此外，个人认为，高赔偿额需要专家、法官熟练掌握民事诉讼证据规则，并且在理念上要有所转变。

　　在中国目前的语境下，95%以上的知识产权案件赔偿额还维持在较低水平，只有极个别的原告投入市场的知识产权价值高且举证能力强的典型案件，才可能实现高额赔偿的突破。在裁判过程中，当事人、法官应当熟练运用证据规则，转变思想，做出符合市场规律、满足知识产权保护要求的赔偿额。