知识产权市场价值与侵权损害赔偿的关系

　　来源：知产力（微信ID：zhichanli）

　　编者按

　　11月9日，由广东省高级人民法院主办、广州知识产权法院协办的“知识产权司法保护与市场价值”研讨会在广州召开。人民法院、法学理论界以及相关部门的代表百余人参加会议，会议就如何破解侵权损害“赔偿难”问题、知识产权市场价值与侵权损害赔偿的关系、确定侵权损害赔偿数额的路径和方法以及不同领域知识产权侵权损害赔偿等问题进行了深入研讨。

　　最高人民法院副院长陶凯元，广东省高级人民法院党组书记、院长龚稼立出席研讨会并致辞。为了将此次研讨会精彩内容分享给广大读者，知产力根据会议主题整理嘉宾发言，并分批次对外发布以飨读者。此为专题二“知识产权市场价值与侵权损害赔偿的关系”，中南财经政法大学吴汉东教授、中国社科院法学研究所李顺德教授、西南政法大学张玉敏教授及华东政法大学王莲峰教授，分别就该主题发表演讲。

　　本专题由广州知识产权法院副院长黎炽森主持。中南财经政法大学吴汉东教授、中国社科院法学研究所李顺德教授、西南政法大学张玉敏教授、华东政法大学王莲峰教授分别发表演讲。

　　吴汉东 中南财经政法大学教授

　　我们要重塑知识产权司法保护的价值理念，认识知识产权的无形产权特性，将“成本加收益”的无形资产价值学说作为知识产权司法裁判的基本理论基础，架构知识产权损害赔偿司法裁判的规范体系，具体分为以下四个方面：以自由选择为基础的认定方式；以市场价值为基础的全面赔偿；以权利内分为基础的损害计量；以补偿性赔偿为基础的赔偿机制。

　　第一，损害的对象。知识产权侵权损害的是知识产权所蕴含的无形资产价值，具体来说是已经进入市场并有可能获得收益的法定的无形资产。如专利权在相关技术市场中产生的支配地位和独占利益；著作权在文化传播中的影响效果和其带来的市场价值；商标权所承载的商誉或形成的市场份额，这都是人民法院在知识产权司法审判赔偿中所要考量的因素。

　　第二，损害的范围。侵权损害范围的划定，应当充分认识到知识产权是一种长期的资产价值。法官在考量资产价值的长期性的时候有两个问题，一是在时间维度上，客体存在的自然存续周期。知识产权所保护的对象是一个信息产品，它的自然存续周期会影响长期资产，出现阶段性、成长性的特点。二是知识产权权利保护的法定周期。知识产权无论是专利、商标、著作权都设定了长短不一的有效期。

　　第三，损害事实。知识产权所蕴含的资产价值的不确定性和其存在的长期性相辅相成。法官在审理活动中，不仅需要进行价值判断和金钱评价，还涉及到法律理论的分析和法律技术的运用。民法侵权行为价值评价的理论通说为自然损害理论，也叫差额说，以已经发生的事实损害为基础。对于知识产权侵权损害赔偿当中，规范说也非常重要，它强调与损害有关的主体的能力、机会、精神等价值要素作为损害评价的标准。在知识产权侵权损害赔偿中，差额说与规范说并重，定额说做补充。定额说是指对特殊的侵权损害赔偿采取分类定额赔偿的方法，这是法定赔偿最重要的理论基础。

　　在损害赔偿案件中，由权利人对损害的发生进行举证，消减损害则由被告来举证。最终由法官采取以主观计算为主、客观计算为辅的方法，作出赔还是不赔、少赔还是多赔的金钱评价。

　　知识产权的损害赔偿的司法定价，应该基于权利种类的差异，就不同的损害构成的因素进行市场类型分析，在这个基础上，然后再采取市场占有份额的分析方法和市场交易机会的分析方法，来计算出非法所得、实际损失和合理使用费的赔偿数额。后面两种方法可以单独使用，也可以合并使用，最终得出合理的损害赔偿计算数额。

　　李顺德 中国社科院法学研究所教授

　　知识产权是一种法定权利，知识产权法律制度是知识商品经济和市场经济的产物。在我国，知识产权制度是改革开放的产物，也是我国推行市场经济的必然选择。知识产权的价值主要是指知识产权的市场价值，是在市场竞争中形成的动态价值，并非一成不变。

　　知识产权只有在市场中运用才能体现其价值。知识产权的运用或转化为生产力的主要模式包括：知识产权的产业化、商品化（转让、许可、质押、信托、并购）以及资本化。知识产权的资本化包括用知识产权进行投资、合作经营、特许经营、定制加工、定牌加工等。

　　知识产权的市场价值的体现形式主要有以下五个方面：第一，以知识产权等无形资产成为企业的主要资产；第二，知识产权成为商品和服务价值的重要组成；第三，知识产权作为资产纳入国民经济核算；第四，知识产权成为市场经济发展的重要资源和重要支撑；第五，知识产权成为投资的重要资本。

　　知识产权经营成为企业经营的重要内容，具体表现在：知识产权经营已经成为企业的经营方式之一；以经营知识产权为主业的企业开始兴起；知识产权投资运营成为了一种产业；知识产权开始成为制约企业上市的重要因素之一；制造业开始注重知识产权的投入和运营；专利非实施实体（NPE）作为一类市场实体引起广泛争议。

　　知识产权成为竞争的重要工具的表现形式体现在，知识产权成为重要的非关税壁垒；知识产权诉讼成为打击竞争对手的重要手段；知识产权侵权指控成为排挤对手参展的“杀手锏”；知识产权成为企业兼并的重要考量因素；知识产权滥用成为反垄断审查的重要内容；知识产权与标准相结合，成为企业追求的重要目标。

　　知识产权市场价值是知识产权侵权损害赔偿的考量因素之一，但并不是决定因素。应充分尊重权利人对侵权损害赔偿计算方法的选择权。坚持个案处理原则，充分注意知识产权市场价值的动态性。坚持比例适度原则，防止权利滥用，服从有利于社会科技经济文化发展的总体导向。

　　张玉敏 西南政法大学教授

　　知识产权侵权损害赔偿的减损与知识产权市场价值有关。知识产权的市场价值除权利本身，还包括大量技术转化产生的价值。影响知识产权市场价值的因素包括消费者的喜好变化、替代产品、新技术的出现等，具有不确定性和多变性。知识产权的侵权损失是未来可得利益的损失，例如产品的市场份额、盈利能力等。知识产权侵权损失的不确定性增加了法官裁判的难度，也给法官更多的自由裁量空间。

　　我国的知识产权立法和司法实践应当与我国参与的国际条约保持一致，以故意和重大过失作为判断承担侵权损害赔偿的要件。侵犯知识产权，特别是侵犯专利和商标权的边界是模糊的，不容易判断。知识产权侵权损害赔偿责任分配采用无过错责任的方式是不合理的，与侵权责任法的规定不一致。

　　个人认为，以过错或者重大过失作为知识产权侵权损害赔偿的条件，不会影响权利人的利益，不会降低打击知识产权侵权的水平。将打击知识产权侵权的重点放在故意侵权上，还将节约司法资源。

　　王莲峰 华东政法大学教授

　　在知识产权强国的背景下，知识产权的理念转变和观念更新非常重要。确定赔偿额应当以实施知识产权的市场价值作为参照。具体考虑因素包括考虑知识产权对于产品附加值的贡献的分摊原则。借鉴美国制度，采用假定许可费的支付方法，在知识产权侵权损害赔偿中引入许可费用，在我国的司法实践中的应用比例非常低。从域外司法经验来看，日本、美国在司法实践中采用假定许可费的方式非常多，尤其是美国，80%以上的专利侵权案件中使用了合理的许可费的计算方法。

　　美国的假定许可费的计算方法，通过虚拟的谈判，对尚未存在的许可费进行构建。这一计算方法的关键在于，考量市场是否有相关可比的许可费用。如果不存在可比的许可费用，法院会根据专家证人的证言来确定赔偿的额度。此外，美国司法实践中还设立了司法判赔的分层，对于一般侵权行为、恶意侵权行为以及非故意侵权行为的判赔额度不同。对于非故意侵权者，如果它属于非盈利机构，法院可能做出零判赔的判决。

　　此外，建议完善举证责任与举证妨碍制度，在立案阶段就积极引导双方当事人，特别是原告进行举证。建立专业的专家库评估机构，聘用专家辅助人共同确定合理的侵权损害赔偿数额。