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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：王莲峰 刘润涛 华东政法大学知识产权学院
《反不正当竞争法》于2017年11月4日获得第十二届全国人大常委会审议通过。修改后的《反不正当竞争法》第六条为规制商业标识仿冒不正当竞争行为条款，该条款不仅加强了与《商标法》、《产品质量法》、《广告法》等相关法律的衔接，删除了假冒他人注册商标和引人误解的虚假表示的规定，成为名副其实的规制商业标识仿冒不正当竞争行为条款。而且，在具体行文方面，既统一了商业标识仿冒不正当竞争行为“引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系”的共同结果要件，又将不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢等标识改为不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识，将“有一定影响”作为禁止商业标识仿冒的共同要求，还原反不正当竞争法所禁止的是商业标识仿冒行为的本来面目，这是本次反法修改的主要亮点，具有积极而深远的意义。那么，如何理解“有一定影响”的限定？
怎样把握其范围和程度？是本条适用的关键，需要进一步解释和澄清。
从商业标识法律保护体系来看，“有一定影响”的表述出现在多个条文中，《商标法》第三十二条规定的“已经使用并有一定影响的商标”，《商标法》第五十九条第三款规定可在原使用范围内继续使用的“在先使用并有一定影响的商标”。《反不正当竞争法》第六条禁止对他人有一定影响的商业标识作足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆性使用，与《商标法》第三十二条及第五十九条第三款对有一定影响的商标的保护相衔接。而且，从法律后果来看，《反不正当竞争法》针对违反第六条规定的商业标识仿冒行为规定的民事责任、行政责任与《商标法》所规定针对商标侵权行为的民事责任、行政责任也基本相同。所以，在商业标识法律保护体系中，《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”应与《商标法》相关条文中的相同表述作同义解释。
当然，《反不正当竞争法》立足于规范竞争行为，而非权利保护。如禁止擅自使用他人有一定影响的商业标识的规定并未限定在相同或类似的商品，这与注册商标专用权的保护方式具有明显的区别。正因为如此，对商业标识的保护，必须施加有一定影响的要求，作为判断竞争行为是否正当的重要原则。否则，由于禁止商业标识仿冒不正当竞争保护超越了相同或类似商品的限制，可能导致《反不正当竞争法》对商业标识保护的力度反而超过《商标法》对注册商标的保护力度。“有一定影响”进一步明晰了《反不正当竞争法》的行为法和竞争法的属性，有助于防止将商业标识仿冒不正当竞争行为规制套用权利保护的错误倾向。
从商业标识法律保护的属性来看，虽然最终《反不正当竞争法》第六条放弃了商业标识的概念，但理论上商业标识是生产、经营者在商业中使用、识别其从事的生产、经营活动并与其他生产、经营者从事的生产、经营活动区别开来的标志，不存在大的争议。识别性是商业标识的基本功能，是区别于其他标识的根本属性。根据不同商业标识识别对象的差异，可将商业标识分为识别商品或服务来源标识、识别经营主体标识、识别经营活动标识和其他商业标识四类。
其中，识别商品或服务来源的商业标识如商标以及商品名称、包装、装潢等，识别经营主体的商业标识如企业名称、姓名等，识别经营活动的商业标识如广告语，其他商业标识主要是指不能被上述三种商业标识涵盖，或不能简单划归某一类的商业标识。反不正当竞争法对于商业标识的保护不以是否注册、登记为条件，其立足于是否构成商业标识及是否容易导致相关公众的混淆或误认存在特定联系。无论是未注册商标、企业名称和姓名还是域名等标识，使用在相关生产、经营活动中，首先要便于相关公众识别，才能发挥识别商业来源的作用，而只有发挥识别商业来源的功能，才可能导致相关公众的混淆或误认存在特定联系。所以，根据商业标识法律保护的立法目的和制度构造，识别性是商业标识受到法律保护的前提和基础。
《反不正当竞争法》第六条禁止擅自使用他人有一定影响的商品名称等商业标识混淆商品来源的不正当竞争行为，意味着此处的有一定影响商品名称等商业标识至少应具备识别商品来源功能。否则，相关公众未将其作为商品来源识别，不可能因此发生混淆或误认存在特定联系。
从“有一定影响”的涵义来看，根据立法机关的解释，使用“一定影响”加以限定，是对有全国人大代表提出商业标识仿冒行为一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提的回应。
首先，“有一定影响”针对的是商业标识而非商品本身。由于原《反不正当竞争法》第五条第二项将“知名商品”与“特有的名称、包装、装潢”作为认定商品名称、包装、装潢仿冒不正当竞争行为的必要条件，国家工商行政管理总局和最高人民法院都将知名商品解释为在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，将原《反不正当竞争法》第五条第二项法律适用的重心落脚在“知名商品”的认定上，偏离了制止商业标识仿冒不正当竞争行为保护的对象。其次，相关公众是商业标识产生作用的度量尺度，只有当相关公众将商业标识作为来源标记识别时，商业标识才存在。再次，商业标识的识别来源功能，只是说明商业标识具备了能够为相关公众作为来源标记对待的可能性，未经实际使用，商业标识识别来源功能这种可能性不能转化为现实性。只有经过实际使用，相关公众实际以特定的商业标识识别来源，该商业标识才能为相关公众所知悉，在相关公众中产生一定的知名度。因此，“有一定影响”，是商业标识在具备识别来源功能的基础上，通过一定范围和程度的实际使用，为相关公众所了解、知道。
当然，“为相关公众所知悉”中的“知悉”与《商标法》第十三条规定的“为相关公众所熟知的商标”的“熟知”不同，“熟知”意味着经过长期使用，在相关公众了解的基础上清楚地知道，具有明显的程度差异，不能混为一谈。
所以，“有一定影响”的基本涵义是为相关公众所知悉，也就是相关公众将商业标识作为商业来源的标记识别的基础上，对该商业标识有一定程度的了解。在对“有一定影响”进行解释时，应遵循立法本意，既要关注《商标法》在内的商业标识法律保护的完整体系，也要注重《反不正当竞争法》与《商标法》等其他商业标识保护法律的不同定位和立法目的，在将其与《商标法》第三十二条、第五十九条第三款规定的“有一定影响”作同义解释的基础上对“一定”的程度进行灵活掌握。既要防止对其提出过高的要求，使其达到“熟知”的程度，也不能过度降低标准，使得“有一定影响”限定形同虚设，毕竟商业标识仿冒行为的共同特征是“引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系”，而导致此混淆结果的前提是首先相关公众将商业标识作为商品等来源标记识别，必须有识别来源的能力，防止将不具有识别商品来源功能的商品名称、包装、装潢等标识纳入《反不正当竞争法》所禁止仿冒的保护范围。
注释：
*王莲峰，华东政法大学知识产权学院教授，博士生导师，法学博士，商标法研究所所长。
刘润涛，华东政法大学知识产权学院博士研究生。