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作者 | 张玉瑞
由于法律制度的不同，中外商业秘密侵权判定的侧重点也有所不同。
在我国的司法实践中，“接触+相似”规则是法院判断商业秘密侵权的主要方法之一。
所谓“接触+相似”，指审理商业秘密案件时，如果原告可以证明原告有商业秘密；被告的技术或经营信息与原告的商业秘密相同或实质相同；被告接触过原告的商业秘密；同时，被告对其技术或经营信息不能证明有合法来源时，法院就可以判决被告侵犯了原告的商业秘密。所以，这一原则还可以进一步限定为“接触+实质性相似-合法来源”。
在学术研究中，有些专家认为其违反了“谁主张、谁举证”的基本证据法原则，使原告不用证明被告如何使用，就能胜诉。令人想不到的是，1998年，因国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》而在我国出现的“接触+相似”原则，居然在2015年成为日本相关法律中的明文规定。
而在日本，普遍采用的则是“推定使用”的特别规定。2015年日本《不正竞争防止法》修改后第五条之二规定“对技术秘密获取者，使用该秘密行为的推定”，有关修改已于2016年实施生效，适用的范围包括技术秘密中的生产方法。适用的侵权行为包括以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为，其后对该商业秘密的接受或获取、使用或披露行为。适用的条件是有明显生产该技术秘密产品，或其他使用秘密的行为。适用的效果只要被告销售以上产品，或者提供了以上服务，即可依法推定其使用了原告的商业秘密。
“不可避免泄露、使用”则是美国侵权判断的规则之一。该原则产生于1994年美国第七巡回上诉法院的“A公司诉B公司及被告人案”判例。
在这起商业秘密诉讼案件中，被告人是某知名A公司地区业务的总经理，正接受邀请准备加入竞争对手B公司。某知名A公司提起诉讼，要求禁止被告人披露、使用原告的商业秘密，禁止B公司雇用被告人从事有关价格、市场和销售的工作。
法院认为，除非被告人具有超人的能力，可把原告的信息分离出来，否则在为B公司工作中，必然会对照运用A公司的知识开展工作。其必然使用的关键知识已经不属于个人的一般技能和经验。最终，法院支持了A公司的诉讼请求，防止了被告人的可能借鉴使用。
商业秘密侵权的判定，是基于行为法律还是财产权法律？运用“接触+相似”规则判案，目前还没有观点定性该规则的基础理论是什么。但相当多案件表现出，该规则要求商业秘密达到无形财产水平。运用“接触+相似”规则，首先对原告商业秘密进行专利式的公开技术检索，以证明确实不是公知的。
在特点鲜明的案例中，原告技术由ABCD四个要点组成，都有近似公开技术文件存在（但ABCD的组合不能由反向工程获得），于是法院就可能判决原告技术不构成商业秘密，用不着“接触+相似”判断是否有侵权。笔者认为，这种判定的逻辑基础是，知识产权是无形财产，商业秘密是知识产权，所以商业秘密就必须有财产权要求的高度。
其实，我国的商业秘密保护，在反不正当竞争法中已有所体现。日本也是如此，美国《反不正当竞争法重述》也说明美国商业秘密保护法律是行为法律性质，而非财产法律性质。
是行为法律还是财产法律的重要差别，在于日本、美国在特定案件中比较的不是原、被告技术的“焦点”是否相同或近似，而是被告产品、服务有无共通性。我国的“接触+相似”规则，比较的是原告、被告技术本身的秘密点，即使产品和服务之间存在高度竞争关系，只要技术秘密点不相同，则不构成侵权。由于企业技术、经营传统不同，被告侵权使用技术或经营秘密时，可能改动或只是借鉴、对照使用。这样一来，产品或服务存在高度竞争关系的被告，即使实际借鉴、对照使用，也不会承担侵权责任。但是，如果僵化使用“接触+相似”规则来衡量所有侵权行为，则不适宜。