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来源 | 上海浦东法院
为贯彻落实最高人民法院在知识产权审判中“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的基本司法政策，充分发挥知识产权司法保护的主导作用，进一步加强对创新成果的保护力度，合理确定知识产权的保护范围，维护公平竞争的市场格局和经济秩序，激励社会创新动力、创造潜力和创业活力，推进司法公开，积极回应社会关切，不断提升知识产权审判的影响力，上海市浦东新区人民法院从近期审结的知识产权案件中归纳出12个具有参考价值的法律适用问题，反映了浦东法院在知识产权和竞争领域处理新型、疑难、复杂案件的审理思路和裁判方法。
一、著作权案件
01 对小说相同人物形象使用行为的法律调整
在原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司与被告北京新华先锋文化传媒有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第838号】中，浦东法院审理认为：著作权法保护的是独创性表达。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品。
文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。
涉案作品中的人物形象等要素虽然不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着这些要素可以不受任何限制地任意使用。作者对作品主要人物形象等要素的创作付出了较多心血。
在涉案作品取得巨大商业成功的同时，上述要素也已经广为人知，并拥有庞大的“粉丝”基础。这时的人物形象等要素即使不受著作权法的保护，仍有可能受到反不正当竞争法的保护。
这是由于在读者群体中人物形象等要素与作品之间已经建立起了较为稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，这一功能使其明显区别于一般著作权保护客体。特别是这样的人物形象等要素整体具备较高的商业市场价值，利用这些要素创作新的作品，完全可以借助其整体形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，轻而易举地吸引到原作的大量粉丝，并由此获取经济利益，增强竞争优势。
因此，新作品创作时对原作人物形象等要素的使用应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由，从而促进文化传播，推动文化繁荣。
本案原告所主张的人物形象等要素首先是由作者本人创作，在没有约定明确排除作者相应权益的情况下，原著作者有权使用其在原著小说中的这些要素创作出新的作品。
02 动画形象著作权保护中思想与表达的区分
在原告迪士尼企业公司与被告厦门蓝火焰影视动漫有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第1896号】中，浦东法院审理认为：简单的设计思路作为思想不应被垄断，应当允许合理的参考与借鉴。
但是，当多重的设计组合充分展示出拟人化的独有特征后，这种设计的组合不再属于不受保护的思想，而进入独创性表达的范畴。
涉案赛车动画形象具有赛车通常具有的结构和样式，这些赛车通常具有的结构和样式已进入公有领域。但是权利人在现实赛车样式的基础上进行了拟人化设计，通过拟人化的眼部、嘴部以及特定色彩的组合，构成独创性表达，受著作权法的保护。
3 角色扮演类网络游戏作为类电影作品保护的判断
在原告上海壮游信息科技有限公司与被告广州硕星信息科技有限公司等著作权侵权、侵害商标权及不正当竞争纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第529号】中，浦东法院审理认为：网络游戏的类型不同，其整体画面的表达方式和视听效果会有所差异，在独创性判定和作品定性上也会有不同的结果。
我国著作权法规定了类似摄制电影的方法创作的作品。其中类似摄制电影的方法创作，不应仅仅解读为对制作技术的规定，而应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从角色扮演类网络游戏整体画面的创作过程来看，与摄制电影的创作方法相类似，其中游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，编程过程则相当于电影的拍摄。
从表现形式上看，类电影作品特征性表现形式在于由一系列有伴音或者无伴音的连续活动画面组成，具有和电影作品相似的表现形式。
该类网络游戏在运行过程中呈现的亦是连续活动画面，虽然不同玩家操作网络游戏所呈现的连续画面可能有一些差别，但其主体部分相同，且不同画面也均由开发商预先设置好，玩家不可能超出游戏开发者的预设对画面作出增加或修改。故涉案角色扮演类网络游戏的整体画面可以视为类电影作品进行保护。
对此类组成元素极多的集合性作品，在实质性相似的判断标准上，应坚持整体比对原则，以相关公众的一般注意力为标准来判断整体画面的相似度。由于网络游戏画面繁多，且需要依赖于玩家的操作而产生，故实践中难以进行一帧帧的单独比对。
鉴于网络游戏的连续活动画面中变化的主要是场景视角、角色动作等，而游戏地图、等级设置、角色技能、武器装备、怪物、NPC等元素是角色扮演类网络游戏基本固定的构成元素，故这些元素的相似程度能够决定网络游戏整体画面的相似程度。在实际比对中，应结合双方提供的游戏素材进行比对。
此外，普通观众和游戏玩家对两款游戏整体画面的的总体观感，也是判断两款游戏整体画面近似与否的重要考量因素。
二、商标权案件
4 定牌加工出口贸易中商标侵权的认定
浦东法院在定牌加工出口类商标侵权案件中认为：定牌加工中使用与注册商标相同或近似商标的行为属于《商标法》第四十八条的“使用”，但是否构成商标侵权还需要结合原告注册商标的正当性、被告是否尽到必要、合理的审查注意义务、定牌加工产品是否在国内销售、被告在出口目的国商标注册等具体情况来综合认定。
在原告勃贝雷有限公司与被告宁波中轻进出口有限公司侵害商标权纠纷一案【（2016）沪0115民初13990号】中，浦东法院审理认为：被告以销售为目的委托他人加工生产涉案侵权商品，属于涉案侵权商品的共同生产者，其委托定牌加工企业使用与注册商标相同或近似图案的面料的行为构成商品上的商标使用。
同时，被告作为一家自营和代理货物进出口业务的商贸公司，长期从事进出口业务，其对原告主张权利的注册商标的认知能力应比普通相关公众更高，且原告的注册商标已经被我国商标局认定为驰名商标，具有较高知名度，被告显然未尽到必要、合理的审查注意义务。因此，被告委托定牌加工的行为构成商标侵权。
在原告中国宁波国际合作有限责任公司与被告平湖市华杨旅游制品有限责任公司侵害商标权纠纷一案【（2016）沪0115民初27091号】中，浦东法院审理认为：原告的注册商标因涉嫌抢注定牌加工境外委托方的商标被提起商标无效争议。
被告的境外委托方在出口目的国对涉案商标合法享有商标权，被告也对该境外委托方享有商标权的权属证明进行了审查，应当被认为已经尽到必要、合理的审查注意义务。
并且被告将使用了国外商标权人商标的定牌加工商品全部出口交付给境外委托方，未在中国境内销售，不会给原告造成任何损害。故该案被告的定牌加工行为不构成商标侵权。
三、不正当竞争案件
5 电子竞技网络游戏赛事直播的反不正当竞争法律保护
在原告上海耀宇文化传媒有限公司与被告广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第191号】中，浦东法院审理认为：电子竞技网络游戏产业是一个蕴含巨大商业前景的新兴市场，相关赛事的转播是赛事组织者创造商业机会、获得商业利益的重要内容。
电子竞技网络游戏的开发商、运营商等相关主体可以自己组织相关的赛事活动，也可以授权他人负责承办。通过举办电子竞技游戏赛事，许可他人对游戏比赛进行视频转播等，可以提高游戏本身及其开发商、运营商、比赛承办商、比赛转播商等相关主体的知名度、影响力，上述主体通过投放广告、扩大网站流量、进行转授权等途径可以获得巨大的经济利益。
未经授权的市场主体擅自转播相关比赛，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了电子竞技网络游戏直播行业的正常经营秩序，可根据我国反不正当竞争法第二条的规定，依法给予制止不正当竞争的保护。
6 利用技术手段恶意实施变更网络用户浏览器主页的行为构成不正当竞争
在原告上海二三四五网络科技有限公司与被告北京猎豹网络科技有限公司等不正当竞争纠纷一案【（2016）沪0115民初5555号】中，浦东法院审理认为：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择的方式，误导、欺骗、强迫用户修改、卸载其他经营者合法提供的网络产品，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络服务正常运行。
涉案网址导航经营者的商业模式是向网络用户提供网址链接服务、页面服务(包含搜索、购物、实用信息等服务),向广告主(包括网址类、展示广告类、搜索类等)收取费用,以达到经营上的良性循环。故对网址导航经营者而言,用户使用数是其经营之本。
而相对于以直接键入网址、搜索或链接等方式进入网址导航网站,被浏览器设置为主页因其基数庞大及稳定性,成为了网址导航经营者提升用户使用数的重中之重。
通常情况下,浏览器主页一经设置,除非使用不便或其他原因,网络用户不会轻易改变其设置。因此对网址导航经营者来说,与浏览器或软件厂商开展合作,争取在用户浏览器主页中取得更多的装机量是其经营、发展的重要内容。
网址导航经营者创新经营模式，投入大量成本，获取相应的商业利益，符合商业惯例，并且不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，原告以此谋求商业利益的正当行为应当受到保护，他人不得以不正当的干扰方式损害其正当权益。
在上述经营模式之下，是否能够更多地占领最终用户的浏览器主页,事关网址导航经营者的重大经济利益。
被诉侵权人专门针对原告软件和浏览器开发、经营涉案软件，以误导、欺骗、强迫等方式修改、卸载原告合法提供的网络产品，破坏原告软件的经济收益和交易机会，干扰原告的正当经营活动，损害原告的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，因此，侵权人的行为构成不正当竞争。
7 互联网环境下对其他经营者用户粘性的恶意破坏构成不正当竞争
在原告浙江淘宝网络有限公司与被告上海载和网络科技有限公司等不正当竞争纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第1963号】中，浦东法院审理认为：互联网经济使得传统产业类别与行业边界渐趋模糊，在网络背景下判断竞争关系的存在，应从经营者具体实施的经营行为出发加以考察。即使双方的经营模式存在不同，只要具有相同的用户群体，在经营中争夺与相同用户的交易机会，亦应认定存在竞争关系。
在“用户为王”的互联网竞争中，将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础，培养“用户粘性”是获得竞争优势的关键。购物网站通过长期积累和大量投入形成的用户群体和用户粘性，是其核心竞争资源，对该资源的破坏属于对购物网站的实质性损害。
基于商业机会的开放性和不确定性，损害并不必然代表被诉行为构成不正当竞争。购物助手这一商业模式解决了网购信息不对称的问题，能够提升消费者福祉，同时也有助于提高竞争的充分性。只有在损害的同时，购物助手行为还具有可归责性时，才能认定不正当竞争。
对购物助手行为不正当性的判断应从增进社会整体利益出发，综合衡量购物网站经营者、消费者及购物助手经营者等多方利益。
具体而言，应重点审查以下因素：
（1）用户权益的充分尊重。购物助手应充分尊重用户的知情权与选择权，在用户协议中对明显不利于用户的内容应明确标识和特别提醒。
（2）标识来源的明确标注。购物助手在运行过程中应向用户表明其插入信息系由购物助手而非所在网页的购物网站所提供，以避免混淆。
（3）作用方式的合理程度。购物助手在购物网站拓展服务须谨慎适度，所插入信息的内容、位置、功能等均应充分尊重购物网站经营者对其网站展示空间享有的正当权益。
（4）网购交易的介入程度。购物助手主要系提供购物信息媒介，不应对网购交易介入过深，尤其不得干涉消费者选择购物平台的决策。
涉案“帮5淘”购物助手软件未经许可，在“淘宝网”页面关键位置插入相应标识，以优惠或补贴方式引导原先选择在“淘宝网”平台直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务，减损了“淘宝网”作为购物入口优先选择的优势，破坏了“淘宝网”的用户粘性，给“淘宝网”造成损害，其本质系利用他人多年经营所获得的竞争优势以谋求自身的交易机会，具有不正当性，构成不正当竞争。
8 未经许可大量完整使用点评信息达到实质替代程度的行为构成不正当竞争
在原告上海汉涛信息咨询有限公司与被告北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷案【（2015）浦民三（知）初字第528号】中，浦东法院审理认为：
（1）关于竞争关系的认定。在现代市场经营模式尤其是互联网经济蓬勃发展的背景下，市场主体从事多领域业务的情况实属常见。对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。在互联网行业，即使双方的经营模式存在不同，只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系。本案中，大众点评网和百度地图在为用户提供商户信息和点评信息的服务模式上近乎一致，存在直接的竞争关系。此外，百度公司还通过百度知道向用户提供来自大众点评网的点评信息。百度公司通过百度地图和百度知道与大众点评网争夺网络用户，可以认定百度公司与汉涛公司存在竞争关系。
（2）关于损害的认定。如果经营者大量使用其他经营网站信息已达到了网络用户无需进入其他经营网站即可获得足够信息的程度，则超过了适当使用的合理限度，事实上造成经营者提供的服务对其他经营者服务的实质性市场替代，那么经营者的行为就对其他经营网站造成损害。本案中，百度地图和百度知道大量、完整使用大众点评网的点评信息，使得用户无须再去大众点评网查看该信息，即替代了大众点评网向网络用户提供信息，会导致大众点评网的流量减少。在此基础上，百度地图同时又推介自己的团购等业务，攫取了大众点评网的部分交易机会。综上，百度公司此种使用方式，超过了适当使用的合理限度，实质替代大众点评网向用户提供信息，对汉涛公司造成损害。
（3）关于行为不正当性的认定。市场经济鼓励市场主体在信息的生产、搜集和使用等方面进行各种形式的自由竞争，但是这种竞争应当充分尊重竞争对手在信息的生产、搜集和使用过程中的辛勤付出。对涉及信息使用的市场竞争行为是否具有不正当性的判断应当综合考虑涉案信息是否具有商业价值，能否给经营者带来竞争优势，信息获取的正当性、难易程度和成本付出，竞争对手使用信息的方式和范围等因素加以评判。本案中，百度公司大量、全文使用涉案点评信息的行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，具有不正当性。
（4）关于Robots协议的法律评价。尽管网站间存在Robots协议允许搜索引擎抓取网站信息，但信息使用的范围和程度应有限制。由于Robots协议是互联网行业普遍遵守的规则，故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容，可能会被认定为违背公认的商业道德，从而构成不正当竞争。但并不能因此认为，搜索引擎只要遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。
本案中，百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议，但这并不意味着百度公司可以任意使用抓取后的上述信息，百度公司应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德，合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。
9 电影名称作为知名商品名称保护的判定
在原告迪士尼企业公司与被告厦门蓝火焰影视动漫有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第1896号】中，浦东法院审理认为：在认定电影是否属于知名商品时，要考虑电影作为商品的特殊性，不应过分强调宣传的持续时间或放映的持续时间等因素，而应当考察电影投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等因素。
具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的电影，可以认定为知名商品。
但是在电影名称作为知名商品名称受保护时应充分考虑社会公众利益、权利人利益以及影视产业的行业特点等因素，合理界定知名电影名称的保护范围和保护限度。
10 中国企业在对外贸易中使用的英文企业名称依法受到保护
在原告江苏天容集团股份有限公司与被告湖南昊华化工有限责任公司擅自使用他人企业名称纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第1887号】中，浦东法院审理认为：人民法院在“走出去”的中国企业发生知识产权纠纷时应当依法积极行使司法管辖权，通过积极的司法管辖和准确的法律适用推动“一带一路”国家战略的贯彻实施。
涉案经营者在对外贸易经营活动中使用的英文企业名称，属于反不正当竞争法第五条第三项规定的企业名称。其他经营者在出口的商品上擅自使用他人英文企业名称，误导公众的，属于擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，受我国反不正当竞争法调整。
不正当竞争行为的损害赔偿额，可以根据权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失予以确定。权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据侵权商品的销售量乘以权利人商品的单位利润所得之积计算。
在查明侵权商品销售量年度区间分布时，可以侵权商品年度销售量乘以权利人商品该年度单位利润所得之积计算权利人实际损失。权利人商品的利润一般应按照营业利润计算，在销售利润的基础上扣除相应的销售费用、管理费用、财务费用、营业税金及附加。
四、知识产权行政案件
11 使用非标准技术术语引人误解的行为构成虚假宣传
在原告捷豹路虎（中国）投资有限公司不服被告上海市浦东新区市场监督管理局行政处罚决定及被告上海市浦东新区人民政府行政复议决定一案【（2017）沪0115行初291号】中，浦东法院审理认为：虚假宣传不正当竞争行为本质在于宣传内容使相关公众对商品的质量、性能等容易产生误解，且在认定时应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定。
本案涉及汽车行业销售过程中对相关宣传是否构成虚假宣传行为的认定，认定过程中对相关公众的界定标准不能过高或过低，如不应选择汽车行业专家或与涉案车辆毫无接触可能性的普通公众，而应以涉案汽车消费群体或潜在消费群体、汽车产业链经营人员等作为相关公众，以其普通注意力情况下结合涉案车辆实际宣传情况等作出综合认定。
该案中，“中央电子差速锁”在国家标准或行业标准中均未被明确定义，原告提交的《鉴定报告》亦称该名词并非汽车行业的专业用语，但市场上确有该种表述存在。
原告将其涉案车辆可实现的“中央电子差速锁锁止功能”宣传为“中央电子差速锁”，该行为是否构成虚假宣传，取决于相关公众看到车辆配置表中“中央电子差速锁”为标准装备的标注后，是否会对涉案车辆的配置产生误解。
在标准配置的涉案车辆中，通过“T-3型托森中央差速器”这一机械装备配合EDS系统共同实现中央电子差速锁锁止功能；在选配了双速分动箱的涉案车辆中，通过“摩擦片式自锁式中央差速器”实现中央电子差速锁锁止功能。
虽然二者均可实现中央电子差速锁锁止功能，但所据以实现该功能的装备不同，越野性能不同（选配了双速分动箱的涉案车辆具备更好的极限越野能力），在仪表盘上的显示状态亦不同（选配了双速分动箱的涉案车辆能在仪表盘中显示该功能的工作状态）。
原告将其在2013年款“路虎”第四代发现车辆中装备的“摩擦片式自锁式中央差速器”标为“中央电子差速锁”，在2014年版的涉案车辆更改装备后，仍标为“中央电子差速锁”。
对相关公众而言，其看到2014年版涉案车辆宣传册中关于“中央电子差速锁”为标准装备的宣传，极易产生涉案车辆装备了“摩擦片式自锁式中央差速器”这一具有更优越野性能的差速器的误解，事实上也确有相关消费者产生此种误解，并引发大量诉讼。
在商业社会中，宣传行为系营销活动的一部分，对商品销售有极大的促进作用。
虽然消费者购置涉案车辆时，可通过进一步了解和销售人员介绍而知晓该车辆的实际配置。但涉案车辆的配置甚多，不同消费者的认知能力有所不同，部分消费者在购车过程中根据其自身的认知能力而了解到宣传册内容与车辆实际配置的差别，不代表多数消费者均认识到该差别。
原告既然选择了通过宣传册对其所经营商品的装备、性能等进行宣传，就应确保其宣传内容与实际情况相符。原告将涉案宣传内容发布到其网站上，使得相关公众看到该宣传内容后对其商品配置及性能产生误解，原告还因此而产生相对于其同业竞争者的竞争优势，属于《反不正当竞争法》所规制的虚假宣传行为。
涉案宣传册尾部还附有“重要声明”，内容包括“……该手册既不应视为目前路虎汽车技术规格的可靠指导……”。此类声明是否足以构成相关公众不产生误解的抗辩，应结合声明的位置、内容等进行综合判断。
从位置上看，该声明系在宣传册尾部，而非存在于需要澄清的宣传内容处。从内容上看，其仅为一句概括性的陈述，并未针对任何具体宣传内容。
在宣传册涉案宣传内容已使相关公众产生误解的情况下仅仅在宣传册尾部称该宣传册“不应视为目前路虎汽车技术规格的可靠指导”，并不能消除相关公众因整本宣传册中极为翔实和明确的宣传所产生的误解。
五、知识产权刑事案件
12 披露型侵犯商业秘密罪中权利人损失的认定
在吴某侵犯商业秘密罪案【（2012）浦刑（知）初字第42号】中，浦东法院审理认为：在披露型侵害商业秘密犯罪中，权利人使用商业秘密并有产出收益时,可综合考虑研发成本、实施收益、可得利益及该商业秘密可保持优势的时间来进行评估。
当商业秘密未投入使用时，可将研发成本作为认定损失的直接依据。商业秘密的研发投入的资源具有多元化特点，包括直接的财力投入、物力投入、难以量化的人力投入，并且有些投入并非直接对应某项商业秘密的研发。
因此在衡量权利人投入是否可纳入商业秘密的研发成本时，应考虑两方面内容：一是成本是否属于研发行为而产生；二是该成本可否对应于涉及的商业秘密。可结合相关成果的研发过程来判断发生的费用是否属研发成本。
在涉案化学结构式的研发中，主要涉及化学结构式的设计、检验结构式是否可合成化合物的合成验证、基于优化目的的重复合成实验等三个主要阶段。
第一部分化学结构式的设计成本无疑属于研发成本。
第二部分相关工作并非仅仅根据第一部分的设计进行合成工作，而是需要完成包含目标结构式、合成路径、实验条件、实验步骤等内容的实验报告，需要设计具体的合成路径和步骤并操作、检验。实验的结果或是合成目标化合物，使结构式从设想变为现实，或是得到其他化合物。上述过程属于科学实验的正常过程，具有相当程度的创造性，属于研发而非加工承揽，因此合成费属于研发费而非加工费。
对于第三部分重复合成费，虽然从研发成果上看，仅包括结构式和合成信息的价值，重复合成并不包含在内，但是从结构式的研发目的上看，这两部分价值是密不可分的，合成结构式是基于研发新药的目的，一个化合物从最初研究到最终成药周期较长，大部分研发均围绕结构式进行，是研发活动的核心。即使被告人仅披露了结构式，他人无法得到合成信息，但是由于披露行为，研发成果申请专利的新颖性、作为商业秘密保护的秘密性均遭到了破坏，所以结构式一旦披露，其价值消失殆尽。
因此研发结构式而投入的合成验证费及重复合成试验费均可认定为结构式的研发成本。