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来源：知产力
作者：凌宗亮 上海知识产权法院
——评析上诉人耶里公司与被上诉人纵横公司等技术服务合同纠纷
要 旨
司法调整合同约定违约金数额应以当事人提出请求为前提，请求方应当提交违约金过分高于实际损失的初步证据，否则，原则上应当尊重当事人对违约金数额的自由约定。如果综合考虑涉案合同的性质、违约金条款的功能、当事人的主观过错以及违约行为的情节等因素，合同约定违约金不予调整并不违反公平和诚实信用原则时，法院亦不应对合同约定的违约金予以调整。
案 情
2013年11月，耶里公司（甲方）就其餐饮连锁经营管理体系咨询项目与纵横公司（乙方）签订《技术服务合同书》一份，约定委托咨询费用为112.5万元，合同第八条约定，甲乙双方均承担保密义务。甲方对乙方提供服务期间涉及乙方知识产权方面的内容负有保密义务，未经乙方书面许可，不得以任何方式向社会和第三方透露。乙方对在执行本合同期间所掌握的甲方内部情况及本合同所约定实现的成果负有保密的义务，未经甲方书面许可，乙方不得以任何方式向社会和第三方透露。乙方如违反本合同第八条的约定，甲方有权要求乙方按照本合同总金额的二倍向甲方支付违约金等。该条款系纵横公司提供的合同模板中未约定，双方另行协商添加的条款。
第三人钱某，作为乙方项目总监之一按约参与了涉案技术服务项目。
2014年9月，纵横公司向耶里公司完整提交了合同约定的全部“最终成果”。之后，耶里公司发现钱某参与投资的餐厅在涉案合同履行期间已由原来经营铁板面转型改做了主营新疆菜，截至2016年钱某投资的餐厅已发展至14家，这些餐厅的民族歌舞表演、地域特色装潢、商业综合体内选址、菜品的数量结构、菜单的统一形式、明档厨房呈现方式、服务人员的服装、新疆文字元素、以及中央厨房经营模式等内容与纵横公司提供的“最终成果”中建议耶里公司调整发展的经营方式基本相同。耶里公司遂向法院起诉，主张纵横公司构成违约，应按照合同约定承担违约金225万元。
一审法院认为，在纵横公司无证据证明其对本单位员工在履行合同保密义务时已经采取了相应的管理措施的情况下，纵横公司应当对其员工违反合同约定的行为承担相应的违约责任。第三人实际经营的涉案餐厅所体现的民族歌舞表演、地域特色装潢、商业综合体内选址、菜品的数量结构、菜单的统一形式、明档厨房呈现方式、服务人员的服装、新疆文字元素、以及中央厨房经营模式等经营方式与咨询报告内容基本相似。而纵横公司未能举证证明除第三人经营的涉案餐厅外，市场上存在有与上述信息元素的整体组合相同的其他餐饮企业。结合钱某的特殊身份，即作为合同约定的咨询项目的总监，钱某接触到了合同约定的“最终成果”，同时又作为第三人在经营转型期间的股东和执行董事，故可以得出钱某向第三人披露了“最终成果”部分内容的结论。由此一审法院认定纵横公司违反了涉案合同第八条约定，构成违约，按约应当承担相应的违约责任。
鉴于耶里公司未提供其因纵横公司违约造成的实际损失以及相应的预期利益损失，而合同约定的违约金数额又系合同总金额的两倍，明显高于正常商业风险的合理范围，相较于对纵横公司违约行为的惩罚来说也过于严厉。故根据公平原则和诚实信用原则，综合涉案合同的履行情况、当事人的过错程度、双方缔约地位的强弱，并考虑到涉案被“透露”成果部分在整个咨询报告中的占比情况等因素酌情予以调整，判令纵横公司承担违约责任30万元。
一审判决后，耶里公司认为违约金调整不当，提起上诉。二审法院认为，综合考虑上述规定以及涉案合同以及约定违约金的性质、合同双方的地位、当事人过错程度、违约行为造成的损害以及市场预期利益等因素，涉案合同约定的违约金不应予以调整，改判纵横公司承担违约金225万元。
评 析
根据《合同法司法解释二》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。但在个案判断中，违约金过分高于实际损失的举证责任如何分配，在无法证明实际损失的情况下，如何根据公平原则和诚信原则，合理平衡司法介入与当事人意思自治的关系，实践中仍然存在着一定的争议。
一、违约金过分高于实际损失的举证责任分配
司法对合同约定的违约金进行调整应当以当事人提出请求为前提，那么在违约方提出违约金过高请求法院进行调整的情况下，应由哪一方当事人举证证明合同约定的违约金过分高于实际损失呢？有观点认为，由于只有非违约方才最了解因违约行为给其造成的实际损失情况，也直接掌握相关实际损失的证据，故应由非违约方举证证明违约行为给其造成的实际损失情况。本案中一审法院即采取该观点，将举证责任分配给耶里公司。
我们认为，合同约定违约金原本属于当事人意思自治的范畴，系当事人对合同履行过程可能出现问题作出的事先安排，司法本不应随意进行干涉。《合同法司法解释二》之所以作出了例外规定，主要出于公平和诚信原则对违约方进行的特殊救济。既然法律在合同已经存在明确约定的情况下，仍然允许违约方请求对违约方约定进行调整，从利益平衡的基本理念出发，应由请求方承担违约金过高的初步举证责任，这也符合谁主张谁举证的基本要求。只有在请求方提出初步证据的情况下，非违约方才有义务提交反证证明违约金并未过分高于实际损失。本案中，虽然纵横公司提出了违约金过高，希望法院予以调整的请求，但并未提交任何的初步证据证明违约金过分高于实际损失。对此，法院原则上虽然不应支持违约方调整违约金的请求，但仍应继续结合公平原则和诚实信用原则，进一步判断违约金是否过分高于实际损失。如果综合考虑案件情况，不调整合同约定的违约金并不违反公平原则和诚实信用原则，人民法院亦不应对违约金进行调整。
二、违约金是否过分高于实际损失的考虑因素
本案中，综合考虑涉案合同以及约定违约金的性质、合同双方的地位、当事人过错程度、违约行为造成的损害以及市场预期利益等因素，我们认为，涉案合同约定的违约金并不违反公平和诚实信用原则，故不应予以调整。
首先，从涉案合同以及约定违约金的性质看，涉案合同的性质为管理咨询类的技术服务合同，该类合同的履行要求委托方必须将自身的内部情况以及商业秘密等内容全面开放给对方，因此，委托方往往特别重视合同履行中的保密问题，需要对受托方施加较高的保密要求，防止受托方擅自披露在履行合同过程中掌握的委托方的内部信息。本案而言，耶里公司主要通过约定较高的违约金予以实现。因此，涉案合同约定的违约金不仅仅是为了事先约定一方违约时的损失计算方式，以赔偿非违约方的损失，更是一种履约的保障以及对违约的惩戒，确保纵横公司能够切实遵守其保密承诺，督促纵横公司在合同履行期间能够采取切实有效的措施防止耶里公司的内部信息被泄露。或者说，正是由于涉案合同存在二倍违约金的约定，耶里公司才愿意将涉案项目交由纵横公司履行。在此种意义上，涉案合同约定违约金是否过高的判断不应仅仅考虑违约给耶里公司所造成的实际损失，还应考虑违约金约定所具有的保障合同履行的功能。在违约金具有赔偿损失、保障履行以及惩罚违约等多种功能的情况下，不宜仅仅以违约金过分高于损失便对违约金予以调整，否则合同当事人对违约金所赋予的其他功能便可能落空。
其次，从纵横公司的主观过错看，纵横公司在知道钱某在餐饮行业亦有投资的情况下，仍指派钱某参与涉案合同履行，并未采取切实有效的措施防止钱某披露涉案合同的成果，存在明显的过错。
再次，从违约行为给耶里公司可能造成的损失或者违约行为给第三人带来的获利看，涉案违约行为不仅使得耶里公司委托纵横公司所提供咨询报告的价值被第三人知晓，而且第三人所投资的新疆餐厅在两年多的时间内迅速发展十余家店铺，不仅对耶里公司的市场发展可能造成冲击，而且违约行为也使行为人从中获取了较为可观的利益。
最后，从合同当事人缔约地位看，涉案违约金的约定系双方当事人意思自治的结果，即使不调整，并不违反公平原则和诚实信用原则。本案中，双方当事人均为理性的商事主体，缔约地位平等，从现有证据来看，合同订立并不存在欺诈和其他有违诚信的情形。而二倍违约金的约定更多的是确保纵横公司切实履行保密义务，在违约行为发生前，耶里公司基本按照合同约定支付了咨询费用，其签订涉案合同的目的是为了获得纵横公司提供的咨询服务，并不希望本案违约行为的发生，更无意从中牟取暴利。
【相关判决书】
一审：（2015）黄浦民三（知）初字第128号
二审：（2017）沪73民终32号