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作者：曹丽萍 北京市海淀区人民法院知识产权庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志总第129期
笔者通过本文，对实践中常见的网页抄袭纠纷进行梳理分析，尝试厘清：哪些类型的网页可以给予法律保护？应适用《著作权法》还是适用《反不正当竞争法》？又有哪些类型的网页无法获得法律保护？
“抄袭”一词虽然尚未正式出现在当前我国的法律法规中，但在侵害著作权纠纷案件中，却是一个当事人时常提及的词。就司法实践而言，我们在著作权案件中通常把“抄袭”一词理解为未经他人许可使用他人作品的行为。
近年来，涉及网络的知识产权侵权案件中，提及“抄袭”，已经远不止指著作权法意义上的“抄袭”。特别是不断出现的网页（本文所指的网页，不限于web页面，也包括各类客户端应用软件的页面）“抄袭”纠纷中，不同的原告在诉讼中往往分别提出侵害著作权、仿冒知名商品特有包装及装潢、虚假宣传、恶意搭便车等等各种主张。对此，法院的裁判结果也各不相同。笔者通过本文，对实践中常见的网页抄袭纠纷进行梳理分析，尝试厘清：哪些类型的网页可以给予法律保护？应适用《著作权法》还是适用《反不正当竞争法》？又有哪些类型的网页无法获得法律保护？
一、可适用《著作权法》的情形
尽管网页一般由图、文、色彩、线条、音频、视频、Flash及前述元素的组合而构成，主张适用《著作权法》保护的网页权利人，一般会主张其网页整体构成美术作品（由于网页中的Flash或音、视频动画被他人抄袭时当事人可以单独提出主张，所以当事人一般不在主张网页被抄袭的纠纷中专门强调此部分音、视频内容）。能否将原告主张的网页整体认定为美术作品，则要考察该网页是否符合《著作权法》对美术作品规定的要件，即网页中各要素通过组合形成具有审美意义的作品。
网页中各要素的呈现方式既要满足系统、显示终端等软硬件的适配要求，也要满足适应用户的浏览访问习惯、与其他页面相联系等功能性要求，除此以外，如果该网页还能在整体上表现出创作者对审美意义的理解，则能将其认定为美术作品。事实上，实践中的此类网页并不多见，因此能被法院认定为美术作品的网页也不多见。
有些当事人提出，一些美术作品，如简笔画，仅用非常简单的线条等元素表达，就能成为一幅美术作品，甚至因为创作者是知名画家而售价不菲，为什么同样使用了简单元素表现的网页就不能成为美术作品？对此，需要明确的是，《著作权法》保护美术作品，是保护创作者对美的表达。生活中有很多简单形式的美，只要其为作者所独创，便不妨碍法律给予其保护。仅由非常简单的元素构成的网页，如常见的搜索引擎首页、仅显示公司各类业务介绍和功能菜单的页面等，一方面更多用于体现网页的实用性和功能性，而非用于表现美；另一方面，由简单元素表现的网页是极少是由原告独创的。因此，常见的简单元素构成的网页，无法成为与美术作品同一性质的法律保护对象。
另一种有意思的主张则是，原告承认其单个网页页面不构成美术作品，但坚持多级页面相组合，就能成为一个汇编作品，理由是我国《著作权法》第14条规定，汇编作品是汇编若干作品、作品的片段、不构成作品的数据或者其他材料，且对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。编排者将多级页面进行选择编排，能体现出其独创性劳动。笔者认为，对于这样的主张，不能一概而论其是否成立，但有必要强调，汇编作品之所以能获得《著作权法》保护，在于汇编者对被汇编对象的独创性劳动，不能因为多级页面有一定的排列顺序，就能将其整体认定为汇编作品。如果编排者将多级页面按常见或必要的逻辑顺序排列，一般无法被认定为体现了汇编的独创性。
二、可适用《反不正当竞争法》的情形
无法认定为作品的网页，是否也无法体现开发经营者的合法权益？答案是否定的。实践中，针对他人抄袭网页，主要存在三种适用《反不正当竞争法》的类型：一是原告认为被告违反了诚实信用原则和公认的商业道德，主张适用《反不正当竞争法》第二条规制被告的行为；二是原告认为其网页已经存在相当的显著性，被告抄袭网页的行为属于仿冒其知名商品特有的包装、装潢；三是原告以网页被抄袭而主张被告虚假宣传的，一般仅针对被告网页中的某些宣传表述虚假，如被告将原告的公司荣誉、成功案例作为自己的宣传内容。此时，是否“抄袭”原告网页内容并不是重点，关键在于判断被告网页中的宣传内容是否真实。实践中，第三种类型的争议事实和法律认定相对简单清楚，本文不做展开论述。
第一种类型，被告的抄袭行为较为严重，类似于著作权纠纷中涉及的“低级抄袭”，抄袭的网页不仅数量多，而且基本都是原样抄袭，整体上看，被告网页与原告网页基本相同。比如“中华万年历”应用软件被抄袭的案件中，被告在后开发的“中华万年历”应用软件中有一百余张资源图都抄袭自原告在先开发的“中华万年历”应用软件，占到双方软件全部资源图的一半以上。尽管这些资源图中单幅或组合并不成为《著作权法》可保护的作品，但也属于原告的经营成果，他人在同类应用软件中大量抄袭使用，必将以不劳而获的方式替代原告产品，损害原告的合法权益。笔者注意到，此类低级抄袭引发的不正当竞争纠纷有上升趋势，不仅是应用软件界面，还包括同类服务网站页面、同类游戏界面等，这主要是在互联网产品快速推出的过程中，经营者在急功近利的心态和对被追诉的侥幸心理驱使下，为迅速上线各类产品或服务、吸引流量所致。
第二种类型区别于第一种“低级抄袭”，往往出现被告抄袭原告网页中主要、典型的图文等元素，同时添加、调整元素组合和结构安排，使被告网页整体上与原告网页相似，但又存在差异。若是原告的应用软件产品或服务在市场上经过了一定范围的宣传推广，有一定的知名度，则原告往往会主张被告仿冒其知名商品特有包装或装潢。
能否将他人抄袭网页中部分元素的行为认定为仿冒知名商品特有包装或装潢？根据通常理解，法律对于仿冒行为的规制，实际上是将知名商品特有名称、包装、装潢等标识或可识别性的外观视为未注册商标，只有相关商品的名称、包装、装潢达到了足以识别商品来源的商标性功能，才能禁止他人仿冒。
同时，也要明确《反不正当竞争法》禁止仿冒的“包装”“装横”的含义。物质载体意义上的“包装”，是为了在商品流转过程中保护商品、便于存储、促进销售，而为商品专门设计安置的容器、材料等。当然，可依据《反不正当竞争法》制止他人仿冒的“包装”，不能简单理解为某一商品的物质载体，而属于能体现识别商品来源的形状、图案、线条、颜色及其组合。同样的，“装潢”是为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。可见，“包装”“装潢”是区别于商品本身的、用于识别和美化商品的图文及其组合。
网页中的图文等部分元素，能否视为经营者提供商品或服务的“包装”“装潢”？笔者认为，按照生活逻辑理解，绝大部分情况下的答案是否定的。网页本身属于经营者提供的商品、服务内容或内容的组成部分，起不到在商品或服务之外识别和美化商品或服务的作用。因此，如果原告主张其网站中的网页元素或应用软件中部分页面内容被他人抄袭，由于难以将网页元素或页面内容解释为网站或应用软件的“包装”“装潢”，因而即使他人抄袭了这些内容，也难以适用《反不正当竞争法》中的仿冒条款进行规制。
当然，不能适用仿冒条款，不意味着类似的抄袭行为无法通过法律进行规制。如果被抄袭的内容可认定为作品，则可适用《著作权法》；如果被抄袭的内容无法成为作品，也不宜认定为“包装”“装潢”，但其中属于经过广泛推广使用、具有显著性的栏目名称、板块名称等，可能会构成仿冒知名服务特有名称；如果被抄袭的内容亦无法认定为知名服务特有名称，但由于抄袭元素数量众多，被告抄袭行为搭便车的恶意非常明显，有必要禁止，则可适用《反不正当竞争法》的原则条款。
三、仅满足功能实现而设计的网页不受专有性保护
互联网企业创新的速度往往决定了其市场占有份额，一些应用软件就是多了一项或几项创新功能，才得以快速吸引用户、积累商誉。网络经营者为了多创新一项产品或产品功能，要花费较多人力物力，承受巨大的失败风险。为此，许多网络经营者非常珍视其创新功能点，希望法律能保护其产品的创新性功能成果。一些创新功能正是通过网页设计来实现的，因此，在先完成设计并将之投入市场的经营者，能否阻止其他经营者为实现同样的功能而使用相同或近似的网页设计？
一般而言，以图文形式呈现的网页界面可以有体现相关实用性功能的层级菜单、工具按钮、供用户选择操作的素材等设计，还可以有部分起到美化、标示经营者身份作用的独特设计。只有相关的独特的界面设计或界面设计的组合形成了相对稳定的指向性表现形式，能起到区分商品或服务来源的作用，经营者才能制止他人对相关界面进行恶意模仿。
因此，可受专有性保护的网页设计，只有在属于本文前两部分中提到的可保护的情形时方可禁止他人使用。如果经营者提供了创新功能，但实现该功能的网页设计仅体现功能性、实用性特点，比如表现音乐播放进度的“进度杆”、三角形的播放按钮、两条短竖杠的暂停按钮、放大镜图案的搜索按钮等等，则经营者将无法禁止他人使用。