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作者 | 北京海淀法院课题组
编者按：近年来，随着网络游戏产业的飞速发展，网络游戏领域知识产权侵权现象频发。海淀法院针对网络游戏侵犯知识产权案件定性困难、司法尺度不统一、判赔数额低等问题，结合审判实践开展调研，分析了网络游戏行业的发展概况和相关案件的审判情况，厘清了游戏作品受著作权法保护的范围及游戏侵犯改编权相关问题，对游戏案件中诉讼禁令的适用、游戏平台商的责任认定、游戏侵权案件中的案由选择及游戏侵权案件中的民事责任承担等问题给出了合理的司法对策，并就如何加强网络游戏产业知识产权保护提出了建议。
近年来，游戏特别是网络游戏产业日益繁荣，成为文化创意产业的新增长点。开发一款新网络游戏的成本高、时间长，而山寨一款热门游戏的成本只有正版游戏的1/4，侵权游戏可以快速上市、很快回本，巨大的经济诱惑使得游戏侵权者屡屡不惜以身试法，网络游戏领域知识产权侵权现象频发。目前，法院在审理网络游戏侵犯知识产权案件方面，却存在认定模糊、定性困难、程序拖沓费时、司法尺度不一、判赔数额低等问题，亟需加以研究，尽快改变司法对网络游戏保护不力的状况。海淀法院作为高科技产业密集区，审理了多起涉及网络游戏的知识产权案件。为统一司法尺度，进一步加大对游戏产业的知识产权保护力度，为游戏产业健康发展提供良好的司法保障，我们开展了此次调研。本次调研在调查游戏产业的发展现状、对辖区乃至全国近年来网络游戏侵犯知识产权典型案例进行梳理的基础上，通过案例研究、数据统计、资料分析、调查走访、专题讨论等方式，梳理、总结目前网络游戏侵犯知识产权案件的类型、特点、产生原因、发展趋势、法律难点、案由选择、实务操作等问题，力图给出科学、合理的司法对策，解决目前存在的司法救济不到位、诉讼禁令下达难、诉讼进程推进难等问题，并就游戏产业发展中的法律风险防范、纠纷解决策略等提出相关建议。
一、网络游戏行业发展概况
（一）网络游戏市场的飞速发展
网络游戏（Online Game）简称“网游”，是指以个人电脑、平板电脑、智能手机等为游戏平台，以游戏运营商服务器为处理器，以互联网为数据传输媒介，通过广域网网络传输方式来实现多用户同时参与的游戏。其是通过对游戏人物角色或场景的操作实现娱乐、休闲、交流、取得虚拟成就为目的的游戏方式，是具有可持续性的个体性多人在线游戏。[1]网络游戏诞生于20世纪70年代，最初仅是计算机爱好者们自娱自乐进行的简单远程联机功能,之后游戏开发商们逐渐探索网络游戏，形成持续发展的网络游戏世界。90年代中后期，随着互联网热潮的兴起，越来越多的专业游戏开发商进入网络游戏行业，最终形成了网络游戏产业，出现《网络创世纪》等经典网络游戏,包月收费模式被广泛接受。2005年后，世界范围内网络游戏行业进入新发展期，出现移动游戏等多种新型游戏，并出现道具收费、交易收费等多种收费模式，道具收费取代市场收费成为主流收费模式。[2]与单机游戏、专用设备游戏相比，网络游戏具有更好互动性、更丰富玩法的特点，可为玩家提供更丰富的游戏体验，因此日益受到青睐，成为游戏产业发展的主流趋势。我国网络游戏行业始于20世纪末，经历了培育期、起步期、快速发展期、稳定发展期四个主要发展阶段。[3]近年来得益于移动互联网的发展，网络游戏的市场规模持续快速增长，变现能力惊人。数据显示，2014年中国网络游戏市场整体销售收入为1062.1亿元，同比增长29.1%，首次突破千亿大关。[4]2015年中国游戏市场实际销售收入高达1407亿元,同比增长22.9%，占当年中国GDP的0.2%。同时，网络游戏行业融投资活跃，多家网络游戏公司通过国内、外证券市场实现上市。据统计，2015年中国上市游戏企业171家，企业市值达47 605.84亿元。[5]游戏产业日益在国民经济中占据重要地位。[6]
中国网络游戏市场的快速增长与移动网络、社交工具的高速发展密不可分。移动网络的发展使得网民可随时随地利用碎片时间来玩游戏，由此催生出巨大的游戏消费市场，移动游戏成为游戏产业新的增长点。2011 年整个中国手游市场收入不过 62.4 亿元，而2014年手游市场销售收入已达 268.6亿元，较2013年翻了一番。2015年中国手游市场销售收入更是达到514.6亿元，同比增长87.2%。从用户规模来看，2015年中国游戏用户数已达5.34亿人。[7]智能手机游戏玩家数量增长迅速，2015年第2季度中国智能手机用户规模就突破了6亿人，而游戏用户结构也进一步合理化，不同年龄、职业、性别的群体均有覆盖。[8]可以预料，未来移动游戏将再造游戏产业黄金新十年。[9]游戏玩家数量的激增与社交网络、应用平台的发展也密不可分。以微信为代表的社交网络推出基于微信发行的《天天爱消除》、《全民突击》等游戏，把大量微信用户变成了游戏玩家。腾讯、百度、360、小米、豌豆荚等游戏分发平台商使出各种手段进行游戏的营销推广，使手机用户得以更方便地在移动设备上了解并下载游戏，为游戏产业的迅猛发展推波助澜。今后，随着游戏用户规模增速放缓，游戏行业内对获取优质游戏用户的竞争将更加激烈。
（二）网络游戏的分类情况
根据不同的分类标准，网络游戏可分为不同类别：
1、按照游戏的形式、内容，可将网络游戏分为休闲游戏、角色扮演游戏、动作游戏、策略游戏、棋牌游戏、卡牌游戏、其他游戏等。2015年移动游戏行业新上线最多的5种游戏类型是角色扮演、策略游戏、卡牌游戏、休闲游戏和动作游戏[10]，角色扮演、策略游戏深受玩家青睐。[11]卡牌游戏是中国手机游戏市场款数最多的游戏类型，近年来因卡牌游戏引发的知识产权案件较多。
2、按照游戏的载体，网络游戏可分为客户端游戏、网页游戏、社交游戏、移动网络游戏及电视游戏等。客户端游戏简称端游，是需要在电脑上安装游戏客户端软件才能运行的游戏。网页游戏简称页游，用户可直接通过互联网浏览器体验网络游戏。社交游戏是指运行在社会性网络服务（SNS）社区内，通过互动娱乐方式增强人与人之间社交的网络游戏。移动游戏又称手游，泛指通过手指触摸的形式来娱乐的游戏[12]，是运行在移动终端如手机、平板电脑等上的游戏软件。电视游戏是以电视屏幕为显示媒介、以家庭客厅为娱乐环境的游戏，分为主机游戏、智能机顶盒游戏和智能电视游戏。以上游戏类型中，端游表现稳健，用户群体忠诚度高。虽然2015年基于端游改编而来的手游日益增多，但端游的中重度玩家并未迁移到手游市场上，手游市场并未形成对端游市场的冲击。页游方面，运行成本明显增加，经常采用IP改编、影游联动的运营策略。手游方面，基于明星IP的品牌之作越来越多，角色扮演等中重度类游戏明显增多，其中既包括经典PC游戏的移植，也涵盖网络小说、影视作品等的改编。[13]近年来，电视游戏、大型电竞直播等新兴游戏方式方兴未艾，电子竞技、影游联动和动漫成为移动游戏市场发展的三大主流趋势，发挥了沉淀移动游戏用户的巨大作用。而新出现的HTML5游戏日益获得玩友的喜爱，其跨屏跨平台特性可给开发者带来更多流量变现机会[14]，发展前景广阔。随着虚拟道具的发展，VR急速升温，可能在将来成为游戏行业新的增长点。[15]
（三）网络游戏正版化情况分析
网络游戏产业的发展与文化创意产业的振兴相辅相成，而游戏行业正版意识的提高是游戏行业发展的重要“风向标”。以知识产权为核心横跨游戏、影视、文学、音乐、动漫等领域的数字文化娱乐内容逐渐增多，“黄金IP”因吸睛效果强、营销成本低、导入用户速度快、易获平台推荐等特点，成为游戏产业与其他文化产业跨媒体整合联动的关键，有实力的游戏公司纷纷斥巨资购买优质IP。随着正版意识的增强，获得文学、动漫、影视及经典游戏正版授权的移动游戏逐渐增加。而伴随正版化过程而来的，是优质IP价格的水涨船高，这客观增加了游戏公司的运营成本。在赚取巨额利润的诱惑下，一些游戏公司因无法承担高昂的IP购买费用，其往往采取侵权手段盗用他人IP，或以借鉴为名对他人知名游戏进行“换皮”，或以优质IP、同一开发团队作为宣传噱头，攫取非法利益，由此引发大量游戏版权、商标、不正当竞争的诉讼，网络游戏产业因此成为侵权盗版的重灾区。[16]
（四）游戏产业链条基本情况
我国的游戏产业已形成了一条包括游戏开发商、游戏运营商、游戏分发平台商、游戏广告平台商、游戏开发工具商、数据统计分析商、游戏媒体运营商、游戏支付服务商、电信运营商等在内的完整产业链条，用户的游戏获知、下载、付费等环节日益完善，完整的移动游戏产业生态体系初步成型。[17]一款手机游戏被游戏开发商（如畅游公司、完美公司、银汉公司、蓝港在线公司、龙图游戏公司、网易公司等）开发完成后，交给游戏发行商（如乐逗游戏公司、飞流公司、触控科技公司、中国手游公司等）进行宣传发行（有些游戏开发商同时是游戏发行商，如中国手游、掌趣公司、完美公司、畅游公司、网易公司、腾讯公司等），并最终交给游戏渠道商——应用商店和游戏分发平台进行分发，如苹果APP、360 手机助手、百度手机应用、腾讯应用宝、小米、豌豆荚等，他们在游戏推广环节赚取了大量利润，成为“现金奶牛”。易观智库的数据显示，2015年第2季度应用分发市场排在全渠道市场前三名的为腾讯系、百度系和360系，三者包揽了八成以上的市场份额，中小型应用商店对剩余份额的争夺则更加残酷。[18]而随着社交平台、视频媒体、手游垂直媒体等入口参与度的提升，移动游戏分发渠道日益多元化[19]。近两年来，由于渠道红利逐渐减少，用户变得更加挑剔，游戏分发渠道之间的竞争日益激烈，游戏平台商开始积极寻求与游戏开发商、运营商之间的合作，为有畅销潜力的游戏预留、安排最好的推荐位置，以获取更多渠道收益。我们预计，分发渠道商们与游戏CP之间将掀起新一轮针对优质游戏的战略合作热潮。[20]平台商这种更积极参与游戏市场运行、推广的态度，可能导致更多的共同侵权、怠于下架现象出现。
二、网络游戏案件审判情况概述
（一） 案件类型及数据统计
按照案由的不同，涉游戏类侵犯知识产权民事案件[21]可分为著作权案件、商标权案件、不正当竞争案件三种主要类型[22]。其中，侵犯著作权案件占到全部涉游戏知识产权案件的85%左右。2014年1月1日至2015年12月31日期间，海淀法院共审结涉游戏侵犯著作权案件183件，其中2014年49件，2015年134件，2015年同比增长173.5%。在已审结的案件中，以判决方式审结案件38件（其中2014年5件，2015年33件），判决率为20.8%；撤诉109件（其中2014年40件，2015年 69件），调解33件（其中2014年4件，2015年29件），调撤率77.6%；其他方式（裁定驳回起诉、移送等）审结案件3件（全部为2015年审结）。仅2016年前5个月，海淀法院就新收涉游戏侵犯著作权案件139件。可见，游戏侵犯著作权案件的数量增长迅猛。涉游戏侵犯著作权案件在数量上虽远远不及视频、文字、美术作品等类型的著作权侵权案件，但由于游戏本身比较复杂，案件审理难度相对较大。相比之下，涉游戏侵犯商标案件、不正当竞争案件数量较少。2014年至2015年期间，海淀法院审结涉游戏侵犯商标权案件17件，其中撤诉12件、调解2件、判决2件、移送1件；审结涉游戏不正当竞争案件共9件，主要涉及搭便车、虚假宣传两种情形。以上数据中，有部分案件是原告同时起诉侵犯著作权、商标权、不正当竞争两种或三种案由的情况。预计随着游戏产业的发展，在未来相当长时期内，涉游戏侵犯知识产权案件的数量将呈持续增长态势。本调研报告选择最常发生、法律关系最复杂的游戏侵犯著作权案件作为研究重点，对游戏侵犯商标权权、不正当竞争案件，仅在案由选择部分择其要者讨论，不做过多展开。
司法实践中，涉游戏侵犯著作权案件的类型主要有五种：
1、网络游戏侵犯软件著作权案。游戏开发公司破解、复制了在先游戏的源代码，制作新的游戏被诉侵犯游戏软件著作权。这类案件数量不多，海淀法院近10年来仅审理了2件，并均以和解撤诉方式结案。[23]此类案件多因老员工离职带走游戏源代码加盟新公司，直接拿来老东家源代码制作新游戏而发生。如在蓝港互动公司诉九合天下公司《巨龙之怒》游戏侵犯《王者之剑》游戏著作权一案[24]中，法院认为被告游戏的源代码与原告的源代码存在实质性相似，被告不能就源代码相似部分作出合理解释，且被告员工曾就职原告公司，接触过原告的游戏软件源代码，判决蓝港互动公司胜诉。此类案件的判赔额从十几万元到五十万元不等。这类案件前几年时有发生，近年来较少出现，原因是游戏侵权的手段已突破了简单的源代码直接复制侵权方式，而升级为重写源代码、删减素材换皮等更高级的手段，且不少热门游戏代理商中并无源代码，重写源代码也不是太难的事情。
2、游戏网站侵犯游戏信息网络传播权案。游戏天堂公司、腾讯公司等起诉普视天润公司、南京凡游公司、奇客创想公司等网站侵犯小游戏著作权的数百件案件都是此种情况。[25]这类案件需要查明游戏的上传人来确定游戏网站是否直接侵权人，并需要确定网站是否尽到了合理注意义务，主要涉及侵权责任法第36条以及信息网络传播权条例的理解与适用。此类案件的判赔数额一般在一两千元到一两万元不等。
3、游戏中元素侵犯著作权案。即著作权人、游戏公司等起诉其他游戏公司侵犯其卡通人物形象著作权、游戏画面等游戏中元素著作权的案件，其中又以广东原创动力公司、奥飞动漫公司等起诉九游公司、奇客创想公司等网站侵犯喜洋洋、灰太郎等动画形象著作权案件居多。此类案件虽数量多，但案情相对简单,判赔金额较低，一般为一两千元到几万元不等。[26]另外，实践中还常发生肖像权人起诉游戏侵犯著作权的案件，主要涉及明星肖像被用做游戏重要角色的情况，如邓超、陈赫诉《神庙逃亡》游戏侵犯肖像权案。[27]
4、游戏侵犯其他作品改编权案。即其他权利人因游戏公司改编、使用其小说、影视作品中的人物形象、故事情节等而起诉游戏公司侵犯改编权的案件。此类案件数量虽少，但在侵权认定上较为复杂，审理中困难较多，诉讼周期长，但判赔数额较高，原告常选择侵犯著作权与不正当竞争两个案由一并起诉。如2015年海淀法院审理的《全民武侠》、《天龙八部》、《大武侠物语》等游戏改编金庸小说案[28]、《大掌门》游戏改编温瑞安小说侵权案[29]等多起案件均是此种情况。2013年是手游的改编元年，小说、动漫、电影、电视剧、游戏等都是手游的改编来源，这导致近两年来此类案件有非常明显的增长态势。此类案件的判赔数额一般较高，从几万元到几百万元不等。
5、游戏公司间互诉侵犯著作权案件。主要涉及两个游戏之间的抄袭、“IP+换皮”引发的纠纷。此类案件数量很少，但标的通常较大，且社会关注度较高，案件中涉及到的诉讼禁令等程序性问题及侵权认定等实体问题较为复杂，也经常出现游戏公司同时起诉侵犯商标权及不正当竞争的情况。与这类诉讼相伴而生的，还有游戏公司之间的侵犯名誉权之诉。
按照被告主体不同，涉网络游戏案件可分为单独起诉游戏开发商案件、单独起诉平台商案件及同时起诉游戏开发商和游戏平台商案件三种类型。目前，大部分案件是权利人单独起诉游戏开发商或单独起诉游戏平台商，仅有个别案件，原告选择同时起诉游戏开发商和游戏平台商。
（二）案件特点及原因分析
1、案件数量逐年增长、类型日益丰富，诉讼成为竞争策略。前面提到，近年来游戏侵犯知识产权案件出现持续、大幅增长的态势。从类型上看，2013年以前，涉游戏著作权案件基本是权利人以游戏中动画形象被侵权、小游戏的信息网络传播权被侵权而起诉的案件。2013年以来，随着游戏行业的不断发展，游戏案件的原告不再局限于游戏天堂公司、奥飞动漫等公司，游戏公司互诉侵权的案件逐渐出现，涉诉游戏逐渐从小游戏扩展到知名网游，从单机游戏扩展到热门手机游戏，涉诉主体也扩展到了如腾讯公司、完美世界公司、畅游公司、网易公司、威尔乌公司等知名游戏公司和温瑞安等名人。完美世界公司、畅游公司在获得金庸小说这一“黄金IP”后，被多家游戏公司侵权，在全国范围发动了声势浩大的维权活动，仅在海淀法院就先后有6、7起案件获得胜诉判决或成功调解。
我们认为，游戏案件数量、类型持续增多的主要原因在于：（1）知识产权作用凸显，部分游戏公司缺乏知识产权意识或铤而走险。目前国内游戏产业争夺用户的竞争更加激烈，游戏企业对优质IP越来越倚重。大游戏公司不惜斥巨资购买授权，为保障自身合法权益，维权积极性日益高涨，而小企业或缺乏知识产权意识，或不愿支付授权费用，又想奋力一搏，导致侵权行为时有发生。（2）侵权成本低，司法救济力度不够。移动游戏生命周期短，而游戏侵权案件的诉讼周期较长，获得法院诉讼禁令的难度大，加之举证困难导致法院的判赔数额不高，与侵权游戏一旦成功获得的丰厚利润相比不值一提。侵权成本过低，司法救济力度不足，部分企业基于侥幸心理不惜铤而走险。（3）平台商对侵权游戏持放任态度。平台商在游戏推广中扮演重要角色，对游戏产品获得的平台推广资源分配有决定权，并从中提取分成、获取巨额利益。虽然平台上游戏产品数量巨大，平台商有时无法及时发现游戏产品的侵权问题，但对市场营收表现好的热门游戏，平台商往往主动推荐或作出资源倾斜，有时即使发现侵权或接到通知，出于自身利益考虑，往往采取放任态度不做下架处理。权利人无法通过“通知-删除”方式及时阻断侵权行为，只能到法院起诉。（4）诉讼成为部分游戏公司争夺游戏市场的重要策略。一款游戏一旦发生诉讼被法院做出禁令或侵权判决，游戏开发商就会失去市场机会、商业信誉，同题材的竞争对手则会从中获利，因此诉讼可能成为游戏厂商之间竞争的工具和筹码。有的游戏公司选择一些资本运作关键时点提起侵权诉讼或禁令，如竞争对手推出同题材游戏、上市重组等关键点，意图获取更多赔偿或优势竞争地位。[30]而与游戏公司之间起诉游戏侵犯著作权相伴而生，还产生了一类诉讼：被媒体质疑侵犯游戏著作权的游戏公司，到法院起诉质疑自己的游戏公司或媒体侵犯名誉权、不正当竞争，这种诉讼策略显示游戏公司之间的竞争进入了白热化阶段。[31]
2、涉外因素日益增多，诉讼标的及审理难度显著增大。游戏的全球发行、国际授权与合作使得网络游戏侵犯著作权案件中的涉外因素逐渐增多。目前已出现多起国外知名游戏公司起诉我国游戏公司游戏侵犯著作权的案件，如外资游戏巨头威尔乌公司起诉的DOTA2游戏著作权侵权之诉。[32]从证据上看，双方举证的证据中常有形成于域外的授权文件、引进境外游戏批件、使用国外游戏作品要素等。从案件标的和社会影响来看，2013年前很少有诉讼标的超过50万的游戏侵权案件，但仅2016年前五个月海淀法院就受理了多起诉讼标的超过500万乃至3000万的案件，多起游戏的审理在国际范围内受到广泛关注。而从最初简单的抄袭、照搬源代码，到现在更高级、复杂的重写源代码、换皮、变换表达方式、IP山寨搭便车等方法，侵权手段、形式越来越多。随着游戏规模的增大、复杂程度的增加，多端口、多游戏版本情况日益普遍，双方的证据也越来越多，法官进行勘验比对、认定侵权的工作量显著增加，游戏侵权判断的技术含量越来越高。
3、涉及游戏类型日益丰富，手游案件增加明显。游戏侵犯著作权案件涉及的游戏类型，从最初多是单机游戏，扩展到了页游、端游、手游及电视游戏等多种游戏类型，近期更出现了有关大型电竞游戏比赛直播的侵权诉讼。随着手游智能手机的普及，手游同质化发展趋势明显，竞争更加激烈，使得涉及手游著作权侵权的案件越来越多。按照涉及游戏类型的不同，涉网络游戏案件可分为涉卡牌游戏案件、涉休闲游戏案件、涉角色扮演游戏案件、涉动作游戏案件等类型。其中，涉休闲游戏案件占到全部案件的80%以上，因卡牌游戏引发的案件也相对较多，多涉及改编权侵权问题。
4、因授权许可引发诉讼增多，授权链条断裂、缺失情况多发。2013年前，诉至法院的游戏侵权案件多是抄袭、侵犯信息网络传播权的单纯侵权案件，基本不涉及授权许可问题。但近三年来，因授权链条断裂、缺失而引发的游戏侵犯著作权的案件日益增多。这些案件中很多被告并非没有授权证据，而是存在授权权限、期限问题，或有重复授权、超出授权范围等瑕疵，从而导致侵权纠纷发生，其中以改编权引发的纠纷最为典型。2014年以来，因游戏改编小说、影视作品产生的侵犯著作权案件数量增多，凸显出严格审查授权合同的重要性。
5、混合案由情况增多,一案中起诉侵犯多种知识产权的情况较多。由于著作权法的局限性、思想与表达区分难度大、游戏中相关权利的保护规则不够明晰等原因，原告为确保能够得到胜诉判决，常常采取将侵犯著作权与侵犯商标权、不正当竞争等案由放在同一诉讼中，作为预备案由或并行案由进行主张的诉讼策略。这一方面是为了规避著作权侵权举证难度大、判赔额较低、侵权认定难等困难，另一方面在权利人有关著作权、商标权侵权的主张无法获得支持的情况下，其还可依据反不正当竞争法的兜底规定，通过法益保护形式获得法院的部分胜诉判决。2013年前，海淀法院受理的游戏侵权案件基本都是单一以侵犯著作权案由起诉的情况，而2013年以来，已有近20起案件原告选择多种案由一并起诉。
6、侵权赔偿数额多由法院酌定，判赔力度日益加大。我国《著作权法》第49条规定了三种计算侵权赔偿额的方式，分别以权利人实际损失、侵权人违法所得、法院酌定数额为计算依据。目前，由于游戏行业盈利、收费模式多种多样，原、被告双方对于实际损失或游戏非法获利均不能或怠于提供有效证据证明，故98%以上的知识产权案件中，法官只能通过综合考虑涉案作品的市场价值、影响力、侵权持续时间、被告主观过错、侵权内容所发挥的作用等因素，通过行使自由裁量权来酌定损害赔偿数额，在游戏的不同发展阶段，不同法院对类似案件酌定的法定赔偿额也存在一定差异。而由于法定赔偿数额有著作权法、商标法规定的50万、300万上限，2014年前游戏侵权案件的整体判赔数额不高，多在几万元、十几万元档次。近几年来，由于游戏规模越来越大，市场盈利能力越来越强，法院判决的侵权赔偿额逐年提升。在当事人提供了较充分损失证据的典型案件中，法院纷纷突破法定赔偿额，采用酌定赔偿方式判决了高达百万元的赔偿数额。[33]而由于某些游戏公司秉承“放水养鱼”、“养肥再杀”的策略，常选择被告与资本市场挂钩如借壳、被收购等关键节点上起诉，被起诉公司为了不影响借壳、上市，一般力求尽快了结，原告常能因此获得天价和解赔偿。这也是不少游戏侵权案件最终以撤诉、调解结案，且和解数额常是法院判赔数额数倍的原因之一。
7、支持诉讼禁令案件较少，法院采取积极慎重态度。诉讼禁令作为一种前置性的权利保护措施，能快速便捷地防止侵权结果发生或扩大。由于游戏特别是手游的生命周期短，而诉讼周期长、程序繁杂，诉讼结果难以预期,权利人自然希望通过诉前、诉中禁令的方式，让法院先行裁决游戏停止运营，从而最大限度、最快捷地保护自己的利益。但诉讼禁令也是一把双刃剑，需要及时出鞘，但也要注意防止因轻率适用损害被申请方重大合法利益的情况发生，导致新的诉讼和更大损失。近三年来，虽然游戏侵犯知识产权案件中原告申请诉讼禁令的多，但法院真正做出的诉讼禁令却屈指可数。一款新游戏的投入常常非常巨大，凝聚着被告的大量心血和投入，一旦错误裁决一款热门游戏停止运营，可能给被告造成难以弥补的重大损失，并可能引发对众多游戏用户利益的损害。因此法院不能单听原告的一面之词轻率作出禁令，而必须考虑原被告之间利益、社会公共利益之间的平衡问题。近三年来海淀法院审理的游戏侵权案件中，仅有网易公司起诉的“口袋梦幻”游戏侵犯“梦幻西游”游戏一案[34]，法院以裁定方式支持了原告的诉讼禁令申请，作出了诉中责令被告停止游戏运营的禁令，并对被告不履行禁令的行为进行了罚款。在其他案件中，我院基于积极慎重、尊重双方程序性权利等考虑，采取组织双方进行听证，给双方做工作、做笔录的方式，对原告证据较为充分、侵权比较明显的案件，劝说被告在限期内修改侵权元素或立即停止游戏运营；对原告证据不足、侵权判断较难成立的情况，明确告知原告证据不足、侵权可能性难以在正式审理前确定，或要求较高担保数额，口头告知暂不作出禁令等方式进行了处理。就全国法院而言，就游戏侵权案件做出的诉讼禁令案例很少，较为知名的有两起。在暴雪公司、网之易公司起诉七游公司、分播公司、动景公司著作权侵权及不正当竞争二案[35]中，广州知识产权法院在组织听证，且原告提供了1000万元现金担保后，作出了停止复制、发行、通过网络传播涉案游戏和实施涉案不正当竞争行为的禁令，并明确禁令期间不影响为该游戏玩家提供余额查询及退费等服务，既维护了权利人利益和司法权威，也兼顾了游戏玩家的利益，取得了良好的社会效果。
三、游戏作品受著作权法保护的范围
我国《著作权法实施条例》规定，“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，独创性是作品受到著作权法保护的必要前提。独创性首先要求该表达系作者独立完成，即表达源于作者;其次要求表达要有创作性，体现出作者的个性。在游戏侵犯著作权案件中，游戏作品整体或元素的独创性越高，越容易受到著作权法的保护，如不具有独创性或由内容性质决定而表达方式有限，则不能或很难受到著作权法的保护。
游戏作为一个复合元素组成的作品，是由游戏名称、商标标识、场景地图、故事情节、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等元素组成的。因此，在游戏案件的审理中，首先应当明确游戏中受著作权法保护的要素，即游戏作品是否可在整体上受到著作权法保护，其中哪些元素可单独构成著作权法的保护对象。司法实践中，该问题体现为思想与表达的区分，即法官必须对著作权法保护的“表达形式”进行范围上的界定。
（一）“思想与表达二分法”作为判断原则
1、思想与表达二分法
首先应当明确著作权法保护的是原创性的劳动所形成的表达，而不保护表达所反映的思想或事实。作品中体现的思想可以不同的表达方式来体现。思想是作者对概念的理解、审美思想和个人观点的融合，必须通过“表达”才能为人所知，但新思想的传播会促进社会整体的进步和发展，因此从利益平衡角度考虑，思想不应得到保护。一直以来，著作权法贯彻“思想表达二分法”，对于抽象、难以固定的思想并不提供保护。故当游戏公司以侵犯著作权为由主张其游戏灵感或游戏规则被抄袭、侵权时，一般难以得到法院在著作权法上的支持。
实践中，思想与表达通常很难完全分离，而是相互融合而难以截然分开，如游戏主题、游戏情节、关卡设置、技能算法、人物关系等，哪些属于思想、哪些属于表达，并没有统一标准，界线难以划定。确定游戏作品中保护的表达是不断抽象和过滤的结果，故思想与表达的区分，对于判断游戏与其他作品之间是否构成实质性相似具有重要意义，也是法院确定游戏整体及其组成元素是否侵权的第一步。在韩国NEXON诉腾讯QQ堂案件侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[36]中，原告主张QQ堂游戏的形式抄袭了泡泡堂游戏，但法院认为，游戏形式如“以笑表示获胜、哭表示失败”属于思想范畴，只要双方表达方式不同，即不视为著作权方面的侵权。在思想与表达难以区分时，法官主要利用“整体到具体法”进行区别，即如某内容在整体上仅限于一般性、概括的叙事，则不足以成为表达，如该内容具体到足以让人感知作品的来源，并能够对其与作者之间的构思产生特定联想，则足以成为表达。[37]
2、游戏规则不受著作权法保护
游戏规则、玩法、题材能否成为著作权法上保护对象，一直存在争议。游戏规则的设置、玩法的开发、题材的选取是体现游戏开发者创意的重要部分，也最容易同质化，为后来者所借鉴模仿。一般认为，创意属于思想范畴，无法得到著作权法的保护，即模仿者没有直接复制规则说明书，而是以完全不同的表达方式进行游戏规则、玩法的描述，则无法构成著作权意义上的侵权。也即，两部游戏如果仅是规则、玩法、题材大致相同，并不一定构成侵权，法官还需要对游戏的内容及表达进行全面的分析比对。从科技进步、产业发展角度看，同一题材或玩法的游戏开发者并不能当然阻止其他开发者就相同题材或玩法开发其他游戏，否则将会出现某一题材、规则或玩法仅有一款游戏的情况，不仅使玩家审美疲劳，也不利于游戏的开发更新、游戏产业的健康发展。由于规则属于思想的范畴，而表达方式有时又是有限的，因此法院会非常谨慎地分析相同表达是否是因为思想的相同、表达方式的有限而产生的。如在暴风公司诉上海游易著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称炉石传说案）[38]中，法院认定游戏中卡牌与套牌的组合系思想，拒绝给予著作权法上的保护。
但也有观点认为，不能仅仅因为单独的游戏规则不受版权保护，就认为任何与游戏规则或游戏功能相关的表达都不受保护，法院还必须进一步区分规则和与规则有关的表述，来决定是否给予著作权法保护。这种观点源于美国Tetris俄罗斯方块版权侵权案[39]，美国法院在细分了游戏的目的和实现目的的不同方法后，判定被告对特定拼图造型的选择已经超出了思想的界限，成为了受到版权保护的表达。在bang！与三国杀的版权之争[40]中，美国法院认为游戏的规则都是以不同游戏人物的不同技能进行对抗，不能简单地将被告抄袭的元素作为思想，而是认定游戏的玩法中也存在受保护的表达。[41]有观点认为，游戏是一种创新取胜的综合性表现形式，其思想和游戏规则体现在游戏元素中的方方面面。法院在判断是否给予著作权保护时，应该进行更加详细具体的分析，将规则和与规则有关的表达进行区分。[42]
我们认为，游戏的规则和玩法一般情况下表达方式有限，属于思想范畴。同时，在思想、表达混杂的情况下，结合相应的元素对游戏规则和与规则有关的表述进行区分后，可以使得相应元素落入著作权法保护范围，既防止对思想的保护造成对游戏玩法的垄断，妨碍游戏规则的开发创新,也要适当考虑对游戏规则独创性表达进行保护所能发挥的激励创新作用。需要强调的是,游戏规则的说明书如具有独创性，应当作为文字作品予以著作权法上的保护。
（二）游戏作品的著作权法保护策略分析
1、游戏作为计算机软件
通常,一款游戏即体现为一个计算机软件，其表现形式是计算机代码和数据文件。游戏作品的核心内容主要分为两部分——游戏引擎和游戏资源库。[43]在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或应用户的要求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前。游戏引擎属于我国《著作权法》第3条所指“计算机软件”，是由指令序列组成的单纯的计算机程序，由《计算机软件著作权保护条例》进行保护。多年前，多家游戏企业发生工程师离职带走源代码，简单修改后换个游戏名称的案件，如畅游公司诉麒麟公司《成吉思汗》游戏软件侵权一案[44]，原告起诉被告开发的游戏侵权软件著作权，法院组织鉴定中发现被告游戏源代码中埋有原告工程师名字，后双方和解，原告撤诉。这种侵权方式因比较低级、容易被发现而逐渐减少。现在由于反编译手段应用广泛，只要变换编程语言或更改程序细节就可轻松避开侵权认定，因此很多公司通过重写源代码，以新代码形式使用资源库中素材的手段来达到利用他人劳动成果、节省成本的目的，侵权手段更高级而难以认定。游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材及片段组成的资源数据库，表现为各种音频、视频、图片、文字、美术作品等的集合。在我国司法实务中，这些元素可分别落入著作权法文字、美术、音乐、摄影、电影作品等范畴中，分门别类地获得保护。
有疑问的是，游戏公司能否主张游戏资源库整体作为一个作品，取得著作权法意义上的特别保护？美国在司法实践中，曾把游戏中的图像和声音区分开来进行保护，后来将其按照“视听作品”给予著作权保护。美国的电脑游戏开发者也有意识地将游戏的视觉与声音部分按照视听作品进行登记，而不是作为计算机程序加以保护。日本在判例中，对于满足电影作品三个要件的电子游戏，作为电影作品予以保护。[45]德国也有过在先判例，直接将游戏作为电影作品来保护。我国对此采取何种保护模式，值得探讨。
2、我国对游戏作品的保护模式
关于我国游戏作品的保护模式，有如下三种不同观点：（1）将游戏作为电影作品进行保护。这种观点认为，我国《著作权法实施条例》规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。很多网络游戏有完整的剧本、生动的人物、完整的情节、流动的画面，除并非通过拍摄完成以外，完全符合我国著作权法实施细则对电影作品的定义。该观点认为，将游戏作品作为电影作品进行保护，还因为游戏与电影在多方面存在相似之处：二者都是社会科技发展到一定阶段的产物；都是不可预测的科技产物；都对技术有依赖性。游戏与电影作品存在区别的，只是游戏的情节发展可能一般并非单一的，而是可由不同玩家操作、出现不同的结果，但这些情节和结果仍是游戏开发商按照规则预设好的。电影作品由文字、音乐、连续画面等一系列元素组合而成，游戏也是由文字、音乐、画面等组合而成的产物，若对这些元素进行拆分，每个元素又都享有自己单独的著作权。（2）将游戏作品作为独立的作品类型进行保护。这种观点主张，直接在著作权法上确认游戏作品的特殊客体地位，加以特别保护。其理由是：①游戏本身是一个整体，游戏用户可以根据自己的想象、偏好和能动性操作作出不同的选择,从而产生不同的视觉形象、场景设置和游戏结局，这是游戏作品与传统电影或视听作品的明显区别，也使得游戏作品可独立于视听作品而成为独立的作品类型。②如此认定有利于解决目前的游戏山寨侵权困境。（3）适用《著作权法》第3条的兜底性条款“法律、行政法规规定的其他作品”对游戏作品进行保护。根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条的概括性条款，不论游戏作品的表现方式或形式如何,只要其符合作品的构成条件，就可得到司法保护。目前，我国著作权法中未将游戏单独设定为一类作品。一般认为，权利人在整体上主张游戏作品著作权，系主张该游戏的计算机软件著作权，重在对源代码软件操作流程和表达的保护。对其整体的保护，难以独立的作品类型进行认定，而对其中的文字、美术、音乐、动态游戏画面等可分割成独立作品的组成元素，进行单独认定、分类保护。
我们认为，在保护方式上应勇于承认著作权法的局限性，并认识到，即使著作权法不能保护的一些法益，也可在反不正当竞争法中得到保护，不必对此过于纠结。一般而言，游戏中的插曲、背景音乐可作为单独的音乐作品，人物造型、武器装备、动物造型及一些场景可作为单独的美术作品，有独创性的作品名称、人物关系、故事情节、背景介绍等也应受到著作权法的保护。其中，人物设置及相互间的人物关系、由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即游戏情节的选择、关卡的设置、情节的推进等设计直接反映出作者独特的选择、表达和取舍时，才能成为著作权法所保护的表达。在目前著作权法可实现分门别类地进行游戏整体及组成元素保护功能的情况下，并无必要单独将游戏作为一种作品类型加以特别规定。
（三）游戏中可单独受著作权法保护的元素
1、可作为美术作品保护的元素
美工是游戏开发中投入资金和人力非常多的重要部分，因此游戏中的美术作品必须获得法律的保护。网络游戏中包含大量的美术作品，包括游戏界面、游戏场景、道具装备、角色造型、地图设计等。判断某一游戏元素能否构成美术作品，除确认其为表达而非思想外，还应强调作者在作品美术造型、动画效果设计上所付出的劳动须具有一定的独创性。对游戏中美术作品的保护，需要把握以下方面：(1)美术造型具有独创性；（2）因表达有限，导致游戏中某些美术造型、场景相同或类似，如被告抗辩原告游戏中的美术造型、场景来源于公有领域的惯常表达，须进行相应举证；（3）功能性设置的布局不应受到著作权法保护。（4）利用传统文化元素创作的作品，在判定独创性时应对表现方法有所考量。下面，我们对游戏中主要几种美术作品能否获得著作权保护、获得怎样的保护进行探讨。
（1）游戏界面
韩国泡泡堂诉腾讯QQ堂侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[46]中，法院认为从美术作品角度看，将QQ堂与泡泡堂的页面相比较，从进入游戏前的登陆、等待页面、游戏实战画面及众多游戏道具的画面，整体上并不相似，不构成侵权。在炉石传说案[47]中，法院对“炉石标识”、“游戏界面”、“卡牌牌面设计”、“游戏文字说明”、“视频和动画特效”等是否受到著作权法保护，分别进行了论述。法院认为，游戏界面的布局作为美术作品的思想不属于著作权保护的范畴，但涉案14个界面并非仅由布局构成，而是由色彩、线条、图案构成的平面造型艺术，属于应受到法律保护的作品。可见，法院着重考量游戏界面的布局是否构成功能性的设置，对功能性布局不予保护，但对游戏界面中具有美感的画面给予著作权保护。
（2）游戏角色和技能装备
①游戏角色作为美术作品的侵权判断
游戏角色的造型设计属于美术作品。人物外形是否相似、判断侵权能否成立的规则同上。如仅使用游戏作品角色的名字，并未使用具体的形象和场景，一般不认为是侵权。主张角色形象构成作品的，应明确主张的角色形象中具体包含的元素，如人物的面部、身体、五官、肤色等，特征是否为公有领域中的元素，哪些具有独创性。在游卡桌游案[48]中，法院认为，二者虽然在人物的发型、服饰、手姿、身姿、武器等构成人物形象的要素方面极为相似，但二者勾勒人物的线条不同，人物的背景画面也不同，呈现出不同的表达风格，被控侵权的游戏人物具有一定独创性，且在某些细节处具有独特设计，因此未认定侵权。在“我叫MT”案[49]中，法院从服装及武器上对人物形象进行比对，认为被诉游戏中五个人物的武器及服饰，与原告游戏中五个对应形象的武器与服饰差异较大，未构成实质性近似，被诉游戏中的人物形象并未使用原告的独创性表达，因此未支持原告有关人物形象著作权侵权的主张。
②结合性的侵权判定方法
对游戏角色的保护是否应结合角色的属性和特征进行综合判断？这一问题可参考美国法院在Tertris案中的观点：“对于游戏中刻画的人物，版权法保护的不仅是视觉上的相同，还包括角色属性和特征的相同。”[50]因此，对于不同个性、创造性程度的角色所能给予的版权法保护是不同的。越有个性、突出特征的角色，越容易受到较强的版权法保护，反之，角色的个性特征越不鲜明，受到的版权保护力度就越小。在Bang！诉三国杀一案[51]中，法院认为技能是角色的属性和特征，且和角色的名称、形象一样受到版权保护。特定的技能本身属于不受版权保护的游戏规则，但仍会影响法官对角色受保护的表达是否构成“实质性相似”的判断。这些角色和表达不仅仅是解释玩家应该做什么的规则，而是告诉玩家应该怎么做的表达。可见，只有结合技能、装备等特征才能完整诠释一个角色的特点，综合判定是否相同的角色。可见法院在判定侵权时，应当结合游戏角色的属性、特征和相应的技能，整体感知、具体分析每一具有独创性的要素，综合考量是否相同或类似角色以及是否构成侵权。
③对游戏角色形象的不同保护途径
游戏中的虚拟角色是游戏作品（尤其是rpg游戏）的重要组成部分。一些成功的游戏中，人物角色也成为其脍炙人口的识别标志。从统计分析来看，目前法院受理的游戏案件中比例较大的是网络小游戏中使用卡通人物形象被诉侵犯著作权的案件。一般认为，形象权包括对真人形象和虚拟角色形象的保护，形象应具备整体性、一定知名度和商品化特征才能受到保护。[52]由于游戏角色中的形象无法全面地表现为固定的画面，其与进行了著作权登记的形象可能难以完全对应，因此游戏中使用了相关形象能否被认为侵犯该形象的著作权一度成为争论的焦点。我们认为，用著作权法对相关角色形象进行保护，不应局限于图画本身的固定表现，还应及于其所能表现出来的全部动态形像。在邓超、陈赫起诉的“神庙逃亡”游戏侵犯肖像权案件[53]中，则凸显了形象权、商品化权保护的必要性。由于我国现行法律并未明确规定商品化权、形象权，在当前立法背景下，司法实务界对游戏角色的保护，可通过虚拟动漫形象的著作权、真实人物的肖像权以及反不正当竞争法中的原则性条款等途径来加以保护。
2、可作为音乐作品保护的元素
游戏中的背景音乐穿插于游戏进程中，能够增强游戏的可玩性和情感的表达。游戏中的插曲则是穿插在游戏中的有独立性的乐曲。背景音乐和插曲都独立地构成游戏的元素。涉网络游戏侵犯著作权案件中，主张音乐作品侵权的案例较为少见，具体处理方法完全可参照电影作品中的音乐作品保护方法，进行单独保护。
3、可作为文字作品保护的元素
游戏的源代码和目标代码构成计算机软件而落入著作权法的保护范围。而游戏中篇幅较长的背景介绍、角色简介、任务介绍则可能构成文字作品。对单个词语构成的角色或者道具的名称，因其文字过短、独创性较难体现，不宜认定为作品。美国版权办公室早在上世纪70年代就曾发布特定材料不具备可版权性的规则，其中就有“单词和诸如名字、标题与口号的短语；常见组合或图案……”[54]如泡泡堂一案[55]中，法院认为尽管两款游戏的一些道具名称具有相似性，但原告对“太阳帽”、“天使之环”、“天使之翼”等名称并不享有著作权。再如“我叫MT”案[56]中，法院认为对“我叫MT”这一动漫名称而言，“我叫……”的表述方式是现有表述方式，而“MT”亦属于常见字母组合，故“我叫MT”整体属于现有常用表达，并非涉案动漫作者独创，不具有独创性。至于“哀木涕”、“傻馒”、“劣人”、“呆贼”、“神棍德”五个人物名称，公众在不知晓原告游戏，而仅看到上述名称的情况下，无法对其所表达的含义有所认知，因此上述名称并未表达较完整的思想，未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下，足以知晓上述名称的含义，但这一认知系来源于动漫中的具体内容，不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。可见，在独创性判断上，法院应当考虑相关短语或词语是否具有如下特征：（1）该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。对于作者不具有选择空间的词组或短语，因属于“思想与表达的混合”，表达方式极其有限，故不被认定有独创性。民间普通或常用的词组或短语，亦不具有独创性。(2)该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。如果不能给予读者一个确切的意思，无法实现文字作品的基本功能，则不应认定其有创作性。
值得强调的是，对游戏规则的说明书，由于其内容系对游戏内容的高度概括、对游戏情节和角色的集中表现，不应简单认为属于游戏规则，而应认为属于与游戏规则有关的表达，如其独创性足以达到作品的高度，应认定为文字作品。与游戏的规则属思想范畴不同，游戏规则的说明书作为表达，受到著作权法的保护。
4、可作为电影或视听作品保护的元素
（1）游戏场景及游戏画面
根据《伯尔尼公约》第二条第一项的规定，判断类电作品（以类似电影方式摄制的作品的简称）的关键在于表现形式而非创作方法。游戏画面具有和电影、类电作品相似的表现形式，游戏中事先拍摄或制作好的影视或动漫场景，及根据用户的操作发生变化的连续画面[57]，可以构成电影或类电作品。对于游戏整体画面的著作权归属，虽然不同的玩家进行不同的操作会产生不同的游戏画面，但这些画面都是游戏开发商预设的内容，先于玩家的操作而存在。玩家的作用只是在预设的规则、情节和结局可能性之间提供动因、连接，其参与过程中虽有自身创造性的发挥，但并不对相关画面产生著作权，游戏画面、场景的著作权仍应归属于游戏开发商。在“奇迹MU”[58]一案中，法院认为从网络游戏的创作过程来看，主要包括两大阶段：一是游戏策划人员进行游戏总体设计，选择游戏引擎、模式、风格、剧情等开发方向；二是在确定需要实现的功能后，交予程序员进行代码编写，游戏的编程过程相当于电影的拍摄。随着玩家的操作，游戏人物作出不同的选择和动作，在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并伴随玩家的不断操作出现画面的连续变动。游戏画面具有和电影作品相似的表现形式。与电影作品或类电作品相比，网络游戏具有双向性及互动性，即包含了玩家的参与及玩家之间的互动，游戏的画面变动需要依赖于玩家的操作而产生，且呈现何种画面内容和呈现的顺序由玩家的操作决定，不同玩家的操作或同一玩家的不同操作所呈现的画面并不完全相同。但不能因此否定其类电作品的性质：①玩家操作游戏所呈现的画面内容中，地图、场景、怪物、NPC等素材所组成的画面以静止状态出现，且位置、功能等不因不同玩家或不同时间的操作而发生变化，构成了该游戏所有故事、事件发生的场景。虽然不同玩家操作网络游戏所呈现的连续画面可能一些差别，但主体部分相同。②即便因操作不同而产生出不同的连续画面，也均系由开发商的既定程序预先设置好，具有有限的可能性，玩家不可能超出游戏开发者的预设对画面作出修改。③大型的角色扮演类网络游戏，开发商创作了大量游戏素材，编写了大量的功能模块，玩家操作行为的实质是在游戏开发商创作好的场景中，按照设计好的游戏规则进行娱乐。游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，玩家在该游戏呈现的画面中并未增加不属于开发商预设的内容。玩家的行为并不具备作品创作的特征，游戏的连续画面构成类电影作品，其著作权属于游戏开发商。本文亦赞同该种观点。
（2）游戏直播
游戏直播是指将游戏玩家操作电子游戏的过程，通过电视或互联网向公众进行同步传播，使公众实时了解该玩家运行游戏的过程、使用的游戏策略和游戏的进展。[59]随着游戏直播行业的蓬勃发展，游戏直播画面能否受到著作权法保护、以何种权利形式进行保护的问题引发争论。目前的网络游戏直播节目中，既有游戏主播自行录制的网络游戏直播节目，也有大型电子竞技比赛直播节目。由于这两种类型节目具有不同的创作（制作）过程，存在独创性上的差异，为正确故处理相关争议、促进游戏直播行业的健康发展，需要明确这两种类型直播节目的权利属性。[60]对于自行录制的直播节目，往往由主播进行游戏的解说。根据《著作权法实施条例》第5条的规定，该种直播过程中产生的音、视频数据产品应属于录音、录像制品。游戏主播的解说和游戏运行的界面应当分开进行保护，游戏运行界面系游戏公司开发，未加入主播的创造性因素，不能作为直播节目的保护客体。主播的音视频可以作为录音录像制品进行邻接权项下的保护。关于竞技类的比赛直播，斗鱼案[61]作为国内首例电子竞技类游戏赛事网络直播引发的著作权侵权案件，对此类案件的审理具有借鉴意义。法院认为，由于涉案游戏赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，对比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品。该案中涉及到对玩家参与游戏贡献的讨论，即玩家主动参与以竞技为目的而进行创作的画面能否构成作品，这实质上与体育竞赛中运动员的贡献问题类似。我们认为，虽然游戏玩家对游戏内容的选择和更改更为灵活，许多网游甚至可由用户在原有场景下进行再创作，形成新的场景等，不同玩家添加的内容也不同，但无论如何添加，对游戏中的共性、事先设定的内容无法进行实质性更改，相应游戏呈现的内容及情节顺序、可能的结局是本就存在而难以改变的。因此，难以认为游戏玩家参与后形成的比赛画面的著作权属于玩家，仍应认为属于游戏开发商。
实践中，许多游戏直播并未经过游戏著作权人的授权，也未支付许可使用费，由此引发侵权诉讼。游戏直播权究竟是何种权利？虽然有人主张其属于一种民事权益，但目前的司法实践普遍认为，应将其作为著作权法第九条十七项中兜底的“其他权利”进行保护。一般认为，游戏直播涉及对作品的公开传播，未经许可进行游戏直播，除非属于合理使用，否则构成对相关权利人的侵权。虽然我国《著作权法》第22条穷尽式地列举了无需经过许可也无需付酬的合理使用的情形，其中并不涉及游戏直播的情况，但我国法院早已开始借鉴美国法院司法实践中发展出来的、用于判断合理使用的“转换性使用”因素，[62]即对游戏中画面的传播具有转换性，并不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。如超越“转换性使用”的范畴，仍然构成对原游戏作品的侵权。
综上，在确定游戏作品及其元素受到著作权法保护的范围时，首先应当严格依据“思想表达二分法”，明确构成具有独创性的作品的范围，其中必须排除“思想”所决定的“表达有限”的情况。而一般而言，游戏玩法和游戏规则不受著作权法保护，但与游戏规则相关的表达受到保护。其次，对游戏所涉及的具体元素能否给予著作权法的保护，应进行个案考量，逐一鉴别，依据著作权法中关于计算机软件、美术作品、音乐作品、文字作品、视听作品等的规定分类进行保护。
四、游戏侵犯改编权相关问题
（一）改编权概念的厘清
我国《著作权法》第10条规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。著作权人有权自行改编作品或授权他人改编作品，除法律另有规定外，他人未经著作权人许可改编作品的行为构成侵权。随着泛娱乐化产业的发展，影游联动成为网络游戏产业发展的大方向，在小说发表、电影上映档期时，能够拿到改编权并同时推出同名游戏，多管齐下提升收益，对游戏公司来说至关重要。腾讯公司拿下《海贼王》的改编权，畅游公司、完美公司取得金庸武侠小说改编权，《花千骨》游戏借同名电视剧热播之际改编上市，《魔兽世界》游戏改编成电影获得巨大成功等，都是典型例证。还有一些厂商将自己的原创游戏进行改编和深挖，如网易公司推出《梦幻西游》手机版等。2013年起，以金庸授权畅游公司、完美公司在中国大陆地区打击盗版为标志，移动游戏厂商日益重视作品改编权问题，而来自各大网络文学网站的畅销网络文学作品成为游戏开发商们最关注的明星IP，价格水涨船高。据统计，2015年约有一半游戏存在“IP”改编的情况。
我们认为，需从以下三个方面理解改编权：一是改编应以原作品为基础；二是改编行为是进行独创性改变而创作出新作品的行为；三是改编涉及的独创性修改可以是与原表达相同方式的再创作，也可以是与原表达不同方式的再创作。在游戏改编的案件中，需要先厘清以下两个关系:
1、原作品与改编作品的关系
《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”改编作品系在原作的基础上对原作品中独创性的表达进行再创作而创作出的新作品，因此与原作之间必然有部分重合的内容。改编作品的发行、传播势必会对原作品的市场产生冲击和影响。由于演绎作品的创作应以取得原作著作权人的授权为前提，故改编作品的著作权人所获得的权利也要受到原作著作权人的一定制约。双方应当在授权许可合同中对此明确约定，而除非双方在合同中有明确的授权，否则改编权人在对改编作品行使权利时仍必须经过原作著作权人的许可。
2、二次改编与重复授权
一般情况下，原作著作权人仅对改编权人授权以某种特定表达方式、题材进行改编，如进行二次改编仍应取得原作著作权人的授权。泛娱乐化背景下，网络游戏行业中常出现重复授权的情况。如一款网络游戏根据某同名影视剧改编，该影视剧则改编自某小说，小说作者又将小说改编为游戏的改编权授权给了另外一家游戏公司，从而引发侵权纠纷。最后那家游戏公司往往忽略了法律上的重大风险：改编而来的影视剧再改编游戏仍需经过原小说作者授权，否则构成侵权。因此，游戏公司在获取授权时应尽量细化，深入了解授权的权利内容，避免产生错误认识而遭受损失。另外，游戏可分为端游、页游、手游等多个端口，不同端口的作品之间存在较大差异。因此游戏开发商在取得权利人授权时，应针对不同的作品元素、不同的游戏端口取得不同权利人的授权，即仅在改编而来的影视剧中出现的元素要取得影视剧的权利人授权，相同元素要取得原始权利人授权，并明确改编权所对应作品的具体端口类别，以避免授权问题发生。
3、侵犯作品改编权的认定
目前涉网络游戏侵犯著作权案件中，以侵犯改编权为案由进行诉讼的案件日益增多，主要有三类：一是将小说、电影、电视剧等作品改编为游戏；二是将游戏改编为小说、电影、电视剧等其他类型作品；三是将一款游戏改编为另一款游戏。
在游戏使用了其他类型作品中的元素时，怎样判定该款游戏是否侵犯了相关作品的改编权？这一般体现为游戏中使用已发表作品中的人物名称、故事情节等。主要有以下两种：（1）游戏中照搬小说或影视剧中人物名称，如游戏中使用了“郭靖”、“黄蓉”等小说人物名称。（2）游戏对相关作品中的人物名称进行了改动，使用了新的名称，如“大掌门”一案[63]中被告使用“神捕无情”、“神捕铁手”等，而非原著中的“无情”、“铁手”。我们认为，在判断侵权与否时，首先应确定相关人物名称、故事情节确系具有独创性的作品。“大掌门”一案中，法院认定涉案五个人物为温瑞安小说中独创性程度较高的组成部分，是承载了“温派”武侠思想的重要表达，温瑞安对小说中独创性表达部分享有著作权。在“梦幻西游”一案[64]中，法院认为“三个游戏中的相关美术形象基本相同或实质性相似，在网易公司提起诉讼后，三被告运营的涉案游戏中对部分具体细节进行了修改，但仍存在大量的相同或近似内容。”其次，在人物、情节的使用上应当达到一定比例，使公众在玩游戏的过程中知道或应当知道该人物来源于相关作品，玩家会误认为该游戏系授权而来。在“六大门派”一案[65]中，法院认为，《六大门派》游戏内容对《倚天屠龙记》文字作品相关元素的使用，主要体现为武当派张三丰等的人物名字和人物之间的关系相同，但从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，《六大门派》游戏公证内容没有体现出与《倚天屠龙记》文字作品相同的故事情节。《六大门派》游戏中仅在襄阳战场游戏场景中以列表方式出现丐帮诸长老等人名，亦未出现与《射雕英雄传》和《神雕侠侣》文字作品相同的故事情节。因此，未认定《六大门派》游戏构成对《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》和《神雕侠侣》小说的改编。一般情况下，使用主线人物或直接将小说、影视剧中的核心情节作为游戏情节的侵权可能性较大。“大武侠物语”[66]一案中，法院则认为《大武侠物语》游戏将小说中的核心人物、情节作为游戏主干，构成侵犯金庸小说改编权。普游公司辩称游戏中的“乔帮主”有“乔布斯”、NBA巨星乔丹等含义，相关游戏人物并非来自金庸小说。但法院认为，涉案游戏角色与金庸小说人物的关联性程度明显高于乔丹、乔布斯；加之游戏官网中有“以群侠传为主题的RPG+策略武侠游戏，云集了‘飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳’的枭雄豪杰”的宣传内容，相关公众必然会对涉案游戏角色与金庸作品存在关联关系产生误解。金庸作品为知名度较高的作品，小说中的人物名称、武功、武器名称、故事情节均为虚构，并非公有领域中的通用词汇，相同或相似元素在游戏中大量出现不属巧合。
在涉游戏作品改编权的案件中，被告常抗辩其所使用的元素属于社会公有领域资源，其使用系合理使用。我国《著作权法》第22条中规定了合理使用的12种情形，当事人主要援引该条中第二项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”对此应从以下几个方面考量：（1）对公有领域信息的吸收与使用不构成侵权。大型游戏场景多、人物情节和对话数量繁多且复杂，为保障创作者的自由，应允许创作者对事实信息的吸取与使用，对事实信息的使用具有合法性与正当性，否则将会不适当地扩大著作权的保护范围，并可能损害创作者对公有信息的使用，给创作造成困难。而如何确定相关信息系公有领域的信息，应当由抗辩方举证证明，如其不能举证则承担不利后果。（2）使用的性质和目的并非单纯地再现原作本身，而是利用原作的艺术价值。（3）对原作的使用不构成影响。美国《版权法》中认定合理使用应当考虑的四个要素之一是“转换性使用”，指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或者通过其他方式，使原作品在被使用中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了原先的功能或目的。美国1976年版权法第107条规定了“合理使用”的“一般范围”，即为评论、注释、新闻报道、教学（包括教学复制）、学术与研究为限。第三款为法官确定合理使用范围提供了四项事实依据：(1)使用的目的与性质——商业性或非营利教学目的；（2）版权作品的性质；（3）版权作品作为一个整体来看，被使用的篇幅及实质性内容；（4）对版权作品潜在市场及价值的影响。我国司法实践中对此加以借鉴，如在“全民武侠”一案中，法院认为该游戏使用与涉案11部小说相同或相似的装备、武功、人物、情节的数量较大，超出合理使用的范围，构成对小说内容的改编。[67]
对于游戏间的相互借鉴与改编侵权之间的区别，是较为复杂的问题，一是要判断游戏中受保护的元素，即可版权的保护范围；二是要对侵权内容进行全面的比对。我们认为，游戏借鉴与改编之间的区别主要有以下几点：（1）借鉴的对象可以是思想，改编的对象是其他作品中的表达。（2）借鉴应在原作基础上结合自己的原创思想，进行自己的独创性表达，在新作品中借鉴原作的内容仅为原作的思想；改编则是在原作的基础上，对原作的情节、主要内容进行一定改动，以另一种表现形式再现原作。（3）借鉴不需要原作著作权人授权，改编必须取得原作著作权人的授权。
（二）判断侵权的方法
1、侵权判定的法律逻辑
在我国司法实践中，判断侵犯改编权的做法借鉴了美国司法中对版权侵权判定的“三步认定法”：第一步是抽象法，即先把游戏中的思想抽象出来。第二步是过滤法，即把公有领域的东西过滤出去。如果相同之处属于公有领域的表达，原告并不享有著作权，即使相似也不构成侵权。在泡泡堂诉腾讯QQ堂侵犯著作权、不正当竞争纠纷一案[68]中，法院认为，游戏中“以笑表示获胜、哭表示失败”属于通常的、一般的表达方式；原告不能对诸如“太阳帽、天使之环、天使之翼”等名称享有著作权，这部分内容相似不能认定构成侵权。第三步是对比法，即把思想和公有领域的内容过滤出去后，剩下的部分进行对比，内容相似则构成侵权。具体到游戏，法官需要对软件源代码、游戏整体及部分元素一一进行对比判断。
经过“抽象”、“对比”两步，确定游戏中受著作权法保护的范围，再对落入保护范围中的客体进行对比，具体的侵权判定方法是“接触+实质性相似”。
（1）“接触”的判断。如果两部游戏画面、玩法实质性相似，但游戏开发者事先没有接触过在先游戏，也难以认定构成侵权。对于“接触”的判断，一般由法官根据游戏的创作时间、知名度、创作过程、游戏厂商间是否存在代理及合作关系等方面综合进行判断。对知名度高、发布在先的游戏，一般会做出在后的游戏开发商“接触”过的事实推定。
（2）“实质性相似”的判断。在SpryFox诉北奥6Waves案中，法院应用了“内部测试”（主观地比较了同样的部分，判断者是理论上的一般观察者——第三方博客写手而非法官，标准是两部作品的整体概念与感觉是否雷同）和“外部测试”（客观地对比了两款游戏中受版权保护的元素，判断者是法官）的方法，对两款手游的实质性相似进行了判断，给我们提供了判断实质性相似的操作方法。我们认为两部作品构成实质性相似，必须满足以下条件：①相似的独创性表达成分足以构成实质性相似，即在后的游戏保留了在先作品的基本内容、核心情节等，对两种不同类别的作品进行侵权判断时，应以在后作品是否完整体现了在先作品的内容为判断依据；②这些实质性相似之处在涉案作品中达到一定比例。针对各个元素之间的近似度与整体的近似度，相关性考量虽然法律上没有明确的标准和认定规则，需要在个案中根据具体情况进行认定，但可适当借鉴商标法中的“混淆”认定方法进行判断，还可适时引入行业协会、专家辅助人等参与到比对过程中。如在网易公司起诉“口袋梦幻”一案[69]中，法院认为，在接触过《梦幻西游》游戏的情况下，三被告运营的涉案游戏中对部分细节进行了修改，但仍存在大量与该游戏相同或近似的内容。三被告还使用了网易公司游戏的情节设计、人物关系、背景等内容。虽然三被告采用了文言文形式，并对部分内容进行同义词替换，导致相关文字并不一致，但应属相同表达。又如《六大门派》一案[70]中，法院认为被告将游戏中的人物名称略做改动，但仅为同音字替换或前后顺序的调换，除此之外，与《笑傲江湖》小说中的人物名称呼叫基本相同，人物之间关系一致，构成侵权。
2、侵权判定的司法步骤
上述侵权判定步骤中的“对比”，即法院在审理游戏改编权案件的举证、质证环节，会对两款游戏或一款游戏与小说、影视作品等原作进行具体比对。案件审理过程中，由于一些游戏较难通关、升级而使得游戏与其他作品之间内容、情节的对应性、相似性难以尽皆展现。这时，法院会要求原告提供比对列表，并要求双方派出游戏经验丰富的专家辅助人员，现场展示、说明侵权情况，帮助法官完成比对勘验工作。而为了迅速推进比对进程，法官还会要求当事人协助提供VIP账号或购买通关道具进行配合，并告知如一方不配合，将承担举证不利的后果。有时，法官也会亲自进行试打体验，获得在游戏中比对侵权与否的主观感受。而如一款游戏比较复杂，往往需要几个星期甚至几个月的时间进行比对、勘验。为提升比对效率，法院还会要求当事人将比对的元素类型化、截图可视化，并征得双方同意对原告主张被告侵权的元素进行随机抽样比对。问题是，如果法院组织勘验之后，经过多种努力仍无法通过全部游戏关卡，在怎样的情况下能够推定未能完成勘验的部分侵权进而得出整个游戏侵权的结论？我们认为，在原告提供初步证据证明侵权可能性极大，相关的宣传能明显看出双方的游戏在主题、人物、情节等方面存在密切联系，[71]已进行的部分勘验内容均显示侵权而没有例外，且被告不能合理解释并提供反证的情况下，可以做出对被告不利的事实推定。需要注意的是，对两款游戏整体画面是否构成实质性相似的比对判断，应建立在对两款游戏的素材分别进行对比的基础上，注重的是最终的画面呈现效果，而不是对制作技术、游戏风格等进行对比。
3、能否引入司法鉴定
司法实践中，有的当事人会向法院申请对游戏元素间相同相似的比例进行司法鉴定。由于司法鉴定只对相似度进行比对，不对独创性进行鉴定，因此涉及游戏著作权侵权案件的司法鉴定比较困难，除源代码相似性鉴定外，其他的司法鉴定申请一般很难得到支持。虽然目前市场上确实存在对这类作品相似性进行鉴定的情况，但严格来说，相似性判断、侵权比例判断应是法官依职权进行裁判的，属于法官职责范围内的工作，应是在双方当事人的配合下，由承办法官或合议庭独立完成判断，通过专业机构进行这类鉴定并不合适，但这类鉴定结论可以作为一方当事人提交的证据、案件裁判的参考使用。
（课题主持人：张弓；课题组成员：李颖、刘佳欣、郭振华、范瑶；执笔人：李颖、刘佳欣、郭振华、范瑶。）[1]《2015年中国游戏产业报告》（摘要版）。
[2]《2016年我国网络游戏行业概况及发展趋势分析》。
[3]《2016年我国网络游戏行业概况及发展趋势分析》。
[4]文化部：《2014年中国网络游戏市场年度报告》。
[5]文化部：《2014年中国网络游戏市场年度报告》。
[6]《2015年中国游戏产业报告》（摘要版）。
[7]《2015年中国游戏产业报告》。
[8]《2015年中国游戏产业报告》。
[9]花园：《MGAS峰会：2015移动游戏行业的第一把火》，2014移动游戏产业年度高峰会的主题为：“移动游戏：再造游戏产业黄金新10年”。
[10]数据来源：TalkingData 移动数据研究中心。
[11] 360游戏2016年4月发布的《2016年中国手机游戏行业趋势绿皮书》。
[12]维基百科对手游的解释：A mobile game is a video game played on a feature phone,smartphone,smartwatch ,PDA,tablet computer,portable media player orcalculator.百度百科认为手机游戏是指运行于手机上的游戏软件。
[13]《Talking Data 2015移动游戏行业报告》。
[14]《Talking Data 2015上半年移动游戏行业报告》。
[15] 360游戏2016年4月发布的《2016年中国手机游戏行业趋势绿皮书》。
[16]《手机游戏行业即将成为侵权盗版重灾区，侵权案例或增多》，载中国报告大厅>>行业资讯>>IT.
[17]《Talking Data 2015上半年移动游戏行业报告》。
[18]《移动游戏渠道愈演愈烈游戏分发前景更被看好》，载人民网，2016年4月6日。
[19]《Talking Data 2015上半年移动游戏行业报告》。
[20]《移动游戏渠道愈演愈烈游戏分发前景更被看好》， 2016年4月6日。
[21]海淀法院近年来还审理了涉及《魔兽世界》游戏外挂等游戏知识产权刑事案件，但考虑本调研报告围绕涉游戏的民事案件展开，对游戏知识产权刑事案件的情况不做过多展开，仅简要提及。
[22]侵犯专利权的案件在理论上是存在的，但由于游戏生命周期短，专利申请并获准的时间很长，因此游戏开发商一般不会申请专利，实践中尚未出现以专利侵权为由起诉的案件。
[23]如畅游公司诉麒麟网公司《成吉思汗》游戏侵犯《天龙八部》游戏软件著作权案，（2009）海民初字第20903号、（2009）海民初字第23033号，二案最终均双方和解，原告撤诉。
[24]（2013）二中民初字第09903号民事判决书。
[25]如（2008）海民初字第2772号民事判决书。
[26]（2013）海民初字第19275号民事判决书。
[27]（2016）京0108民初5764号、6799号案件，二案均和解撤诉结案。
[28]（2014）海民（知）初字第26654号民事判决书、（2015）海民（知）初字第7452号民事判决书、（2014）海民（知）初字第27636号民事判决书。
[29]（2015）海民（知）初字第32202号民事判决书。
[30]王俊仙：《关键时点又一游戏涉嫌侵权被诉 友利控股重组》，载华夏时报网：http://www.chinatimes.cc/article/52131.htm，2015年12月3日， 2016年5月10日访问。
[31](2016)京0108民初18466号案件，正在一审审理中。
[32]（2015年）海民(知)初字第18558号案件，双方已初步和解。
[33]如海淀法院在2015、2016年审结的多起金庸游戏改编权案件中，突破法定赔偿采用酌定赔偿方式，判决被告赔偿80万元、100万元、150万元。上海浦东新区法院2016年5月宣判的《奇迹神话》抄袭《奇迹MU》一案中，判出了510万元天价赔偿数额。
[34]（2013）海民初字第27744号民事裁定书。
[35]（2015）粤知法著民初字第2-1号、（2015）粤知法商民初字第2-1号民事裁定书。
[36]（2006）一中民初字第8564号民事判决书。
[37]左海峰：《著作权中思想与表达的区分方法及其适用》，载《吉林工商学院学报》，2016年第1期。
[38]（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。
[39] TETRISHOLDING,LLCandTheTetrisCompany,LLC,v.XIOINTERACTIVE,INC.,103U.S.P.Q.2d1959.
[40] DaVINCIEDITRICES.R.L.v.ZIKOGAMES,LLC,etal.,111U.S.P.Q.2d1692.
[41] DaVINCIEDITRICES.R.L.v.ZIKOGAMES,LLC,etal.,111U.S.P.Q.2d1692.
[42]任熙：《卡牌游戏规则的著作权保护》，载《东方知识产权》杂志，2015年2月第40期。
[43]崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》杂志，2016年第2期。
[44]（2009）海民初字第20903号案件。
[45]三个要件分别为：以产生类似电影效果的视觉或视听觉效果的方法来表现的（表现方法的要件）；被固定于物体上（存在形式的要件）；是思想或感情的创造性表现，属于文学、艺术、学术等领域（内容的要件）。
[46]（2006）一中民初字第8564号民事判决书。
[47]（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。
[48]（2014）一中民终字第4370号民事判决书。
[49]（2014）京知民初字第1号民事判决书。
[50] TETRISHOLDING,LLCandTheTetrisCompany,LLC,v.XIOINTERACTIVE,INC.,103U.S.P.Q.2d1959[51] DaVINCI EDITRICES.R.L.v.ZIKO GAMES,LLC.et al.,111U.S.P.Q.2d[52]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》， 2004年第10期。
[53]（2016）京0108民初字第6799、5764号二案，后双方和解，原告撤诉。
[54]卢海君：《版权客体论》（第二版），知识产权出版社，2014年第1版。
[55]（2006）一中民初字第8564号民事判决书。
[56]（2014）京知民初字第1号民事判决书。
[57]（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。
[58]（2015）浦民三(知)初字第529 号民事判决书。
[59]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》，2016年第2期。
[60]周高见、田小军、陈谦《网络游戏直播的版权法律保护探讨》，载《中国版权》，2016年第1期。http://www.tencentresearch.com/Article/lists/id/4568.html，最后访问：2016年4月25日。
[61]（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
[62]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》，2016年第2期。
[63]（2015）海民（知）初字第32202号民事判决书。
[64]（2013）海民初字第27744号民事判决书。
[65]（2015）杨民三(知)初字第55号民事判决书。
[66]（2015）京知民终字第2256号民事判决书。
[67]（2015）海民（知）初字第7452号民事判决书。
[68]（2006）一中民初字第8564号民事判决书。
[69]（2013）海民初字第27744号民事判决书。
[70]（2015）杨民三(知)初字第55号民事判决书。
[71]曹丽萍：《网络游戏著作权案件审理中的四大难题》，载《中国知识产权报》，2015年6月5日。
六、游戏平台商的责任认定
（一）游戏平台商的角色定位及责任形态
1、游戏平台商的服务模式
游戏平台商对不同游戏提供的服务形态并不相同，主要有以下几种服务模式：（1）单纯开放平台或抓包模式。在单纯开放平台模式下，游戏平台商仅提供类似信息存储空间的平台服务，其本身不上传游戏应用，仅是大量应用软件的集合平台。相关游戏应用由平台用户自行上传。在抓包模式下，平台提供搜索抓包功能，如在自己平台上无法搜到目标游戏时，采用抓包的技术方式将其他平台上的、开放了端口的游戏抓包到自己平台的搜索结果中，供用户下载。以上模式下，游戏分发平台对平台用户上传或其他平台上的游戏的知识产权方面，一般不进行事先的人工审查。（2）联运模式全称游戏联合运营。是指网络游戏开发商以合作分成的方式，将游戏产品嫁接到其他合作平台上进行运营，由游戏开发商提供游戏客户端、充值系统、客服系统游戏更新包等资源，而合作平台提供平台租用权、广告位等资源进行合作运营。双方以游戏联合运营为合作基础，利益共享、风险共担。这种模式下，一般游戏开发商会找到多家渠道共同为一款游戏进行上线推广服务。目前，联运是网页游戏平台游戏代理模式中运用最多的一种。（3）独家代理模式。即游戏开发商只和一家游戏平台运营商签约代理，由其单独为一款游戏提供上线推广服务，其他渠道不能代理。后两种模式下，有些游戏属于收费下载、后续免费使用，有些游戏为免费下载、后续收费使用，还有免费下载并使用，以及收费下载、后续收费使用等多种情形。后两种模式中，游戏平台商大多参与收益分成，且分成比例较高，一般是平台商分得营收的七至八成，游戏开发商仅分得二至三成。这种高收益分成比例凸显了渠道推广游戏的重要作用，也使得平台商有了自己的利益考量，导致他们在推广游戏时会选择有畅销潜力的游戏进行更积极的推荐，而在收到权利人的侵权通知后，可能难舍巨大的分成利益而不及时采取下架等措施。
2、游戏平台商的责任形态
游戏平台商通过网络应用平台向用户提供客户端下载服务，其在不同案件中发挥的作用不同，游戏平台商与游戏开发商、运营商开展合作的深度和方式也存在区别，因此法院应结合平台服务商的具体情况，正确适用避风港原则、红旗规则，依法判定其是否承担侵权责任。依据游戏平台提供服务性质的不同，其承担责任的形态也不同：（1）直接侵权责任。提供独家代理和联运服务的游戏平台，多与游戏开发商间存在合作、分成等关系，平台一般参与了游戏的推荐，甚至主动出击开展全面合作，提供最好的展示位置。在此情况下，平台服务商负有更高的注意义务，对于侵权非常明显的游戏，可能会被法院认定共同提供服务内容构成侵权，承担直接、连带侵权责任。（2）间接侵权责任。如游戏平台商仅提供平台技术服务，不对上传内容事先进行人工审核，不参与提供游戏的利润分成，仅提供抓包的技术服务或提供信息存储空间服务，但从侵权游戏的位置、游戏侵权显著性等方面分析，主观上应“明知”或“应知”侵权游戏的存在，却未及时采取合理措施，则平台服务商承担帮助侵权的连带赔偿责任。另外，在权利人发送有效侵权通知后，如游戏平台商未及时采取删除、屏蔽等措施，应就损害扩大部分与游戏开发商、游戏上传人承担连带赔偿责任。
当然，许多网络游戏侵权案件情节复杂、参与主体多、侵权定性困难、侵权元素隐蔽程度高，单纯以是否从网络游戏中获利来认定侵权行为性质也不甚合理。我们认为，收费情节的考虑，应是在认定侵权后，作为平台商承担与侵权游戏经营者连带责任抑或补充赔偿责任所考虑的情节为宜，而不宜认为只要收取费用就一定存在主观过错。对游戏平台商法律责任的认定，仍应坚持过错原则，游戏平台商仅在存在过错时承担相应的侵权赔偿责任。如游戏平台商并不存在过错，且在收到通知后及时采取了下架、删除、屏蔽等措施，则不承担侵权责任。
（二）游戏平台商间接侵权的主观过错判断
游戏平台商的主观过错情节主要可从以下方面考虑：1、是否存在明知侵权网络游戏存在于平台上的情节。如权利人向平台商发送了侵权警告函、预告函及初步证据，平台商未及时下架或阻止侵权游戏应用的上线、公测，则存在过错。2、是否存在应当知道网络游戏侵权的情节。如游戏平台商对相关游戏进行大力推荐、宣传等，而该游戏及宣传资料中存在显而易见的侵权内容，平台商没有尽到合理注意义务致使侵权行为发生并持续的，对游戏的侵权性质一般人即可轻易判断，而平台商仍积极推荐、拒不下架的，也应认定其存在过错。
随着对游戏知识产权保护力度的不断加大，游戏平台商的审核和注意义务也在逐渐加强，游戏审核上线的程序越来越严格和规范，而审核时间则因技术手段的引入越来越短。如360游戏平台针对所有分发的游戏，都要求开发者注册有效后台实名账号，并提供相应资质文件，包括产品的软件著作权证书、产品运营的资质文件，如文网文号、版号，以确定该上传者的资质及上传内容的合法性。如游戏为代理游戏，还需提供游戏开发商的代理授权盖章文件；如游戏为版权产品，还应提供版权方的授权盖章文件。[2]这些材料是平台商能够向法院证明自己尽到初步审核义务的有力证据。如在“六大门派”案[3]中，法院认为，游戏软件平台商、提供游戏的网站，均系提供软件上传、存储、下载的平台。开放平台上传的软件数量是海量的，三被告难以对所有上传的游戏软件逐一进行实质性审查。而侵权游戏已取得计算机软件著作权登记证，并在上传游戏客户端时提供给平台服务商，游戏名称及三个平台上所写的游戏介绍中均不能看出与何作品有关联。考虑到原告在发现《六大门派》游戏涉嫌侵权后，并未向平台商发出通知删除游戏的函，故难以认定三个游戏平台商有帮助实际侵权人实施侵权行为的故意，法院未判决平台商构成侵权。
七、游戏侵权案件中的案由选择
民事案件的案由是人民法院对民事案件所涉及法律关系的性质进行概括后形成的案件类别名称。在当前司法实践中，同一案由下存在不同的若干子案由。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》规定，在第一级案由项下，细分为43类第二级案由；在第二级案由项下列出了424种第三级案由。第三级案由是司法实践中最常见和广泛使用的案由。基于审判工作指导、调研和司法统计的需要，在部分第三级案由项下又列出了一些常见的第四级案由。涉网络游戏案件的案由主要包括：侵犯著作权纠纷（包括侵犯计算机软件著作权纠纷）、侵犯商标专有使用权纠纷、不正当竞争纠纷等。在游戏侵犯知识产权案件的案由选择上，主要涉及以下问题：
（一）同一权利门类下不同权项的处理
如某一行为在侵犯信息网络传播权的同时，也侵犯了作者的复制权、修改权，在侵犯改编权的同时，也侵犯了作者的署名权等。法院基于诉讼简便的考虑，一般以侵犯著作权作为案由立案，当事人在诉讼中列明主张被侵害的具体权项，然后由法官根据当事人所主张的侵权权项进行逐项审理。
（二）请求权竞合情况下的案由跨类处理
如权利人对图案标志享有著作权的同时，还进行了商标权登记，则侵权人将该标志置于游戏产品或服务显著位置的行为，既可能侵犯商标专有使用权，也可能侵犯著作权，当事人是否只能选择其一进行诉讼，还是可以并列案由一并起诉？《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》规定，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争法律关系的性质，确定相应的案由。同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。但法院在确定赔偿数额时，必须考虑同一行为所造成损失的确定问题，不应重复判赔，而应支持最有利于原告案由所决定的较高赔偿数额。特别的，由于著作权法、商标法是特别法，而反不正当竞争法是兜底法，仅在相关权益无法通过特别法获得保护的情况下，才适用反不正当竞争法保护。故在被告同一游戏侵权行为引发原告两个以上的知识产权案由主张时，如该行为已被认定为侵犯著作权或商标权，即使其同时满足不正当竞争的构成要件，法院也不再支持原告有关不正当竞争的诉讼请求。当然，如果该行为无法被认定侵犯著作权、商标权，却满足不正当竞争的构成要件，则法院应在驳回原告侵犯著作权、商标权诉由主张的同时，就不正当竞争行为单独做出认定。
（三）多行为侵犯不同权利的案由处理
在游戏侵权案件中，经常发生侵权人针对同一作品或原告的多个侵权行为的情况，其侵害的权利并不相同。这时原告可否多案由一并主张，法院可否合并审理？最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第221条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一法院起诉的，人法院可以合并审理。可见基于同一事实发生的纠纷，侵权人实施了不同行为，分别侵犯了权利人不同权利，法院可以依职权自行决定是否进行合并审理。同理，针对同一作者或同一作品的各种侵权行为，基于当事人的主张、法院的决定，可能发生案由并列的情况。如在权利人起诉某游戏侵权时，该游戏既存在游戏画面、情节实质性相同等侵犯著作权的行为，也存在游戏名称、Logo侵犯商标权的行为，还存在虚假宣传、恶意攀附等行为，故原告可以选择分别立案主张被告的单个侵权行为，也可在一案中同时起诉多个案由。对于后一种起诉策略选择，法院根据被告行为是否密不可分、审理效率等情况，决定是否在一案中合并审理，分别就被告的各种行为是否构成侵犯著作权、商标权及不正当竞争进行逐项审理，做出一个判决，也可根据具体情况，告知原告进行分案处理。
由于现行游戏侵权行为日益呈现侵权手段多样化、复杂化、隐蔽性强等新特点，权利人经常面临举证困难、著作权或商标侵权构成难满足等客观障碍。就著作权保护而言，法院判断侵权的原则是“接触+实质性相似”。对实质性相似性的判断，由于现在的游戏侵权已改变了之前“直接拿来主义”的做法，一般都会进行简单修改甚至改头换面，使得被告的游戏名称、人物形象、技能装备、背景场景等与权利人的作品或游戏存在一定差别，产生比对上认定“实质性相似”的困难。在游戏侵犯改编权的案件中，更是存在情节、人物关系、场景描写等相似在“数量”上的要求，及需要排除合理使用的情形，这导致对改编的认定非常困难。同时，著作权法仅保护表达不保护思想，这导致游戏规则、游戏名称、人物名称、装备技能名称等通常无法受到著作权法的保护。而考虑到游戏也是一种文化市场上的特殊商品或服务，通过反不正当竞争法作为兜底保护，进行游戏规则、人物形象、装备技能等多元素的整体考察、竞争分析，考虑原告付出的创造性努力，法官比较容易得出被告使用他人作品是为了“搭便车”造成游戏消费则误认、混淆，从而瓜分市场、争夺商业机会的结论。就商标专有权而言，商标侵权的判断并非单纯看被告是否在其游戏上使用原告注册商标，法官首先需要确定的是被告在其游戏上的使用是否属于“商标意义上的使用”，然后再判断是否在相同、类似商品或服务上使用相同或类似商标，是否会造成用户混淆。在不少案件中，由于被告的使用方式并非标明商品或服务来源的“商标意义上的使用”，而是说明、指示游戏内容的名称意义上的使用[4]，从上市时间等因素考虑难以造成游戏用户的“混淆”，导致原告商标侵权的诉由难以成立。另外，由于游戏权利人可能未将游戏名称、主要人物名称等进行商标注册，山寨游戏开发商又经常将商标与其他游戏中的知名元素一起使用，如权利人仅通过商标侵权的维权路径，难以有效保护其合法权利。[5]再者，商标侵权案件中，法院一般仅会判决被告赔偿经济损失、消除影响、停止使用商标或关键词推广等侵权行为，而不会勒令整个游戏停止运营，救济力度并不大。而通过主张被告行为构成不正当竞争，因被告存在“搭便车”、虚假宣传等行为，举证上更加简便，胜算可能性更大。因此通过反不正当竞争法来保护权益的诉讼策略，越来越受到原告的青睐，成为他们的经常性或替代性选择。近年来，由于游戏侵犯改编权的认定困难，以及只要一个案由能够获得法院支持，就算赢了官司，越来越多的原告选择通过侵犯改编权与不正当竞争案由并列的方式来主张权利。而法院在这类案件中，一般也是并案而非分案审理。
八、游戏侵权案件中的民事责任承担
按照法律规定，侵犯知识产权的民事责任承担方式主要包括停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。司法实践中，游戏侵权案件民事责任的承担方面争议较大的是停止侵权、损害赔偿问题，下面我们对此进行着重讨论。
（一）停止侵权问题
侵犯知识产权纠纷中，“停止侵害”和“赔偿损失”是两种最重要的救济方式。其中，“停止侵权”是游戏侵犯知识产权纠纷中原告的首要诉求，之后才涉及到“赔偿损失”。一般而言，对停止侵权的诉讼请求，被告不需停止侵权的抗辩可能得到支持的情形主要包括：1、侵权行为不能成立；2、侵权行为已经停止；3、基于公共利益的考量；4、基于当事人之间利益重大失衡的考量而不判决停止侵权行为。
司法实践中，停止侵权是停止游戏的全面运营,还是仅限于停止使用侵权元素、进行修改是经常发生争议的问题。停止游戏的全面运营，可以从根本上制止侵权行为，对其他潜在侵权者起到较大震慑作用，有利于网络游戏行业今后的健康发展，但可能使被告开发投入的成本血本无归，造成社会资源的巨大、不必要浪费。而且游戏侵权仅是部分元素侵权，可以进行侵权与不侵权部分的分割而不影响整个游戏的运营，这时判决被告停止使用侵权元素就可以达到原告的诉讼目的，而不必采用全面停止游戏运营的激烈方式。如在“大武侠物语”游戏被诉未经许可使用金庸小说改编不正当竞争纠纷一案中，一审法院认为，涉案游戏大量使用了金庸作品中的人物名称、武功、武器名称及情节，这些内容贯穿游戏始终，并承接游戏内容主线及逻辑关系，抽离了金庸作品元素后，涉案游戏无法再称之为完整作品。虽然停止运营涉案游戏会造成一定社会资源的浪费，但权衡保护原告权利之利大于浪费社会资源之弊，判令被告停止运营涉案游戏。[6]二审法院则认为，涉案游戏更接近于卡牌动作类游戏，并不倚重情节，角色名称、武器武功名称、关卡名称的变化并不会导致游戏无法运行。根据庭审演示，删除并替换后的涉案游戏仍是一款完整游戏，但已与金庸作品无关。删除、停止使用被控侵权的作品元素已可达到停止侵害的效果。停止运营涉案游戏可能造成被告公司对用户或推广渠道构成违约，从而给其利益造成损害，而这一不必要损害可以避免。因涉案游戏中已无与金庸作品有关的元素，一审判决已判令被告公开声明、消除影响，故即便涉案游戏名称未变更，对消费者形成新误导的可能性已不大。消除影响、赔偿损失足以弥补原告因被控不正当竞争行为造成的损害。二审法院改判被告将游戏中的侵权元素进行修改，而没有判令停止游戏运营。[7]这显示出法院对于判决停止游戏运营与否时，对于避免社会资源浪费的考虑，也体现了对分割游戏中侵权元素可行性的考虑。法院的这种判决思路也可能影响到法院对是否颁发诉讼禁令的态度，即如果游戏中的侵权元素构成侵权，但并不构成游戏的主体部分而可以分割、抽离，且并不影响游戏的运行，则法院会更为慎重地考虑、不颁发禁令，而是要求被告限期修改游戏中的侵权元素，或要求更高的担保金额，或驳回原告的禁令申请。
我们认为，相比其他行业的侵犯知识产权案件而言，网络游戏侵权案件的特殊性在于，侵权人对作品有较大创造性的贡献，形成了新作品，投入的财力、人力、物力较大，而游戏用户对网络游戏的投入和使用不是一次性的，如判令全面停止侵权的游戏，可能产生对侵权人投入、智力贡献及合法利益保护考虑不周的问题，也会损害不特定的游戏消费者群体利益。考虑到避免社会资源浪费及兼顾公共利益等因素，法院在游戏侵权案件的审理中，应以全面停止侵权为原则，结合修改游戏中侵权元素是否具有可分割性、可行性，消除影响、提高赔偿金等方式是否足以弥补原告损失等因素进行灵活裁判。如侵权元素可较容易地与不侵权元素进行区分，且这种分离不会造成整个游戏的主线、核心内容完整性缺失、难以运行，则判决游戏开发商、运营商停止使用相关侵权元素即可，不必停止整个游戏的运营。而如果无法区分侵权与非侵权元素，游戏的主体内容、核心框架、人物形象、游戏情节等均构成侵权，则应判令停止整个游戏的运营，以落实对权利人的保护。当然，法院也必须考虑停止使用侵权元素判决的可执行性，明确具体的侵权元素、修改所要达到的效果、限定修改完成的时间，避免发生二次争议。
（二）损害赔偿问题
知识产权案件的损害赔偿问题一直令人困扰，游戏侵权案件也不例外。
1、法定赔偿成主要计算方式
法定赔偿是针对知识产权权利难以估值、损失或非法获利难以计算、知识产权许可并不普遍、许可费难以作为参照等因素，而由法律特别设计的简化赔偿计算方式的重要制度，具有不容忽视的优越性。我国《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”我国《商标法》第63条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于权利人的实际损失或侵权人的违法所得在举证上均存在一定难度，法院判决的游戏侵权案件大多是在以上法定赔偿数额上限以下进行的酌定赔偿，判赔的数额远远低于权利人的预期和游戏的实际损失。由于游戏渠道经常不配合，游戏刷单而导致数据不真实的情况普遍存在，原告提供的游戏分发渠道的宣传内容难以被法院采信，法院只能根据原被告的举证情况酌定判赔数额。
为解决法定赔偿额上限不高、法院判赔救济力度不足的困境，最高人民法院司法政策明确提出，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。[8]近年来，法院在游戏侵权案件中越来越多地突破法定赔偿的数额，酌定了较高的判赔额。如海淀法院在《全民武侠》等游戏改编金庸小说侵权案[9]、《大掌门》游戏改编温瑞安小说侵权案[10]等案件中，均突破侵犯著作权50万元的法定赔偿上限。《全民武侠》一案中，畅游公司提供了独家授权许可合同、渠道的付费率、留存率等宣传数据，主张根据小说的授权合同、该游戏的发行渠道和付费率计算，被告获利已超出了原告的诉讼请求，二被告则提供了相关移动开发平台的合作分成结算单，但一审法院并未完全采纳原、被告的主张，而是认为原告获得的许可是独家许可，本案无法完全参照许可数额，综合考虑涉案多部作品均为脍炙人口的经典武侠小说，原告为取得权利支付了高额的版权费，游戏行业利润率通常较高，涉案游戏上线时间较长，在业内有一定影响，被告行为会给原告运营正版游戏造成较大冲击，简单适用法定赔偿将显失公平，故酌定被告赔偿额为150万元。[11]二审法院进一步认为，依据相关证据足以确信原告损失已超出法定赔偿额，法官应基于个案情况在法定赔偿额的限额之上予以酌定，基于游戏产业运营推广平台多、行业高的特点，综合考虑涉案游戏的知名度及游戏开发、上线时间、运行特点等情节，维持了一审判决结果。[12]但即便如此，法院的判赔数额也经常远低于双方和解的赔偿数额，权利人经常抱怨法院所谓“高额判赔”对于动辄上千万的游戏产业流水而言，只是杯水车薪，远远达不到惩治侵权的目的。
2、司法判赔中的举证责任分担
我们认为，目前法院游戏侵权案件判决赔偿数额方面主要有以下问题：（1）判赔数额低无法匹配游戏产业规模和盈利能力，无法产生震慑力，对制止、遏制侵权意义不大，判赔数额有时甚至难以有效弥补权利人律师费、公证费、差旅费等合理支出；（2）现行法律规定的损害赔偿计算方法不具有可操作性，当事人对于实际损失和被告非法获利情况均难以举证，因此消极将难题推给法院；（3）法院酌定的标准不明确，具体考量因素包括哪些比较模糊，不利于当事人有效举证，当事人的举证水平、能力亦与高额诉讼请求难以匹配；（4）调查取证作用不大，法院责令提供证据获得被告配合的情况很少，被告提供的游戏分发渠道证据不完整、不全面，参考权利人主张和提供证据酌定的情况居多；（5）法律规定的法定赔偿数额上限过低。而以上问题归根到底，体现为游戏侵权案件中的举证责任分配问题。
近年来，法院对损害赔偿的举证分配问题不断摸索，形成了一些较为成熟的做法。在上海浦东法院 “奇迹MU”一案[13]中，基于原告对网络游戏高收入背景及原告授权第三方授权金标准等的初步举证，法院认定被告行为必然给原告造成损失。而由于原告实际损失及被告侵权获利均不能确定，法院以二被告侵犯著作权行为造成的损失为基础，结合不正当竞争行为所造成的损失，综合考虑以下因素：（1）原告游戏的商业价值和知名度较高；（2）被告明知原告游戏具有较高知名度，仍大量抄袭原告游戏画面，使用与原告游戏名称相似的名称，并捆绑原告游戏进行宣传，主观故意明显，侵权行为较为全面；（3）被告游戏通过玩家充值获利，开服数量较多，且在原告起诉后仍继续实施侵权行为、增开新服务器，主观故意明显，侵权造成的影响范围继续扩大；（4）原告许可案外人将《奇迹MU》改编为网页游戏，虽在使用方式、使用时间等方面与二被告行为不同，但可在考虑不同的基础上参考许可费确定赔偿数额。根据原告实际从对外授权中所获得的经济利益，可以证明两被告的涉案侵权行为给原告造成的损失已超过了法定赔偿的最高限额。”可见，法院作出以上判赔数额并非纯粹的“拍脑门”酌定，而是建立在原告对被告侵权行为危害性、主观恶意、获利可能、许可费等方面的有力举证，以及法官对举证责任的正确分配上。原告作为权利人应尽力提供有助于证明损失、非法获利情况的证据，其可通过审计、鉴定等方式确定其自身的损失，也可通过向法庭提交具体的计算方式、参考因素等方式完成对损失的初步举证。对于与侵权行为相关的帐簿、游戏流水分成记录等主要由侵权人掌握的证据，法官可责令侵权人在限期内提供。对于被告，法官应通过有效的证据开示程序，合理加大其证据披露义务，如其拒不提供，则应做不利推定；对被告仅作简单否认而未提供任何反证或有力反驳理由，而原告能够合理说明赔偿计算方式合理依据的，应直接支持原告的合理诉求。[14]即如果被告拒不提供或提供虚假、不全面的帐簿、分成资料，则法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，参考权利人的主张和证据，综合考虑各种影响性因素，对损害赔偿数额做出酌定。
3、损害赔偿数额的酌定因素
对哪些影响赔偿数额的因素可以作为证据提交法院，作为法官判赔考量因素的问题。有游戏公司建议，以行业内公认的数据作为判断侵权游戏获利的参考，如可以行业内公认的权威的app annie数据分析作为参考，考虑玩家数量、流水统计、用户充值量、游戏下载量、下载充值转化率、玩家人均付费额、渠道分成、商品单位利润区分等。具体操作步骤如下：
但也有观点提出，由于在网站宣传营销中不可避免有刷单情况，付费率、次日留存量、下载充值转化率、玩家人均付费额难免虚假，且相关数据可能是变量，无法通过实际计算得出具体数据，使得这种计算方法缺乏实际操作性，法官仍有很大酌定空间。我们认为，具体数据的举证仍需要原告承担初步的举证责任。一般而言，手游发行商处掌握有完整的产品运营数据，这些数据可以体现出游戏厂商违法所得的规模，但侵权方、手游发行商一般以涉及商业秘密为由拒绝提供。这时，权利人可申请证据保全或申请法院调查取证，而在确有必要的情况下，法院可以协助调查函的方式进行取证。但要在繁杂的财务数据中获得侵权游戏的成本、分成、利润等数据，仍然比较困难，存在无法调取到相关数据的可能，因此当事人、法院也可侧面从渠道商处获取一些数据及分成转账记录作为参考。总之，权利人应当尽量地提供关于游戏知名度、销售收入、流水、玩家人数、侵权时间段、付费转化率、许可合同数额等证据，以供法院作为判赔参考。另外，法院在涉及游戏部分元素侵权的案件中，还应充分考虑相关元素在游戏畅销获利中发挥的实际作用。如在“传奇国度”游戏被诉侵犯原告对“热血传奇”游戏道具图片著作权案[15]中，法院认为被告使用侵权套装图片用于《传奇国度》网页游戏宣传推广，对于吸引网络用户关注该游戏可起到一定作用，但程度有限，游戏本身的可玩性高低才是决定被告获利多寡的根本原因，法院最终综合考虑作品类型、被告主观过错及侵权方式、使用作品次数、时间、范围等因素酌定了6万元的赔偿数额。
游戏类侵权案件中，权利人往往耗费巨大的精力、人力、物力进行公证保全、调查取证、证据梳理比对工作，合理支出数额较大。这些诉讼的合理支出应当包含在侵权赔偿数额中，具体包括为制止侵权和诉讼花费的差旅费、购买侵权产品的费用（包括购买手机、游戏币、付费下载的费用等）、翻译费、公证费、律师费等。目前对公证费、调查取证费用等，一般只要提供相关票据，具有关联性，就能获得法院的支持。而律师费的不确定性较大，法院要综合考量律师的工作量、案件难易程度、律师的一般收费标准等进行酌定，支持律师费中的合理部分。
4、司法审计对确定损害赔偿额的影响
司法审计是对被告财务、获利状况进行的一项审计措施，在游戏侵权类案件中较为常见。司法审计具有简单直观性，但其运用也存在一些难点：（1）如何获得被告的财务账册。一般法院根据原告的申请，采取诉前证据保全措施，将被告的财务账册、游戏分发渠道的财务资料等集中进行复制拷贝后，双方选定审计机构，委托进行审计；也可以责令被告在限定时间内自行提交财务账册等，如被告拒不提交或提供虚假、不完整的帐簿，则做出对其不利的推定，并通过制作谈话笔录方式加以固定。（2）审计后如何与案件的侵权获利进行对应。司法审计多是对公司财务状况进行综合性的审计，具体到游戏公司某项业务中某个项目的获利情况，则难以查清。加之很多公司财务制度并不完善，财务账册保管也不规范，虚假帐册时有出现，导致在审计中可能产生各种问题，法院必须组织双方对相关账册发表质证意见后，做出对账册真实性、关联性等方面的判断，向审计机构出具书面函件给出证据采信与否的意见，并与审计机构及时沟通交流，否则审计工作可能难以有效推进。（3）财务账簿是公司财务方面的信息，具有一定秘密性。当事人是否有必要向法庭提交财务账册，在提交后如何保证信息的保密范围，都是需要考虑的因素。司法实践中，法院可在判断被告侵权具有较大可能性、审计是必要而可行的情况下组织审计，并在笔录中记录双方需要保密的承诺。
综上，法院在确定损害赔偿数额时，应当积极引导当事人充分举证，合理分配举证责任，强化当事人的诉辩义务，同时妥善运用自由裁量权，综合考虑各种酌定因素，合理加大判赔力度，维护权利人的合法权利。
九、加强网络游戏产业知识产权保护的建议
（一）提升风险意识，完善风控制度建设
提升对所开发游戏中各项知识产权的自我保护能力，是网游公司防止利益受损的最有效方式。事先采取有效预防措施堵塞漏洞，才能有效避免侵权，或在被侵权后及时获得救济。我们认为，游戏开发商应从以下方面着手培养知识产权意识，完善风控制度，健全知识产权保护策略，避免侵权发生：
1、进行充分的开发法律风险评估。在高额利润诱惑下，很多游戏开发商在决定进行游戏开发前，往往只注重游戏的市场前景分析，而忽视了游戏开发的法律风险，甚至为了赚快钱，不惜通过以身试法，将抄袭模仿当做发财致富的捷径，陷入侵害他人知识产权的泥潭。优质IP的权属流转不透明、不公开，权利人获取授权的途径缺乏，导致游戏开发者难以与权利人接洽，交易成本高、时间长，游戏开发商通过冗长、复杂的权属调查和高成本投入拿到授权后，反而错过了游戏市场大发展的机会。因此有的开发商选择“先上车后买票”、低成本、见效快的侵权路线。但随着游戏行业的日益规范，司法救济水平的不断提高，山寨侵权的道路将越来越难走通。游戏开发商认识到，通过核心玩法的创新、更好的用户体验才能立于竞争不败之地，才是发展正道。近年来，很多游戏行业大佬知识产权意识日益提高，开始加大知识产权战略部署，网罗大量明星IP至其名下，并以此布局开展收网行动，痛击侵权抄袭者。这种背景下，目光短浅、意图火中取栗的山寨游戏厂商最终会尝到苦果。因此，树立知识产权风险意识，进行充分的侵权法律风险评估，寻找适合自己的游戏开发策略[16]，是游戏开发商在开发游戏、组建团队前首先要解决的问题。目前游戏同质化严重，核心玩法创新不足，游戏开发商应注重知识产权布局，避开题材热点，不单纯借鉴核心玩法，不搞恶意攀附，而是选择独特题材、开发独特玩法来另辟蹊径，这虽然困难费力，但更为稳妥长久。
2、采取有效保密措施，与核心开发人员签订竞业禁止协议。由于大型游戏开发成本高，需要长时间的积累和投入，有的游戏公司为了节省成本、快速营利，会产生重新开发不如利用现成游戏源代码、构架、界面和素材的想法，因此不惜高工资来挖掌握核心资源的游戏公司的人才。而游戏公司核心员工离职泄密、带走游戏源代码或游戏核心素材的情况也时有发生。游戏公司应对其游戏软、硬件等核心商业秘密采取保密措施，限制接触人员，防止单个员工掌握全部游戏代码；设立风控制度，规定所有接触游戏代码的人员必须登记、签字确认；在游戏源代码中埋伏特殊、错误或无效的代码或标记，以便举证；与接触源代码、游戏核心设计的员工签订保密协议，并根据情况增减保密内容；对离职核心员工的去向进行必要监测，以便在游戏公测期而非上市期能够尽快发现、遏制侵权行为。另外，对参与相关游戏开发、运营的核心人员，游戏开发商应根据需要与其签订竞业禁止协议，约定不超过两年的合理竞业禁止期限，支付合理的竞业禁止补偿金，并在核心员工离职后按时发放补偿金，避免核心员工加盟其他竞争游戏公司而造成对本公司游戏产品、游戏分发渠道的重大冲击、破坏。
3、完善合同审查机制，预防授权风险。游戏开发商在开发游戏过程中，常常需要使用他人作品或作品中的重要元素，作为游戏的组成元素或者宣传卖点。这就需要查找、审核相关作品的权利人并审查其权利范围，获得特定权利人的许可。由于IP在游戏市场中吸引眼球的能力越来越强，但明星IP价格飙升、授权合同中陷阱频现，合同授权风险越来越大，因此游戏开发商对授权合同的审查也必须更加严格。在游戏授权的以下环节较易引发纠纷，必须小心注意：（1）游戏及其重要元素委托创作过程中，合同对受托创作产生的著作权归属、使用范围约定不明，易引发委托人和创作人之间的争议。（2）作品的使用授权系通过转授权取得，但转授权人的权利是否包含转授权的权利约定不明，易引发侵权纠纷。（3）音乐、美术等游戏中单独作品的权利系通过著作权集体管理组织取得的，但作者并非集体管理协会的会员，真正权利人起诉引发争议。（4）作品的权利经过多次转授权，已无法确定最终权利人，授权链条因为中间主体注销或吊销无法查找而断裂，或作品是合作作品而权利人有多人，仅取得部分权利人的授权。（5）在向权利人购买作品改编权时，对改编权的授权持续时间、地域、权限、能否转授权等约定不明。（6）对某些进入公有领域作品的著作权进行独家许可，但购买这类作品的独家改编权并不会给被授权人带来独家权利，购买者因错误认识，与同题材的游戏开发商发生争议。（7）仅取得改编作品的授权进行游戏改编，而未取得原作品权利人的授权。根据《著作权法》第12条的规定，由于改编作品和原作品存在题材、人物、情节等方面的重合，改编作品中不可避免地会含有原作品中的独创性表达，使用改编作品时通常难以避免对原作品的使用，故改编权人如未经原作品著作权人的许可而对改编作品行使权利，会挤占原作品著作权人自行授权他人改编的市场机会，进而损害其利益。[17]因此，改编权人若想将自己改编而成的影视或动漫作品授权他人改编游戏，必须经过原作著作权人的同意。就游戏产业而言，游戏开发商如需改编作品或在先游戏时，必须审核其是否由相关小说、影视作品改编而来，授权合同相对方享有的权利范围究竟为何。如后者属于演绎作品，则游戏开发商不仅要取得该改编作品的授权，也要取得原作权利人的授权，否则很可能因侵权而被诉至法院，蒙受巨大经济损失。如上海游趣公司花费200万元从《鬼吹灯》漫画出版方上海城漫公司处取得了《鬼吹灯》漫画的网络游戏改编权，开发了“鬼吹灯OL”网络游戏，遭到盛大公司起诉。这才发现上海城漫公司只能对改编的漫画形象进行授权，并无《鬼吹灯》原作的转授权，其只能再向盛大公司支付450万授权费[18]，可谓“赔了夫人又折兵”。游戏开发商还应注意审核授权期间、授权地域、授权性质（是否独家、排他性授权）等内容，避免授权瑕疵或重复授权、“一物二卖”等情况发生。另外，授权合同中应注意约定有效的违约损失计算、著作权权属保证条款，以便纠纷发生时可以通过合同之诉、违约金条款更好的维权。
4、妥善保管源代码、授权合同并进行必要的权属登记。同一游戏常有不同时期、不同端口的若干个版本，游戏开发商应及时对这些版本及游戏中代表性的人物形象、地图、道具等美术作品及软件源代码进行版权登记，并根据需要对游戏名称、代表人物等进行商标权登记，建立起立体的知识产权防护网。对游戏涉及的设计文稿、各个版本及相关授权合同、委托开发合同等资料妥善保存，以便在发生纠纷时可以迅速提供有力的权属证据。另外，对形成于域外的授权文件、发行合同，应进行必要的公证、认证和文书转递工作。在“谁主张谁举证”的举证规则下，游戏开发商、权利人一定要树立证据意识，通过充分的举证帮助法院查明事实、确定赔偿额，而不是消极举证，把案件简单推给法院了事。必要时可向法院申请采取保全措施、调查取证。
5、根据情况选择民事诉讼、刑事立案或行政投诉等维权方式。游戏侵权发生后，权利人的救济手段不只有民事诉讼一种，还有行政投诉、刑事立案、渠道通知下架、要求第三方机构调解等多种选择。（1）行政投诉。游戏上线必须进行行政备案，文化部门只做形式审查，但负有行政管理和查处的职责。如果能够快速定位侵权游戏的开发者、运营者等主体，权利人向文化执法部门投诉的方式在时间上相对于诉讼更快捷，但行政机关的处理方式仅限于责令停止侵权、行政罚款，权利人无法得到相应赔偿。而如所涉及的游戏侵权较难判断，行政机关一般不会直接处理，而是建议权利人走司法途径。（2）渠道维权。是指权利人向游戏分发平台发出有效通知、进行投诉，提供明确而足以定位的链接地址等，要求渠道商对涉嫌侵权的游戏进行下架处理、断开链接等。渠道平台服务商在接到权利通知函后，应进行相应的权属审核，由渠道商作为中间方进行通知、调解，根据情况及时采取删除、下架等处理方式。根据我国《侵权责任法》的相关规定，游戏平台商在接到有效通知后应及时将通知转发给平台上的游戏开发者，并根据侵权与否、显著与否等情况及时采取删除、下架、要求提供担保等处理方式，否则可能承担间接侵权责任。渠道维权的方式可以很快达到制止侵权的目的，但也存在基于不正当竞争或错误通知而被滥用的可能。由于手游侵权认定在游戏规则、游戏名称是否侵犯知识产权方面可能存在难以判断的情况，游戏开发商在渠道维权时也会遇到障碍，如在正版游戏公司与侵权游戏公司均提交有效的资质证明、授权合同的情况下，游戏平台商可能难以判定是否存在侵权情况。这时，游戏平台商可根据情况要求通知删除方提供担保，或要求被投诉方提供反担保，并及时采取删除、下架等措施，避免自己陷入侵权的泥潭。如游戏平台商不及时采取措施，权利人可向法院提起民事诉讼。（3）第三方调解。目前互联网协会、北京市调解委员会等第三方调解组织也参与到了诉前调解工作中。这些调解组织已在一些公司（如畅游公司）设立了调解办，负责对双方纠纷进行诉前调解工作，已分流解决了一些纠纷。（4）民事诉讼。很多权利人会选择提起民事诉讼的方式，要求侵权人承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。由于手游生命周期短，而一审诉讼周期一般要半年左右，还常要经历二审程序，往往法院尚未结案，手游盈利能力就迅速衰退了，且所获赔偿数额也难以弥补侵权损失，故诉讼常成为手游开发商维权的无奈选择，甚至主要是威慑手段。据了解，很多游戏侵权案件进入诉讼后，权利人通过和解获得的赔偿远高于法院判决的数额。一般双方以“赔偿”加“限期修改”的模式进行和解，即侵权方认可存在侵权行为，并以一定赔偿金获取权利人谅解，同时对游戏中侵权的内容在限期内进行修改，修改后的内容以权利人确认为准。[19]从权利人角度来看，选择和解是因为：修改游戏中侵权元素可达到打击侵权的预期，更快让对方停止侵权；和解金额高于法院判赔的金额；考虑玩家的公众利益，避免诉讼判决停止游戏运营可能导致的玩家大量要求退款情况。在双方和解意见差距较大、侵权方明显恶意的情况下，权利人会选择走完诉讼程序。（5）刑事立案。由于通过民事诉讼所获赔偿无法抵充维权成本，威慑力度小，一些手游厂商开始了刑事立案的尝试，力图以刑事打击犯罪的激烈手段打击游戏山寨、盗版行为。在“魔兽世界”[20]等刑事案件中，法院判决认定被告构成犯罪。近三年来，同时启动民事诉讼和刑事立案程序的现象越来越多。一旦发现侵权情况，权利人应及时进行证据保全保存证据，并根据情况选择最及时有效的救济手段。
（二）加强行业自律，推进行业规则的形成
目前，不少游戏开发商为赚快钱，将他人在先拥有较高知名度的作品作为卖点来推销自己的游戏，甚至整体抄袭他人游戏，用粗制滥造的盗版游戏骗取玩家下载。国内手游行业的侵权盗版，已发展到有恃无恐、令人发指的地步。这种恶性竞争、规则缺失的现象，显然不利于我国游戏市场的长期健康发展，也凸显出通过行业自律来避免恶性循环的必要性。
在国外，游戏厂商联合起来成立游戏行业协会，订下各种自立标准、行业规范，并在游戏市场中发挥着重要的自律作用。目前，我国网络游戏行业的秩序较为混乱，游戏领域的发展带有较强的随意性和盲目性，必须考虑如何有效发挥游戏行业协会的自律作用，促进游戏产业的健康、有序发展。2002年7月，经信息产业部和国家民政部的批准，中国软件行业协会电子游戏机分会更名为中国软件行业协会游戏软件分会（CGIA），成为我国游戏行业的主管协会。2005中国游戏行业年会上，公布成立9个委员会[21]，并制定《中国游戏行业自律公约》，于2005年6月16日试行。2013年11月27日，由文化部作为指导单位的移动游戏发展联盟，在上海举办的中国移动游戏大会上发布《移动游戏行业自律公约》。2015年，协会组织部分游戏公司共同发起了《保护移动游戏版权自律倡议书》等活动。建议今后游戏产业行业协会进一步发挥加强行业自律的引领作用，定期发布有关的产业风险评估报告，通报游戏领域侵权典型案例、不良评价游戏企业名单，发挥指导、教育、惩戒、宣传作用，通过培训、通报、信息分享、自律规则制定等多种方式，促进游戏产业知识产权意识、授权风险意识的提升。游戏企业应将涉诉、维权等重大信息向行业协会进行报告，协会帮助游戏企业及时总结经验、预防风险、预测发展方向，避免重蹈覆辙。
（三）提高立法和行政保护水平，营造绿色产业环境移动互联网的发展已呈现出指数化飞速增长的态势，而游戏侵权行为的多发，对网络竞争秩序造成了严重的冲击，放任这种行为的泛滥必将对产业发展形成不利影响。因此，我们应在法律上对手机游戏的产业发展给予更好的保护，规定对游戏进行保护的特殊方法，甚至考虑出台专门的游戏保护条例，明确规定对游戏的整体、组成要素及商业利益等的保护方法，改变目前对游戏的保护客体、保护途径、保护方法不一致的现象，并加大以行政处罚、市场监管等方式解决游戏企业之间纠纷的力度。今后应更加注重规范、净化游戏应用的市场秩序，加强手游产业的市场准入审核、备案制度。目前游戏开发商、代理商办理网络游戏版号的时间较长，应进一步加快审批速度，明确审批标准。应对进驻游戏平台、开发市场的主体进行备案登记，并对即将上市公测的游戏，加大从发布平台到游戏厂商两方面的综合监管，将对是否侵犯知识产权的审查作为游戏上市公测的条件之一，对有较为明显侵权现象的游戏，不准上架；通过定期发布重点保护游戏名单等方法，警示、督促游戏平台及时采取合理措施处理平台上的侵权游戏。山寨、暴力、涉黄游戏的泛滥，会导致游戏市场健康指数的直线下降，造成社会资源的浪费，破坏游戏产业的发展秩序，并败坏社会道德风尚。今后，我们要进一步营造绿色健康的游戏环境，不仅是拒绝黄赌毒，还应鼓励创新，将那些侵权、同质化、劣质的游戏借助市场的“优胜劣汰”机制及各种配套措施逐渐驱逐出市场。我们必须认识到，游戏市场本身具有一定自净功能，但市场自净功能发挥作用的进程往往非常缓慢，而山寨游戏对正版游戏的冲击，如果不及时有效的遏制，可能迅速导致逆向淘汰、恶化游戏产业大环境。因此我们必须加强监管，通过正向激励、反向惩罚、规范引导等举措，大力营造健康的游戏环境，引导游戏公司自觉抵制侵权盗版行为，把侵权行为扼杀在摇篮之中。
（四）加大司法保护力度，实现优胜劣汰
能进入审判程序的游戏侵权案件虽是少数，但通过司法裁判可以发挥引领社会风气、激浊扬清、维护正常竞争秩序的效果。我们认为，司法应着重从以下方面加大游戏的知识产权保护力度：
1、加强举证指导，提升审判效率。迟到的正义也是一种非正义。游戏案件的审理难度大，审理周期长，但手游的生命周期很短，漫长的诉讼进程可能导致权利人的起诉失去应有的意义。因此法院应想法设法取得双方当事人的配合，在推进诉讼进程上发挥更主动的引导作用，通过限定举证时限、限期比对、发挥技术辅助人员作用、善用绿色账户及道具升级推进勘验工作等方式，尽快推进审判进程，提升审判效率。游戏侵权案件的审理中，当事人在权属证明、侵权比对、赔偿数额的举证方面，经常存在较大误区，态度消极不配合。法院应根据实际情况，在保持中立性的同时，指导双方整理争议焦点、进行举证并合理释明和分配举证责任。特别是在比对勘验过程，法官应注意发挥双方的积极性，有效推进审判工作的进度。损害赔偿数额问题的举证不足，是目前游戏侵权案件赔偿数额较低的重要原因。当事人应通过对游戏的开发成本、畅销程度[22]、付费下载率、7天留存量、游戏流水分成、分发渠道宣传报道、其他案件中和解数额等情况的积极举证，帮助法官形成游戏市场价值高、损失巨大的合理心证，从而获取相对理想的判赔数额。对于有证据证明手中掌握非法获利的财务账簿等不利材料，但经法官明确要求而拒不提供不利证据的被告，法官应合理运用举证分配规则，作出对其不利的事实推定。
2、积极稳妥作出诉讼禁令，及时进行司法救济。对原告申请诉前或诉中禁令的情况，法官应迅速通知被告并及时安排举行听证，听取双方就作品权属、是否侵权、能够做出禁令的意见，收取、审核必要证据，充分考虑胜诉的可能性、禁令是否会造成更大损失、是否损害社会公共利益等现实因素，在严格审查、把握诉讼禁令程序、实体要件的基础上，尽快确定能够进行禁令，并要求原告提供合理数额的保证金。法院作出禁令的具体方法，可以是书面的裁定书，也可以是开庭笔录中释明、告知且被告同意停止游戏运营、限期进行修改的记录。需要强调的是，对仅是游戏中部分元素侵权而非整体、严重侵权的情况下，法院应慎重作出停止整体游戏运营的禁令，而宜采用限期修改、停止使用侵权元素的行文方式，给予被告在合理时间内修改的机会，以达到诉讼效率与公平正义的平衡。另外，还应适当考虑游戏玩家的利益，要求被告在禁令期间继续为游戏玩家提供余额查询及退费等服务，确保禁令不仅有效维护权利人的利益，也能兼顾社会公共利益。[23]
3、善用酌定及法定赔偿，加大判赔力度。绝大多数的游戏侵权案件，是法官通过法定赔偿或酌定赔偿的方式来确定判赔数额的，且判赔数额与游戏的流水、规模相比，可谓九牛一毛，无法弥补权利人的经济损失甚至维权成本，无法形成有效侵权威慑作用。而目前著作权法、商标法规定的法定赔偿数额过低的情况，更是极大影响了权利人的维权热情。因此法院一方面要加大对原告的举证指导、根据原告的申请进行必要的调查取证，另一方面，在原告提供了游戏的付费率、用户活跃度、用户留存量、类似案件中的和解数额或提供游戏发行渠道有关装机量、月流水额等营利方面宣传材料的情况下，法院应充分考虑游戏巨大的赢利能力、畅销程度、侵权内容在获利中发挥的作用等因素，确定科学、合理的损害赔偿计算方法，敢于判决高额的损害赔偿数额。我们欣喜地看到，近三年来法院在游戏侵权案件中，判决的赔偿数额显著增高，并越来越多地突破法定赔偿，而采用酌定方式确定赔偿数额。这种法院根据游戏产业特点加大判赔力度的趋势，极大鼓舞了游戏权利人的维权热情。很多网络游戏公司反映，虽然近年来法院判赔数额有所增加，但仍然远远低于其实际损失以及通过和解方式获得的赔偿数额，今后法院应更充分地考虑畅销游戏的商业价值、开发成本和畅销获利情况，更合理地评价权利人因侵权行为遭受的损失，切实加大侵权判赔力度。另外，由于目前著作权法、商标法规定的法定赔偿数额上限过低，已远远不能适应当前游戏产业的营利规模和侵权损害状况，今后修订相关法律或制定单行条例时，应考虑针对游戏产业特殊情况而提高游戏侵权法定赔偿数额上限的问题。
4、利用司法建议等方式，促进产业健康发展。法院就审理案件中发现的游戏运营知识产权保护不到位、风险意识不强、游戏平台审核不严及帮助侵权、行业组织监管漏洞等问题，可以通过司法建议方式向有关主体或部门提出预防风险、改进工作的合理建议，同时会同游戏行业主管部门、行业协会分层次、有重点地开展游戏知识产权保护的培训。发挥法院在严厉打击游戏领域侵权盗版行为的同时，帮助游戏行业预防侵权风险、健康繁荣发展的重要作用。
