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作者 | 欧宏伟法官 广东省深圳市中级人民法院
一、引言
专利权本质上属私权，且因其具有可供经济性利用之财产价值，故又属私权中的财产权。发明人的技术方案获得专利授权后，在授权有效期限内，其既可以排斥他人而由其本人独占实施技术方案，其也可以有偿许可他人使用该技术方案而换取相应的物质利益回报。权利，乃“法”与“力”之结合，缺乏救济手段的权利注定是空洞的。专利权人最念兹在兹的事情，莫过于当其享有的专利权受到他人侵害时，法律可以施以何种方式之救济。专利权的无体财产权特性，决定了其相较于物权或债权等传统财产权，更具有易侵性。现实证明，侵害专利权的行为通常都具有很强的隐蔽性而不易为专利权人所及时察觉。专利权人往往是在发现专利产品市场份额非正常原因的萎缩后才惊觉其专利权已被他人未经许可而“无偿”实施，继而才有了后续之向侵权人提出侵权警告、申请行政执法部门查处乃至向法院提起诉讼等手段以维权。作为维护社会公平正义的最后一道防线，专利法对于侵害专利权的行为向来持否定性的评价态度。对专利侵权行为的法律制裁，举起要者大抵两端，一为行为上之禁止（例如临时或永久性禁令、立即停止侵权行为之判决宣告），二为金钱上之赔偿。他人对专利权的侵害，相当于无偿利用授权技术方案来从事生产经营活动，并挤占专利产品的应有市场份额，进而扭曲专利权的市场经济价值。故专利权人对于侵权损害赔偿这一救济手段尤为重视。但专利权的无体财产权特性及侵权行为的隐蔽性特征，注定了专利权人的取证维权之路绝非坦途，专利权人精确量化侵权损失亦非易事。因此，专利侵权损害赔偿数额的确定和计算标准，历来都是横亘在各国从事专利审判工作的法官面前的一道难题。
我国目前正致力于深化知识产权领域改革,加快知识产权强国建设。党中央和国务院于2016年发布的《国家创新驱动发展战略纲要》明确要求“充分发挥知识产权司法保护的主导作用，增强全民知识产权保护意识，强化知识产权制度对创新的基本保障作用”。充分发挥司法保护主导作用，以严格的知识产权司法保护让创新创业者坚定创新信心、增强创新勇气、提升创新活力，是当前知识产权司法的重要任务。毋庸置疑，“以实现市场价值为指引，进一步加大损害赔偿力度”乃是落实“严格保护”这项知产司法基本政策的题中应有之义。现行专利法第六十五条系关于确定专利侵权损害赔偿数额的法律依据。根据该条规定，赔偿数额的确定，应以“权利人因被侵权所受到的实际损失”为首选，其次为“侵权人因侵权所获得的利益”，在前述两项均难以确定的情况下则“参照专利许可使用费的合理倍数”来确定，最后如权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，则可由法院在一万元以上一百万元以下的法定赔偿范围内自由裁量。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条进一步对如何确定“权利人的实际损失”和“侵权人因侵权所获利益”加以细化解释，第二十一条则围绕“法院参照专利许可使用费的合理倍数”进一步明确应当考量的因素。上述法律、司法解释大体构成现行专利侵权损害赔偿的法律框架。
近年来，我国各级法院对于破解知产损害赔偿难题作了大量有益的探索，取得了显著的成效。如部分法院通过适用证据披露妨碍规则、优势证据规则来缓解权利人维权举证难，大胆突破法定赔偿上限确定侵权人的侵权获利。[1]又如部分法院运用“司法层次分析法”来指导法院科学行使确定赔偿数额的裁量权，让人耳目一新。[2]还有部分法院努力践行“精细化裁判以及合理差异化判赔标准”，让人印象深刻。[3]这些做法，均是我国法院在“加大知识产权侵权损害赔偿力度、破解知识产权损害赔偿难”这一征程上砥砺前行所留下的印迹，令人感佩！同时，与各级法院积极思考运用各种手段来精准确定侵权人的获利形成鲜明对照的是，通过适用专利法第六十五条所规定的参照专利许可使用费合理倍数来酌情确定赔偿数额在司法实务中向来地位不彰[4]。这其中固然有专利权人在个案中没有提交专利许可使用费以供法院参照的客观原因，但也有部分案件虽然专利权人提交了专利许可使用费的证据，但最终未被法院所采纳，而法院在裁判文书的说理中对于不参照专利许可使用费的理由往往着墨不多。这种现象，难谓符合现行法律条文的设计预期。
专利许可使用费作为专利权人将其专利使用权许可他人使用而取得的合理对价，是专利权市场价值的直观体现。在专利权遭受侵权损害之后，许可使用费完全可以用来衡量权利人的损失。域外国家的专利法律以及司法实践均对以许可使用费作为确定侵犯专利权赔偿数额的方法予以肯定，并将该方法与其他两种主要的赔偿计算方法即权利人的损失、侵权人因获得的利润并列起来，由权利人选择适用。[5]鉴于许可使用费是衡量专利权所蕴含的创新价值的一种直观体现，以之作为损害赔偿的根据，符合当前“以市场价值为指引”的判赔导向。因此，本文拟围绕专利许可使用费这一主题词，深入研究以许可使用费作为确定赔偿额方法的适用。全文共分四个部分，第一部分是对专利许可实施内容的概述，第二部分梳理我国专利审判实践中参照许可使用费作为确定赔偿额存在的问题，第三部分是整理我国专利审判实践中参照许可使用费作为确定赔偿额方法所确立的相关规则，第四部分是考察美国司法实务对于确定许可使用费所确立的相关规则，并为进一步完善我国在这一问题上的规则提供若干建议。
二、专利许可实施的概述
（一）专利许可实施的分类
专利许可实施，根据不同的标准可作不同的分类，如依所申请专利的技术是否获得专利权，可分为专利申请许可和专利权许可；又如依许可方是否许可被许可方将技术再转让给第三人，可分为可转让许可与不可转让许可。而最重要的也是与司法实务最密切关联的分类，则是依许可方对被许可方所受让的技术使用权的限制，分为独占许可实施、排他许可实施及普通许可实施。独占许可是指许可方许可技术的被许可方在一定的期限和地域内，享有对技术独占的使用权，许可方在合同规定的地域和期限内不得再向第三方授予该项技术的使用权，同时许可方自己也不得适用该项技术制造和销售产品的许可协议。排他许可是指许可方在一定的地域和期限内将技术的使用权转让给被许可方，许可方不得再将技术许可给任何第三人使用，但许可方自己保留使用技术制造和销售产品的权利。普通许可是指许可方在一定的地域和期限内将技术的使用权转让给被许可方，但同时许可方仍可以将技术再转让给其他被许可方，并保留自己使用技术生产和销售产品的权利。在一些国家的法律及部分重要知产国际条约中，如《巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》，一般不对排他许可协议进行特别强调，而只是作出独占许可与非独占许可的区分，原因是在商业实践中权利人很少会在自己已经开发的市场份额中分出一部分给自己的竞争者，而多数是在自己无力开发或许可价值比自己亲自开发更大的情况下，才会许可被许可方使用。因此，排他许可的情况较为少见。
（二）专利许可使用费的涵义
现实中，对专利许可交易中的许可使用费存在多种称谓，如技术价格、技术酬金、技术使用费等。联合国知识产权组织认为：“技术价格是指被许可方为取得技术使用权而愿意支付的，许可方可以接受的使用费的货币表现。”[6]不同于一般的产权交易，专利许可交易中的许可使用费具有如下特点：
1.许可使用费的高低主要不是由其价值决定的，而是由其未来可预期的经济效益决定的，一项投入很大却很难产生经济利益的技术，其使用费不会因为其成本的投入高而创造出较高的许可使用费，反之亦然。
2.许可使用费与技术的需求关系不大，一般商品的价格受供求关系影响，当供大于求时，价格就会降低；当供小于求时，价格自然会上涨。技术许可使用费则不同，由于专利技术的许可方对技术拥有合法的独占实施权，其占有供方的比较优势，被许可方往往不易寻得竞争性替代技术，故供求关系对技术使用费的影响并不明显。
3.许可使用费是依靠出让技术的使用权获取的，而一般商品的价格则以让渡商品的所有权为基础。
4.许可使用费的表示往往采用浮动费用的方法，即与被许可方利用该技术获得的经济利益相联系，这是由技术未来能够创造的经济价值无法确定所决定的。而一般商品的价格则不会采用此种计价方法，而是进行一次性支付。即使是分期给付，价格也是在初始谈判的时候便已经敲定下来，是否分期给付只是履行方式上的考量而已。
（三）现实交易中影响专利许可使用费的相关因素在专利许可交易中，下列因素通常影响到许可使用费数额的确定：
1.专利技术所处的法律状态。技术转让的标的主要有专利技术、专有技术、计算机软件及一般技术。专有技术始终应处于秘密状态才具有转让的价值，没有人会为已为人所知悉的技术付钱；一般技术属于没有专利授权的公开技术，不再具有特殊的法律状态；专利技术由于专利权的获得以及持有的特殊性，法律状态的变化较大。因此，专利技术所处的法律状态是对许可使用费数额影响最大的因素。首先，专利技术与正在申请技术的使用费不同，专利技术已经得到国家专利法的保护，被许可方的利益具有可靠的保障，而正在申请专利的技术，却使被许可方承担技术最终可能未获得专利授权批准的风险。其次，原始专利技术与改进专利技术的转让费不同。许可使用原始专利技术因不涉及实施他人的专利，许可使用费的计算相对简单，而许可使用改进专利技术却需要考虑与原始专利技术所有人进行协商，支付实施原始专利技术的费用；专利技术是否正在或发生过侵权诉讼，对许可使用费的确定也有影响，被许可方往往会以专利技术曾经被第三方起诉过为由压低许可使用费。再次，可以进行当然许可的专利与一般专利的技术使用费有时也会不同。
部分国家允许专利权人向专利主管机关提出允许颁发当然许可证的请求，国家在得到专利权人的这种许可后，任何想要使用这项专利技术的申请者，都可以获得当然许可，使用该专利技术，但需向专利权人支付一定的许可使用费，专利权人则由此获得减免专利年费的待遇。这种当然许可的被许可方会按照一定的标准支付专利技术的使用费，与被许可方使用没有当然许可权的一般专利技术支付的使用费自然也有所差别。
2.专利的类型。各国专利的种类不完全一样，我国将专利分为发明、实用新型和外观设计三类，而有些国家的专利法只规定发明专利，美国则是将使用新型包括在发明之内，除发明专利外，还规定了外观设计专利。各国对专利类型的规定虽有不同，但一个共通之处在于皆承认发明专利是技术含量最高的专利类型。因此，发明专利的许可使用费一般要比外观设计专利和实用新型专利的许可使用费要高，许可使用费的计算和支付也相对较为复杂。
3.专利许可协议的种类。如前所述，专利许可协议类型包括独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可。不同的许可协议类型，对专利权人与被许可人的利益影响甚巨。因此，许可协议的类型不同，对于许可使用费的数额也会有不同的影响。
4.专利技术所处的生命周期。技术所处的生命周期与专利的有效期限不同。一项技术的生命周期要经过三个阶段，即发展阶段、成熟阶段和衰老阶段，技术的生命周期与市场对技术的需求程度相关，而专利技术的有效期与技术的商业化，与市场是否需求此项技术无关。由此，专利技术的生命周期对于许可使用费的数额也会产生影响。一般情况下，技术刚刚研发成功尚未进行大规模商业化生产之前，许可使用费不会太高。当技术进入成熟阶段，其经济效益已为人们所认识，其价值也会相应提升，此时的许可使用费自然也会水涨船高。当该项技术逐渐被其他技术所取代，进入技术衰亡阶段后，许可使用费自然也就随之下降。[7]
5.专利技术的竞争性。现代工业社会，尽管完全相同的技术是不存在的，但是同一生产目的的多种技术同时存在是完全有可能的，这样就形成技术市场的竞争格局，竞争的激烈程度对于许可使用费当然产生影响。具有强有力的竞争性的技术所获得的许可使用费，相较于竞争力较差的技术所获取的许可使用费自然要来得高。
笔者认为，虽然正常的专利许可交易与侵害他人专利权的实施行为，二者性质迥然有别，但上述罗列的对专利许可交易中对许可使用费数额存在影响的因素，对于在专利侵权案件中法官决定参照专利许可使用费确定赔偿数额时，应具启示意义。了解正常专利许可交易中影响许可使用费数额的因素，有助于让法官在面对专利权人提交的许可使用费证据材料时，一方面可以更为精细地审查许可使用费的真实合理与否，另一方面在确定许可使用费的倍数时可以尽可能科学、合理。
三、当前专利审判实践参照许可使用费确定赔偿额存在的问题当前我国专利审判实践中，参照许可使用费来确定侵权损害赔偿的案例为数不多，但存在的问题不少。
（一）对许可使用合同的真实性等因素未予审查在上海帅佳电子科技有限公司、慈溪市西贝乐电器有限公司与山东九阳小家电有限公司、王旭宁及济南正铭商贸有限公司发明专利侵权纠纷案（以下简称九阳案）中[8]，王旭宁于1999年6月1日向国家知识产权局申请“智能型家用全自动豆浆机”发明专利，于2001年12月5日获得授权。
2001年12月8日，王旭宁与九阳公司签订一份专利实施许可合同，王旭宁将上述专利在全国范围内独家许可九阳公司实施，许可期限同于专利有效期，许可费为300万元。双方将该合同在国家知识产权局进行了备案。后原告发现帅佳公司和西贝乐公司生产的豆浆机侵犯了涉案专利，并主张以上述许可协议的使用费数额确定侵权赔偿额。一审法院支持了原告主张。被告在上诉中对许可协议使用费的可参照性提出质疑，认为王旭宁原系九阳公司股东，曾任董事长，现为董事，两被上诉人存在密切的利害关系。两倍上诉人未提供证据证明已经按合同约定支付了许可使用费，该使用费不得作为确定赔偿额的依据。二审法院对此并未作出回应便判决维持原判。
笔者以为，九阳案上诉人提出的质疑，是法院判断该许可协议约定的使用费是否能作为本案可参照的许可使用费时应当考虑的问题。如果许可合同双方存在利害关系，则合同约定的许可使用费数额不应认为代表专利的真实市场价值，将其作为赔偿依据可能有失公允。特别是，如果双方仅仅订立了许可合同，并无实际履行合同、实际支付使用费的证据，难以证明确实存在能表明涉案专利价值的市场交易，该使用费的真实性存在疑问，即应当认定使用费在确定侵权赔偿额时并不具有可参照性。
（二）对许可使用合同约定使用费的合理性未予审查在好孩子儿童用品有限公司与中山宝宝好日用制品有限公司侵犯专利权纠纷案中[9]，好孩子公司系“婴儿推车的车轮毂”外观设计专利的权利人，宝宝好公司未经其许可生产、销售带有该专利设计的婴儿车，构成侵权。2006年4月18日，好孩子公司与昆山小小恐龙儿童用品有限公司签订《专利实施许可合同》，约定好孩子公司以普通许可方式许可小小恐龙公司实施该专利，有效期限为2006年4月18日至2008年4月17日，许可使用费为每年50万元。2006年5月16日，小小恐龙公司向好孩子公司支付当年许可使用费50万元。2006年6月，好孩子公司向昆山市地方税务局缴纳营业税等税费51000元，并将该许可合同在国家知识产权局备案。关于赔偿数额，好孩子公司主张以专利许可使用费作为赔偿依据。法院经审理认为，好孩子公司提交的《专利实施许可合同》在国家知识产权局备案并已实际履行，且合同、专利实施许可使用费银行进账单、发票和纳税凭证相互印证，已经形成完整证据链，足以证明涉案外观设计专利许可的事实。该合同约定的许可费可以作为确定赔偿数额的依据。据此判决宝宝好公司赔偿好孩子公司损失50万元。同样，在好孩子儿童用品有限公司与临沂康宝儿童用品有限公司专利侵权赔偿案中，好孩子公司系“摇马三轮车”发明专利的专利权人。康宝公司生产的“龙胜”BY10型高级儿童三轮车，侵犯了好孩子公司的专利权。该案法院同样参照了好孩子公司与昆山小小恐龙儿童用品有限公司签订《专利实施许可合同》约定的每年许可使用费50万元，酌定康宝公司的赔偿额为50万元。
上述两案虽然被告不同，涉案专利不同，但两案有许多相似之处：原告同为好孩子公司，法院都是采用许可使用费的方法判定赔偿额，判决所依据许可使用合同都是好孩子公司与案外人小小恐龙公司所签订的，小小恐龙公司均为涉案专利普通许可的唯一被许可人，好孩子公司未就涉案专利向其他公司发放过许可，许可合同所约定的许可使用费相同，均为每年50万元。法官适用许可使用费的理由相同，即原告与案外人的许可协议在国家知识产权局备案，有国家税务机关、银行出具的银行进账单、纳税凭证以及发票等有效单据，证实许可费已经实际履行。从表面上看，两案都有可参照的许可使用费并均已履行，以其作为赔偿额似乎于法有据。但是笔者以为，有实际履行证据的许可费并非可以当然适用作为涉案专利的赔偿依据。在好孩子诉宝宝好案件中，宝宝好公司对于好孩子公司与小小恐龙公司的许可合同所约定的许可使用费的真实性、合理性提出质疑，核心理由为“被许可方仅是一注册资金几万元的小个体户，没有生产能力，却与好孩子公司签订50万元的许可使用协议，是不可理解的。一审法院仅凭表面证据，就认定这些证据的证明力，对上诉人并不公平。”二审法院否定了该上诉意见，但对于许可使用费的合理性问题却未作深入分析。对此笔者认为，法院仅仅依据一份涉案专利的许可合同以及合同约定的许可费已经实际履行的证据，就将许可使用费作为侵权案件中的赔偿依据，显然不具有充分的说服力。相反，如果权利人将同一专利许可给多个市场主体，由此形成的许可使用费因是经过市场同行检验的，才能说公允代表专利权的市场价值。相反，如果权利人只同某一个市场主体签订许可协议，该协议约定的使用费便很难认为具有市场代表性，自然很难真实反映专利权的客观市场价值。前已论及，许可使用费是被许可人使用权利人的知识成果获取收益，审查许可费的合理性就应当考量涉案专利的竞争价值、对现有技术的贡献程度、专利产品的获利程度等。好孩子诉宝宝好案件中，涉案婴儿推车售价150元，被侵权的外观设计专利仅涉及婴儿车的一个部件即“车轮毂”。这就要求法院应当通过考量婴儿车的利润、该外观设计专利对于婴儿车利润的贡献度、被许可人的生产能力、年生产销售数量等因素，来综合分析每年50万元的许可使用费是否合理。惟有经过如此考量得出的参照许可费并据此确定赔偿额的结论，才是令人信服的。
（三）脱离侵权事实，直接将许可使用费认定为赔偿额将许可合同约定的使用费作为赔偿依据，不能脱离案件事实。要考虑案件中对专利的使用方式与许可合同中的使用方式的差异。司法实践中，存在忽略案件事实，直接将权利人与他人达成的许可使用费作为赔偿额的情形。在九阳案中，许可合同的许可期限同于专利有效期，即2001年12月8日至2019年6月1日，将近18年。换言之，许可合同所约定的300万元许可使用费是被许可人在近18年的时间范围内独家使用涉案专利需要缴纳的费用。2006年原告发现被告侵权即诉至法院，2007年5月终审判决判定被告停止侵权。笔者认为，即便该案中的许可协议可资参照，确定赔偿额时也应当将侵权行为持续的时间、地域范围、侵权产品数量等因素纳入考量。遗憾的是，法院在该案审理中既没有考虑被告侵权持续的时间，也未考虑原告许可协议的独家属性，便直接将许可合同所约定的为期18年的许可使用费作为侵权案件赔偿额，显然是不合理的。
类似的问题亦反映在在上海嘉洋实业发展有限公司诉吉林省洮儿河酒业有限公司、被告李昌佐侵犯专利权纠纷案中[10]。该案中，王毅、王政于1997年3月14日申请，于1998年4月16日获得“瓶盖”外观设计专利授权。嘉洋公司与王政、王毅于1999年12月10日签订该外观设计专利权转让合同，合同有效期自1999年12月10日至2007年3月14日，转让费为30万元。需要说明的是，虽然原告与两专利权人签订的是专利权转让合同，但两专利权人仍然负责缴纳专利年费，故该合同实为专利许可合同。2006年2月，原告发现被告洮儿河公司未经原告许可，擅自制造侵犯原告专利权的产品，被告李昌佐销售专利侵权产品。法院认为，因本案原告的损失和被告的获益均难以确定，原告请求按照专利许可使用费的一倍予以赔偿合法，应当予以支持，判决被告洮儿河公司赔偿原告损失30万元。本案中，涉案瓶盖专利系外观设计专利，有效期将于2007年3月到期。原告于2006年2月发现被告侵权，此时距涉案专利到期以及许可合同到期仅有一年时间，但审理该案的法院同样未将许可合同中的使用情况与侵权使用情况相联系。笔者认为，审理该案的法院在确定赔偿额时，未能考量被告对涉案专利的使用时间、规模等侵权事实以及专利权即将到期等因素，直接将为期8年的许可使用费作为赔偿额，如此适用法律得出的裁判结论难谓公允。毕竟有专利许可使用费可资参照，也仅是存在一个确定赔偿数额的参照基础，由于许可使用与侵权行为的类型、时间、地域范围等可能并不相同，就需要法院结合具体案情来综合考虑这些因素来确定赔偿额，径直将许可使用费作为赔偿额的做法显然值得商榷。
四、专利审判实践中审查许可使用费的相关裁判规则当前司法实践中，以权利人就涉案知识产权与他人签订的许可使用协议所约定的许可使用费作为可参照的许可使用费，法官一般都要求该许可使用费已实际履行。也就是说，采用许可使用费计算方法必须以权利人之前取得过许可使用费为前提，缺少这个前提，则不能适用许可使用费的方法。即便存在权利人向他人许可使用类似知识产权，或其他人就类似知识产权发放许可，都不能作为可参照的许可使用费，如此适用许可使用费方法的范围是非常局限的。鉴于对于以许可使用费确定赔偿额方法在具体适用时应当审查哪些问题，现行法律及司法解释的规定并不具体明确。部分法院遂通过审判，探索提炼出如下一些有益的裁判规则：
（一）审查专利实施许可合同的签订双方是否存在利害关系如果专利实施许可合同签订的双方具有紧密的利害关系，如许可人系被许可人的法定代表人或股东，则该份许可协议的客观真实性便值得存疑。在浙江黄岩宾王土工合成材料有限公司与瑞安新世纪排水带厂侵害发明专利权纠纷一案中[11]，二审法院认为，“对于宾王公司在本案专利实施许可合同签订后，已实施了本案专利，这一事实本案双方当事人无异议。但任再永与宾王公司在合同中约定的专利实施许可费用是否已实际履行，双方存在较大争议。鉴于任再用为宾王公司的法定代表人，两者存在明确利害关系，且宾王公司与任再永未提供充分证据证明双方已履行了约定的许可费用。故双方约定的专利实施许可费的数额是否为双方当事人真实意思表示，难以确认。”在华纪平、合肥安迪华进出口有限公司与上海斯博汀贸易有限公司、如东县丰利机械厂有限公司、南通天龙塑业有限公司侵犯专利权纠纷一案中[12]，最高人民法院认为，“即使采用参照专利许可使用费的方法计算损害赔偿额，原告也必须负责证明专利许可使用费的真实性和合理性。本案中，涉案专利实施许可合同签订时专利权人系被许可人的股东和法定代表人，二者之间显然具有利害关系，虽然事后专利权人将其所有股份让与他人并且不再担任法定代表人，但仅据此并不能排除对该专利许可使用费的真实性和合理性的合理怀疑，况且原告也未能提供给证据证明该专利许可使用费已近实际支付并依法缴纳了相应税款，故该阿里许可使用费的真实性和合理性在本案中也不应当予以认定。”
（二）审查专利实施许可合同约定的许可使用费是否已实际支付如果当事人只是提交了专利实施许可合同，即使该份合同已在国家知识产权局备案，但如果当事人不能提交证明许可使用费已经实际支付的相关证据材料，则法院将不会参照该份合同约定的许可使用费作为判赔依据。在梁景照与杨有洪专利侵权纠纷一案中[13]，二审法院认为，“专利实施许可合同签订后，合同实际履行的事实是人民法院选择参照许可使用费的合理倍数作为赔偿侵权损失的计算方法的基础，这是因为人民法院在给予专利权人保护和制止侵权的同时，还要防止专利权人假借许可合同的形式虚列许可使用费蓄意提高索赔金额的情形。侵权人承担的侵权责任应与其侵权行为给专利权人造成的损失相适应，否则，要求侵权人承担权利人蓄意提高的索赔金额是显失公平的，人民法院应当防止出现此种有违公平原则的情况。本案中，上诉人与永丰厂签订了专利实施许可合同，并提供永丰厂出具的支票和其开具的收据用以证明合同的实际履行，但上述证据均不足以证明永丰厂已将票面金额实际交付给上诉人，故原审法院没有采纳上诉人的主张，而是酌情确定本案的赔偿金额，并无不当。”
关于有无实际履行许可使用费，历来是各级法院对于专利许可使用费是否可以作为参照判赔依据时一个最为关注的因素。例如江苏高院在其发布的《侵犯专利权纠纷案件审理指南2010》中指出，“确定专利许可使用费的专利实施许可合同应当是时机已经履行的，许可使用费也应当是实际已经支付的。在认定许可使用费的真实性、合法性时，应当注意审查专利实施许可合同及其备案证明、使用费发票、纳税凭证等证据。对于权利人将专利许可给自己或者亲属设立的公司而收取高额使用费的情况，应当严格审查。”广东高院在关于《广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》的起草说明中指出，“在参照许可使用费计算赔偿数额时，应当认真审核相关许可使用合同的真实合法性及其实际履行情况，即审查相关合同何时签订、许可费用是否合理、实际履行的发票、转账记录等等，不能仅以许可使用合同签订双方并无争议为由认定许可使用费，防止原告为了获得高额赔偿而提供虚假的许可使用合同。”
（三）审查专利实施许可合同的许可地域范围与案涉侵权行为地域之间的关联性如果权利人许可的地域范围遍及数个省份，而案涉侵权行为所在地域只涉及其中一、二座城市，则法院在参照许可使用费时要考虑该费用均摊至每个城市的因素。在上海恒昊玻璃技术有限公司与岳阳经济技术开发区春光玻璃有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案中[14]，二审法院认为，“本案中，恒昊公司许可康宁公司在六省份实施玻璃（一帆风顺）专利的许可使用费为60000元，具体到每一个省份平均许可使用费为10000元，再具体到每一个地市平均许可使用费不超过1000元。原审判决根据侵权情节、专利许可性质、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，综合确定赔偿数额为5000元，这一数额在专利许可使用费的1至3倍之内，符合该司法解释的规定，应予维持。上诉人的应参照专利许可使用费确定赔偿数额为50000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。”
（四）审查具体案情与许可使用在范围、时间上的可比性，据以确定应当参照的合理许可费数额最高人民法院早在专利法于2001年修正后便强调指出，“在实践中适用许可费为标准计算赔偿额，要注意使用费的给付方式、数额等要与侵权的范围、时间等情形相适应，在确认相关许可使用合同是真实可信的基础上，可以结合具体案情与许可使用费的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现侵权赔偿金适当高于正常许可使用费的精神，作出合理的判赔决定。”[15]在再审申请人李会山与被申请人漯河燎原机械制造有限公司（以下简称燎原公司）侵害实用新型专利权纠纷一案的再审审查中[16]，最高人民法院即指出，“在参照专利许可使用费确定侵犯专利权的损害赔偿数额时，要注意正常许可与侵权实施的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别。”在针对再审申请人张晶廷与被申请人衡水子牙河建筑工程有限公司（以下简称子牙河公司）、衡水华泽工程勘测设计咨询有限公司（以下简称华泽公司）侵害发明专利权纠纷一案的审理中[17]，最高人民法院在确定侵权人支付给权利人的经济损失应如何与权利人此前与相关案外人签订的专利许可使用费挂钩时，就作了很充分的说理示范，“张晶廷主张CL网架板的销售价为155元。CL网架板的生产成本为104.4元，故CL网架板的利润为每平方米50.6元。由于上述主张无其他证据佐证，故本院结合张晶廷在一审中提交的2007年与泰安华新建材有限责任公司CL网架板委托生产协议记载的CL网架板技术转让费、推广费为每平方米11元、2008年与河北辛建建设集团有限公司就CL结构体系相关产品购销合同中约定的CL结构体系专利使用费、技术服务费每平方米15元，张晶廷在本院申请再审阶段认可网架板的许可费每平方米11元，以及本院再审审理中，张晶廷提交的三份技术转让合同。同时考虑涉案专利在被诉侵权施工方法中对产品利润的影响，具体侵权行为所涉面积等因素，根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条第二款的规定，酌定子牙河公司赔偿张晶廷经济损失40万元。”
四、他山之石—美国专利司法实务确定许可使用费的相关规则
虽然我国透过立法、司法解释和审判实践，确立了参照专利许可使用费作为在专利侵权诉讼中确定赔偿额的相关规则，但总体而言仍然存在需要细化、改进的空间。“他山之石，可以攻玉”，于此问题上，不妨将目光投射到美国的专利司法实务，了解美国法院在审理专利侵权纠纷案件中如何参照专利许可使用费来确定侵权赔偿额，想必对于我们今后对此问题的认识与实操会有所裨益。
美国专利侵权诉讼中，责任一旦被认定，焦点就要转向损害赔偿的评估或衡平救济。侵权救济可以采取的方式有补偿救济（利润损失或合理的使用费）、衡平救济（临时或永久性禁令）以及判付律师费。美国专利法第284条以内需胜诉的专利所有人获得的“损害赔偿足可抵偿侵权”。侵权产品所造成的损害赔偿的准确计算可能会很复杂，但是专利人有权获得的赔偿额不得少于“合理的使用费”。[18]
有时专利权人能够但不是每次都能够确定因侵权销售而导致的利润损失，在无法确定的时候，专利权人可以通过计算合理许可费而不是计算利润损失，来获得侵权销售的赔偿。[19]举一个基于合理许可费计算损害赔偿的简单例子。在某个部件行业中标准的专利许可费是每售出一个部件需付5美元许可费。如果未经许可的被告销售了100个侵权部件，则须向专利权人支付侵权销售的合理许可费损害赔偿为5乘以100，即500美元。[20]
在美国，具体确定合理许可使用费有三种方法。第一，根据已确定的许可使用费来确定；第二，通过假想谈判方式来确定；第三，采用分析法来确定。已确定的许可使用费是指，一个通过自由谈判并由足够数量的被许可人支付的统一费率。这种使用费应当满足以下条件：（1）在侵权发生之前已经被支付；（2）已经有一些人照此支付，表明其是被普遍接受的，具有合理性；（3）该使用费在许可发放的地区是统一的；（4）该使用费的支付不是在以诉讼相威胁或解决诉讼的情况下进行的。单个许可使用协议无法表明对使用费率合理性的一致认识或同意。使用费只有经那些有机会使用发明的一定数量的人支付才能表明对其合理性的普遍认可，才可以说是已经确立的使用费。法院有权参照已确立的使用费确定其审理案件适用的使用费，可以根据案件具体情况调高或者调低已确立的使用费。
但事实上，很多专利侵权纠纷案件中的第一种方法难以适用，因为很多案件并不存在行业标准费率或专利权人进行的大量在先许可而得到的“现实许可费标准”。在这种情况下，法院必须根据美国《专利法》第284条判断怎样的许可费率才是“合理的”。为此，美国法院往往转而采用第二种方法。关于假象谈判法（又称虚拟谈判法）的适用，美国联邦巡回上诉法院在Rite-Hite.v.Kelly案中提出，如果专利权人没有确定的利润损失，则应当就侵权获得合理的许可使用费。合理的使用费可以是基于已确立的许可使用费（如果有的话）。如果没有的话，则基于虚拟的原告与被告谈判达成的结果。这个虚拟的谈判以推定专利权有效为基础，谈判日期设定在被告侵权之时。美国法院在Panduit Corp.575F.2d1158中认为，计算合理许可费的关键因素在于，必须要立足于侵权行为发生的时间。法院必须确定专利权人在了解专利有效并且被侵权的前提下，可能接受的许可费率。要想达到上述目的，法院就要建立在“愿意谈判的许可人”和“有意谈判的被许可人”之间的“假想谈判”，并且在这种“假想谈判”的基础上，估计双方可能达成一致的许可费。
假想谈判是必要的模拟操作，这是因为除了随后发生的侵权行为，双方实际上从未形成任何许可。正如美国法院在Panduit案中所描述的，“确定侵权发生后的合理许可费不能被视为…等同于在真正‘愿意’谈判的专利权人和被许可人之间进行的普通许可费谈判。后者会构成侵权从不曾发生的错觉，并且还将为竞争者提供一种选择，使其以较为便捷的手段对专利权人实施‘强制许可’…正如许多法律手段那样，对侵权后合理许可费的确定是建立在法律虚拟的基础上的。‘合理许可费’是在无法证明利润损失时，用来‘补偿’损失的手段。采用‘合理许可费’这一方法进行分析时会假设存在‘愿意谈判的’许可人和被许可人，他们仿佛是‘圣诞精灵’，被依稀看到正在进行‘许可’谈判。当然，实际上双方都不存在任何资源，也没有任何许可，通常侵权人会被禁止继续生产、使用或销售专利产品。”因此，美国联邦巡回上诉法院将这种假想谈判法形容为试图为专利权人“主持公道”的方法[21]，在许多案件中，美国法院准许的许可费率远高于行业标准。[22]
在Georgia-Pacific. v. U.S.Plywood-ChampionPapers,Inc.案中，美国法院确立了在专利许可谈判中许可人与被许可人可能会加以考虑，从而会影响达成合理许可使用费的15个要素。该案的基本案情是Georgia-Pacific公司向美国联邦纽约南区法院提出确认之诉，要求宣告U.S.Plywood-Champion Papers公司持有的三项专利无效，并确认原告的行为不侵权。被告反诉原告专利侵权和不正当竞争。该案最初被法院判定U.S.Plywood-Champion Papers公司不构成专利侵权，后被上诉法院认定构成侵权并据此撤销一审判决并发回重审。案件发回重审后，法院委托专家确定Georgia-Pacific公司在本案中应得的赔偿数额。最终法院在判决书中指出，“通过对一系列重要案例的总结，可以得出一个通常与确定合理的专利许可费相关、具有证据价值的事实因素的详尽清单。以下所列的是一些看起来和本案的问题非常相关的一些因素（必要时可作适当变通）；
1.专利权人就诉争专利所收取的许可费，以证明或试图证明存在“既定的许可费标准；
2.被许可人为使用与诉争专利类似的其他专利所支付的许可费率；
3.许可的性质和范围，比如独占性与非独占性，是否对地域范围、制成品的销售对象等有限制；
4.许可人拒绝许可他人使用发明或者给许可设置特殊的条件，以维持该垄断权的既定政策和销售计划；
5.许可人和被许可人之间的商业关系，比如它们是否是相同地域上相同领域的竞争者，或者他们是否为发明人与推广者之间的关系；
6.销售专利产品对促进被许可人的其他产品销售的影响。对于许可人而言，发明在促进其非专利产品销售方面的现有价值。此类衍生或附带销售的幅度；
7.专利的保护期限和许可的期限；
8.采用专利技术的产品的实际营利能力、商业上的成功和现在的受欢迎程度；
9.该专利产品相对那些用于产生类似结果的旧产品而言，所具有的用途和优点；
10.专利发明的性质，许可人所拥有和制造的体现该发明的商业产品的特点，该发明给使用者带来的利益；
11.侵权者利用该发明的程度，证明这一利用价值的任何证据；
12.在特定行业或类似行业中，使用该发明或类似发明所获得利益占利润或售价的惯常份额；
13.可实现利润中应该归功于发明的份额，这一部分有别于非专利因素、制造流程、商业风险或侵权者添加重要技术特征或改进等因素的贡献；
14.合格的专家证词；
15.假设许可人和被许可人都理性而自愿尝试去达成一个协议，双方原本会同意（在侵权开始之时）的许可费数目。换句话说，这是一个审慎的被许可人（他希望获得许可去制造和销售体现该专利发明的特定产品），按照其商业计划，愿意支付的许可费数额。在支付许可费之后，被许可人还能实现合理的利润，同时这一数额也会被一个审慎的愿意发放许可的专利权人所接受。[23]
美国学者认为，上述第15项因素的许可费率，实质上包罗了前面的14个因素。换言之，第1至第14项因素的相关证据是最终确定第15项因素许可费率的依据。[24]笔者以为，虽然Georgia-Pacific案件中罗列的15项与确定合理专利许可使用费数额的因素，未必能全部适用于我国的专利侵权审判，但该案所详细罗列的因素无疑有助于我们以更严谨、更规范、更科学及更精致的思维，来考量确定专利侵权损害赔偿数额时究竟应当如何合理参照权利人主张的许可使用费。特别是Georgia-Pacific案中提出的第2、3、7、11、12、15项因素，无疑也是前述专利许可贸易及我国司法实务所关切的因素。特别是，如果法院在审理中查明权利人此前已向多个市场主体发放过许可，存在被市场普遍认可的许可使用费，则可结合案件中的侵权事实，确定许可使用费作为赔偿额，典型者如最高人民法院审结的张晶廷与衡水子牙河建筑工程有限公司、衡水华泽工程勘测设计咨询有限公司侵害发明专利权纠纷一案所作的分析。这样的思考进路，可以避免专利权人在侵权纠纷发生后，与并不存在真实交易关系的第三人订立许可使用协议，虚列高额使用费并以此谋求巨额赔偿。如果通过审理发现确实不存在被市场普遍认可的许可使用费的情况，则法官可以借鉴美国专利司法实务中提出的虚拟谈判法，综合考量多种因素来确定合理使用费，而不是简单照搬许可协议中的使用费数额。笔者认为，结合我国的具体国情，下列这些因素具有普遍适用的条件：第一，是否存在可参照的许可使用费，该使用费包括权利人收取的使用费，被许可人支付的许可费等；第二，许可的类型、期限、范围；第三，涉案专利的价值，包括专利的优势、获利的能力、市场认可度、专利对其他产品的促销能力、专利在产品利润中所占比例等；第四，侵权使用情况，侵权人利用发明的程度、范围、时间等。特别是要注意侵权情况与许可协议的条件与内容的可比性。
五、结语
知识产权侵权损害赔偿额的确定问题是世界性难题。我国司法对于破解这一难题作出了不懈的探索，积累了宝贵的经验。相较于对侵权获利如何确定业已积累的丰富规则，我国司法实务对于参照专利许可使用费作为侵权赔偿额的规则尚处于“供给不足”的状态。本文尝试在掌握相关适用专利许可使用费作为确定侵权赔偿数额的第一手素材的基础上，梳理问题，重塑规则，并透过比较法的观察视角引进美国专利司法实务关于参照许可使用费量赔所确立的规则。希望透过这样的实证性研究和比较性观察，能够为进一步丰富我国司法实务在本领域的思考奉献绵薄之力。
注 释：
[1]证据披露妨碍规则（又称举证妨碍规则）并非凭空创设，事实上该规则有坚实的法律依据为基础，举起要者包括《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”、现行商标法第六十三条“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”近年来，我国法院利用这一规则作出了若干具有重大社会影响的案件，包括广东高院审结的珠海格力电器股份有限公司与广东美的制冷设备有限公司侵害发明专利权纠纷案、广东欧铂移动通讯有限公司与深圳市星宝通电子科技有限公司等侵害商标专用权纠纷案、佛山市海天调味食品股份有限公司与佛山市高明威极调味食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，北京知产法院审结的北京握奇数据系统有限公司与恒宝股份有限公司侵害发明专利权纠纷案（北京知产法院在该案确定的判赔数额为人民币5000万，是该院成立至今判赔数额最高的专利侵权纠纷案件）。
[2]这一做法首推浙江高院，该院通过对权利信息和侵权信息进行综合评估分析的基础上，设置相应的权重指标系数和层级目标，最终引导法官行使司法裁量权来合理确定相对的赔偿额度[3]这一做法为江苏高院所倡导，该院确定赔偿额时注意以权利的市场价值作为参照，引导权利人积极运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等经济分析方法，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。同时，在涉及高额赔偿的案件中，除积极推动审计鉴定外，还根据个案需要推动财务专家作为专家诉讼辅助人参与庭审调查，为法官提供赔偿额的经济学计算方法。
[4]有学者对于许可费赔偿在司法实践中的适用进行了实证考察。其以北大法宝为数据来源进行检索，以“专利许可使用费”为关键词，以“专利权权属、侵权纠纷”为案由，对于包括最高人民法院公报、人民法院案例选、知识产权裁判文书集、北大法宝在内的11个数据库进行全文检索，得出2007年1月1日至2011年12月31日符合条件的数据共233条，其中有效数据共165条。在该165篇裁判文书中，有156篇是按照法定赔偿来酌定赔偿数额的，仅有6篇裁判文书肯定了许可费倍数赔偿。参见纪璐：《美国专利侵权损害赔偿制度及其借鉴》，南开大学2012年硕士论文，第56页。
[5]据学者考察，美国的专利诉讼案件，合理许可使用费是损害赔偿的主要形态。根据美国学者的调查，在1995年至1999年间，在专利侵权案件中专利权人获得合理许可使用费作为损害赔偿的比例为69%，2000年至2004年间为78%，而在2005年至2009年间则为80%，2011至2013年间为81%。在德国，法官在处理知识产权侵权损害赔偿时最常用的办法也是以被侵害的权利的使用费作为依据。德国法官认为这是最简洁、最易操作，也是公平、合理的赔偿方法。利用该方法，一方面，权利人无须揭露自身之商业秘密或无碍于其未能取得侵权人之商业秘密；另一方面，权利人亦免除证明所请求数额与专利所保护发明间因果关系之负担。这是德国专利侵权诉讼实务最常援用合理许可使用费的主要原因。根据德国学者研究分析，95%的专利侵权诉讼系以合理许可使用费来计算损害赔偿数额。参见蒋志培：《论知识产权侵权损害赔偿》，载赵中孚主编：《民商法理论研究》（第一辑），中国人民大学出版社1998年版[6]徐红菊：《专利许可法律问题研究》，法律出版社出版，第138页。
[7]值得一提的是，南京中院知产庭早年就曾开创出按照无形资产折旧法确定许可费损失的模式。根据南京中院的介绍，“有些专利权人自己未与他人签订过使用合同，或虽有许可合同，但提成比例的具体数额无法确定的，诉讼时如何按该标准确定赔偿数额呢？我们在审理专利侵权按键式，对于这种情况，先委托无形资产评估机关对专利权的价值进行评估，然后按其专利权的价值确定单位时间的价值，对照侵权人使用该专利的时间，扣除专利权人自己实施的比例，最后确定侵权人应支付的赔偿额。但在确定单位时间专利权价值时，应考虑专利权整个保护期间各段的价值差别，即在专利有效初期其价值相对高，而越接近后期价值要相对低一些。”参见江苏省南京市中级人民法院知识产权庭：《专利侵权案件赔偿适用的标准》，载《人民司法》（1997年第7期），第19~20页。
[8]山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第38号民事判决书。
[9]江苏省高级人民法院（2007）苏民三终字第0102号民事判决书。
[10]哈尔滨市中级人民法院（2007）哈知初字第3号民事判决书。
[11]浙江省高级人民法院（2005）浙民三终字第254号民事判决书。
[12]最高人民法院（2007）民三终字第3号民事判决书。
[13]广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第16号民事判决书。
[14]湖南省高级人民法院（2005）湘高法民三终字第58号民事判决书。
[15]曹建明主编、最高人民法院民事审判第三庭编著：《新专利法司法解释精解》，人民法院出版社2002年1月版，第103页。
[16]最高人民法院（2013）民申字第2213号民事裁定书。
[17]最高人民法院（2012）民提字第125号民事判决书。
[18][美]谢尔登.W.哈尔彭、克雷格.艾伦.纳德、肯尼思.L.波特：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆出版，第298页。
[19]State Indus。,Inc. v.Mor-Flo Indus.,883 F.2d1573,1577（Fed.Cir.1989）[20][美]J.M.穆勒；《专利法》（第3版），沈超、李华、吴晓辉、齐杨路译，知识产权出版社出版，第474页。
[21]TWM Mfg.v.Dura Corp.,789F.2d895,900（Fed.Cir.1986）负责审理该案的法官在判决中强调，“愿意谈判的被许可人/许可人方法必须灵活的用作有助于主持公道的手段”。
[22]例如Rite-Hite Corp.v.Kelley Co.,56F.3d1538,1554（Fed.Cir.1995）一案，负责审理该案的法院以全席审判的方式明确要求“将出售给零售商的每单位专利权人损失利润的估算值的50%来确定合理的许可费比率”。
[23]崔国斌：《专利法：原理与案例》（第二版），北京大学出版社出版，第866-867页。
[24]同注21，第476页。