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作者 | 卫可知
纵观《中华人民共和国商标法》（简称商标法）的全部内容，并未对许诺销售行为作出明确规定。而《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条规定，未经专利权人许可而以生产经营为目的许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵害专利权的行为。从现有的案例看，法院曾在安记食品（香港）有限公司诉赵文武侵犯注册商标专用权纠纷案中，认定许诺销售行为属于商标侵权行为，并在判决主文中直接判决被告停止许诺销售标注有相关标志的商品。1 但在实践中，对于未经商标权人许可而实施的许诺销售行为是否侵害商标权、其行为性质如何界定，仍然存在认识上的分歧。
一、关于许诺销售的两种观点
一种观点认为，作为知识产权法的两个重要分支，商标法和专利法在侵权问题上的标准应当是一致的。虽然商标法没有像专利法那样直接规定许诺销售行为属于侵害商标权的行为，但是，参照专利法的规定，应当将未经商标权人许可的许诺销售行为作为侵权行为予以处理。与此类似的是，在未经商标权人许可而实施的进口行为是否侵权问题上，也有类似的观点，即考虑到专利法已将未经许可而为生产经营目的实施的进口行为规定为侵权行为，则基于同一解释规则，也应当将此类未经商标权人许可而实施的进口行为认定为侵害商标权的行为，不能因为商标法未明确规定而将其排除在侵权行为范畴之外。2
另一种观点认为，商标法的问题仍然要从商标法的原理和规则出发，不能简单套用专利法的规定，不能因为专利法规定了许诺销售属于侵权行为，就直接认定未经商标权人许可的许诺销售行为也属于侵害商标权的行为。虽然商标法并未就许诺销售行为作出明确规定，但商标法已经对商标权的保护作出了较为全面的规定，根据行为的具体内容，许诺销售行为的性质在商标法上是能够有准确定位的。在很多情况下，未经商标权人许可而实施的许诺销售行为，是足以被认定为侵害商标权行为的。但在侵权行为性质的界定上，不能仅仅以未经许可而“许诺销售”为由即认定其为侵害商标权的行为，而是应当将其归入到商标法既有的侵权行为类型之中。
笔者赞同第二种观点。虽然不宜以两部法律相互独立而不能以专利法的规定直接适用于商标法为由，直接否定第一种观点的结论，但考察专利法对许诺销售的规定可知，专利法将许诺销售规定为侵权行为，其目的在于“尽早制止对专利产品的违法商业交易，防止未经许可而制造、进口的专利产品的扩散”3 ，但是，由于专利法对于制造、使用、销售等行为有着清晰的界定，许诺销售行为不能被涵盖于其他行为中，因此，专利法将许诺销售与制造、使用、销售、进口四种行为并列，作为单独构成侵犯专利权的行为之一，其成立与否并不取决于行为人实施同时或者随后还进行了其他侵权行为。
商标法在规定侵害商标权的行为类型时，虽然强调的是未经商标权人许可的商标使用行为和销售侵犯商标权的商品的行为，但是，由于商标法第四十八条已经明确规定了“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，因此，在许诺销售行为已经能够为商标法中的商标使用行为所涵盖的情况下，专利法规定许诺销售为专利侵权行为独立类型的立法目的在商标法框架下已经完全能够实现，再增列一种独立侵权行为类型明显已无必要。
二、网络环境中的许诺销售
虽然通过上述的分析，对于许诺销售行为的性质可以有一个大概的认识，但是，由于网络环境有其自身的特点，当许诺销售行为与计算机网络相结合时，一些原本清晰的问题又会变得模糊。因此，本文结合网络环境，分析一下相关行为的性质。
如果市场经营者在其网站上销售自己享有商标权的商品，当然不会涉及到本文所要讨论的许诺销售是否侵权的问题。需要讨论的问题是，经营者在网站上展示、推广他人享有商标权的商品但实际上并未销售该商品时，是否侵害他人的商标权？在经营者获得商标权人授权的情况下，相关行为当然不涉及侵权问题。但如果经营者未经商标权人许可而自行在其网站上使用了商标权人的商标从事许诺销售行为，商标权人是否有权予以制止并要求该经营者承担相应的侵权责任？
在北京航天凯撒国际投资管理有限公司诉吉林省长垣管业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，被告未经作为商标权人的原告的许可，在其网站上使用了原告的商标在相关核定使用商品上进行了展示宣传，但被告从未实际销售过使用原告商标的商品。针对原告请求被告停止生产、销售、宣传侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，一审法院认为，被告在其经营的网站上在原告生产及销售的商品上使用与原告注册商标相同的商标，构成对原告注册商标专用权的侵害。因此，在被告已删除网页相关内容且原告撤回停止侵权的诉讼请求的情况下，一审法院依照商标法第五十七条第（一）项之规定，判决被告赔偿原告经济损失5万元。4 但二审法院认为，根据原告的诉讼请求，因被告并未从事涉案商品的制造行为，因此，原告有关被告实施了被诉侵权商品的生产行为的指控不能成立，被告并未违反商标法第五十七条第（一）项的规定。而销售侵犯注册商标专用权的商品的行为的前提是该商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品。
本案中，被告仅仅实施了许诺销售行为而并未实际销售相关商品，就其许诺销售而言，应当包括两种情形：一种是销售的是原告的或原告授权的商品，这显然不属于侵害原告商标权的行为；另一种是销售的是他人生产的假冒原告注册商标专用权的商品，针对这种情形，原告应当证明该销售的商品是未经授权的侵权商品，但由于销售行为尚未实际发生而原告无从举证，因而也就不能认定被告在其网站上许诺销售的商品就是侵害原告注册商标专用权的商品，被告的行为当然也就不属于商标法第五十七条第（三）项规定的侵权行为。据此，二审法院判决撤销了一审判决，改判驳回原告的全部诉讼请求。5
分析上述一、二审法院的论证过程不难发现，一审法院认定被告侵权的原因在于其认为被告的行为属于商标法第五十七条第（一）项规定的未经许可而在相同商品上使用他人相同商标的侵权行为。二审法院虽然引入了许诺销售的概念，并认为被告的行为不属于商标法第五十七条第（三）项规定的销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为，但却在这一论述过程中忽略了一个十分重要的问题，即除了在商品实物上使用商标标志的行为属于商标使用行为外，商标法第四十八条规定的广告宣传、展览等行为也应当被认定为商标使用行为。从“诉审一致”的原则出发，法院应当对原告就被告的宣传行为而提出的赔偿损失的诉讼请求予以回应。所以，在案件的处理过程中，还是要注意不能受许诺销售表象的影响而忽略了行为的根本属性。
综上，未经商标权人许可而自行在网站上使用其商标从事许诺销售行为的，商标权人有权依照商标法第四十八条、第五十七条第（一）项的规定提起诉讼，并在法律规定的情形下主张损害赔偿。
也许简单地说未经许可的许诺销售行为侵害他人注册商标专用权不太好理解，但如果考虑一下“售前混淆”的相关理论6 和案例7 ，相关结论可能就比较好接受了。这一点在网络环境中尤为重要，因为网络的虚拟环境使相关公众很难身临其境地去考察广告宣传等许诺销售行为的真实性，如果允许他人在网站上使用别人的商标进行广告宣传而不实际销售商标权人的商品，其行为的实质是在借用他人的商誉为自己谋取市场竞争优势，这将极大地损害商标权人的合法权益。此前，法院将把他人注册商标作为竞价排名搜索关键词的行为作为不正当竞争行为而非作为商标侵权行为对待，理由主要在于该商标标志是在计算机系统内部使用，并未直接作为商业标志向公众展示，因而未作为商标使用行为予以对待。8
但是，一方面，反不正当竞争法与商标法之间的特殊关系决定了对于那些固化了的不正当竞争行为完全可以纳入到商标法的框架下予以类型化处理，另一方面，商标法第四十八条中的“其他商业活动”的范畴也是十分宽泛的，可以将购买竞价排名关键词的行为作为前述的商业活动予以规制，因此，随着实践的发展，完全可以也应当把将他人注册商标作为竞价排名搜索关键词使用的行为认定为商标侵权行为。最新的司法实践也的确出现了采纳此种观点的案例9 ，其道理与许诺销售问题也是基本一致的。
当然，这里还需要强调的是，并不是所有的以广告宣传、展览形式出现的许诺销售行为都构成商标侵权行为，如果行为人实际上最终销售了商标权人的商品或者经商标权人授权的商品，相应的许诺销售行为在性质上就应当被作为实际销售行为的一个准备环节予以对待，该许诺销售行为也应当被之后的销售行为所吸收。即使行为人的销售行为未经商标权人授权，但如果所售商品的确来源于商标权人或其授权销售的主体，基于商标权权利用尽原则，行为人相应的销售行为和许诺销售行为也不应被认定为侵权行为。
注释
1 参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第1077号民事判决书。
2 参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第78号民事判决书。
3 尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第145页。
4 参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第25961号民事判决书。
5 参见北京知识产权法院（2016）京73民终934号民事判决书。
6 参见黄晖著：《商标法》，法律出版社2016年第2版，第117-118页。
7 参见天津市高级人民法院（2012）津高民三终字第3号民事判决书。
8 参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第1620号民事判决书。
9 参见北京市高级人民法院（2016）京民终291号民事判决书、最高人民法院（2016）最高法民申3517号民事裁定书。