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文/赵千喜 武汉市中级人民法院法官
2013年修订的商标法第六十三条第二款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。” 商标法的上述修订内容在专利法和著作权法修订草案中被继续吸收援用，著作权法修订草案（送审稿）第七十六条第四款规定和专利法修订草案（送审稿）第六十八条第三款也都作了类似规定。从提高知识产权侵权赔偿数额判赔准确性，制止侵权人通过拒不举证规避侵权民事赔偿责任的角度考虑，在知识产权立法中增加有关侵权人举证妨碍的规定，无疑具有积极意义。但法律规定所意图达到的良好目的，需要通过公正、科学的程序机制以及具体的司法裁判活动才能实现。在此，笔者拟就人民法院责令侵权人提供侵权账簿、资料时可能存在的问题作如下探讨。
一、人民法院责令侵权人提供账簿资料的前提条件
以商标法的规定为例，人民法院责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料的前提条件至少有两项，其一为权利人已经尽力举证，其二为相关账簿、资料主要由侵权人所掌握。就第一项条件而言，由于知识产权侵权民事诉讼中当事人身份情况、所涉知识产权权利类型及被诉侵权行为的表现形态等千差万别，很难从正面对权利人是否已尽力举证划出具体明晰的判断标准，需要法官依个案情况来判断。从司法经验看，由于权利人的经营获利与侵权人的行为之间并不存在着必然的负向关系，且权利人并不必然存在许可他人使用自身知识产权的情形，一般不能以权利人未就侵权所受损失或许可费情况进行举证而拒绝要求侵权人提供账簿、资料。而在是否就侵权人的获利情况举证方面，则可以对权利人作出一定的要求。如果权利人完全怠于就侵权人的获利进行举证或者无法就不能对侵权人获利举证的原因加以合理说明，则不具备该第一项条件。当然，考虑到权利人获取侵权人获利证据存在的困难，在常规的制造、销售产品侵权案件中，如权利人已依循正常的取证手段，就侵权人经营规模以及被诉侵权产品的价格、销售渠道、地域范围等进行了调查并举证，可以认定权利人已就确定损害赔偿数额尽力举证。
就第二项条件而言，在未有司法解释作出明确规定之前，也需要法官根据具体案情和司法经验来判断与侵权行为相关的账簿、资料是否主要由侵权人掌握。结合过往的实践经验，以下情形下可以推定侵权人掌握该等资料：1、侵权人为具有一般纳税人资格的企业。根据我国税收管理规定，具有一般纳税人资格的企业应按照国家统一的会计制度规定设置账簿，根据合法、有效凭证核算并能够提供准确税务资料。因此，在有证据显示该类企业实施了制造或销售侵权产品的行为时，要求其提供与侵权行为相关的账簿资料自然合法有据。2、与侵权行为相关的直接证据显示侵权人应保留有制造或销售侵权产品的管理系统或台账。对此可通过被诉侵权产品上标注的生产信息、侵权产品的销售单据形式等判断。如侵权人生产的被诉侵权产品标注有完整的产品生产执行标准、生产批次代码、生产日期等信息，或者侵权人销售被诉侵权产品时提供的单据为有交易序列号的机打单据等情形，可以认定侵权人掌握有完整的与侵权行为相关的账簿资料。3、侵权产品系通过第三方网络交易平台或APP应用程序等方式销售。因该类线上交易方式在销售发生时会生成相应的销售数据信息，要求侵权人提供与被诉侵权产品相关的销售数据信息资料自不为过。当然，对于实践中多发的终端销售者销售侵权产品案件，因该类侵权人通常属于小规模纳税人甚至是未办理营业登记的个人，不可能建立完备的财务账册体系，一般不宜强行要求其提供与侵权相关的账簿、资料。
应予注意的是，专利法修订草案第六十八条第三款对人民法院要求侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料还附加了一项条件，即“人民法院认定侵犯专利权行为成立后”，也即是说还将侵权成立作为要求侵权人提供账簿资料的前提条件之一。从司法程序上分析，要求侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料显然是人民法院诉讼过程中实施的行为，而在审判程序尚未结束的情况下即认定侵权行为成立并要求侵权人提供于己不利的证据，不仅与判决书送达前不预先明示案件处理结果的司法原则相悖，也有可能遭致侵权人的质疑反对。相较之下，商标法以及著作权法修订草案未将侵权行为成立作为责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料的前提条件更为可取。
二、人民法院责令侵权人提供账簿资料的时间节点
按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“民诉法司法解释”）第九十七条的规定，人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。但就人民法院是在审理前的准备阶段还是在后续的侵权调查阶段要求侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料，缺乏明确的结论。实践中，由于损害赔偿是知识产权侵权诉讼中排序最后的实体问题，在权利归属、侵权比对等先决性问题未解决的情况下，人民法院通常不会在首次确定举证期限时即指明要求被诉侵权人就与侵权行为相关的账簿资料进行举证。当然，随着诉讼进程的推进，有关损害赔偿问题会在在法庭调查行将结束阶段凸显，如果此时责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，直接结果是正在进行的庭审需中止而待侵权人提交相关账簿资料后再行开庭，导致案件程序延宕并增加诉讼成本。如果简单地将责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料的时间调整为送达起诉状副本和举证通知书阶段，也有不妥。因为在未对诉讼双方主体资格是否适格、权利人的权利是否稳定有效（专利案件）、被诉侵权人的行为是否构成侵权等问题进行调查的情况下，要求被诉侵权人提交与侵权行为相关的账簿资料，似有操之过急之嫌，也可能引起被诉侵权人对法院公正司法的不信任感。
对于上述两难问题，笔者认为，首先，应准确把握责令侵权人提供账簿资料的条件，避免不必要或不恰当的使用。对于当事人已就权利人损失、侵权人获利或者合理许可使用费标准进行举证的案件以及日常多发的个体经营者销售侵权产品的案件，均没有太大必要责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料。责令侵权人提供账簿资料主要应针对被诉侵权人为具有一般纳税人资格且该行为人直接实施了制造、销售侵权产品的案件，或者权利人所举证据显示该侵权人客观上确实持有与侵权行为相关的账簿、资料的案件；其次，对于权利稳定而侵权可能性较大的案件，人民法院可以依权利人的申请，在向侵权人首次送达举证通知书时即要求其提交与侵权行为相关的账簿资料。如权利人在起诉前已尽力调查而与侵权行为相关的账簿资料确实主要由侵权人持有，其可以在起诉时一并向法院递交请求法院责令侵权人提交账簿资料的申请。应注意的是，因知识产权民事侵权案件主要涉及权利人的私人权益问题，人法院应遵守客观中立的司法立场，不宜主动要求侵权人提交与侵权行为相关的账簿资料。同时，在处理权利人递交的申请时，虽不宜将侵权成立作为责令侵权人提交账簿资料的条件，但考虑到举证妨碍措施施行的必要性和实际功用，人民法院可以要求权利人在申请中就主张权利的法律状态、侵权比对等作出清楚完整的说明，以便于法院尽快作出决定；再次，对于剩余的极少数权利不稳定、侵权与否较难判断的案件，可以依循正常的审理程序，待权利归属、侵权比对及抗辩等问题调查结束之后再要求被诉侵权人提交与侵权行为相关的账簿资料，之后再行开庭审理或者由当事双方在庭审结束后针对侵权人提供的账簿资料发表专门的质证意见。
三、人民法院对侵权人提交的账簿资料的审查及应用
在目前的知识产权侵权民事诉讼中，侵权人主动提供或按法院要求提供账簿资料的情况还不多见，但也有不少法院开始尝试要求去侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料。而对很少接触账簿资料、习惯于按法定赔偿规定判赔的法官而言，从侵权人提交的账簿资料中核实清楚侵权获利情况却并非易事，有很多细致而又复杂的问题需要加以注意。
其一，侵权人提供的账簿资料记载与侵权产品之间可能并不存在着清楚明晰的对应关系。撇开侵权人提交的账簿资料的真实性不论，如若侵权人提交的账簿资料标注的产品名称、规格型号等与被控侵权产品名称、型号完全一致，根据侵权人提供的账簿资料来核实计算侵权产品的生产、销售总计价额等问题不大。但如果侵权人提供的账簿资料中记载有多种产品（含不同规格型号）的销售数量和金额等，而被控侵权产品仅系其中一种产品或某一规格型号的产品，此时能否一概将账簿中与被控侵权产品名称或规格型号不同的记录均排除在侵权损害赔偿计算之外，似有争议。从侵权人立场来讲，在权利人系就单个产品提起侵权诉讼时，有关侵权损害赔偿的计算也应局限在权利人举证侵权的产品范围之内，超出权利人举证侵权之外的其他产品，包括名称、规格型号不同的产品，均不应纳入侵权损害赔偿计算范围。但从权利人维权角度分析，如果仅仅因产品名称或规格型号上的差异而将账簿中的相关记录排除在侵权损害赔偿计算之列，有可能造成权利人最终索赔金额甚微或者需就多种不同名称或规格型号的产品逐一提起侵权诉讼的结果。更为复杂的情形是，在侵权人提交的账簿资料只有关于某类产品的笼统记载而未按产品的具体名称、规格型号作分类记录，侵权人主张只有部分销量涉及侵权产品时，法院还得面临是否需就此进行更深入调查的问题。
其二，依据侵权人提供的账簿资料计算侵权获利需解决资料是否齐备、核算方法是否准确等问题。立法虽确立了人民法院可以责令侵权人提交与侵权相关账簿资料的制度，但有关侵权人获利的具体核算则完全依赖于人民法院审查后的判断。即使是普通的销售产品侵权案件，侵权人提供的账簿资料能全面、清楚记载侵权产品进货成本及销售收入的情况殊为少见，更多的情况是账簿资料不连续、记载数据有遗漏缺失。而在制造产品侵权案件中，有关侵权人获利的计算则更为复杂。纵使侵权人能提供与侵权产品相关的全部账簿资料，按照一般的财务核算要求，在计算侵权人制造销售侵权产品的获利时，需要从侵权产品的销售收入中核减相关的生产成本，包括直接材料、直接人工和制造费用等。而法官作为非财务领域的专业人士，要想从大堆账簿资料中确定侵权人的获利势必需要借助专业会计机构的工作才行。
因此，在侵权人按法院指令要求提供相关账簿资料后，人民法院需对有关账簿资料进行仔细审查，而不可习惯性地按照法定赔偿的方法确定赔偿数额。具体言之，在侵权人实施的是销售侵权产品的行为时，人民法院在组织双方对账簿资料的真实性和关联性进行质证后，可以依循如下原则进行审查处理：1、侵权人提交的账簿资料齐全、连续，所载内容与被控侵权产品的名称、规格型号相对应的，可以按照侵权人在权利人指控侵权期间销售侵权产品的收入减去侵权产品进货成本后的差额计算其侵权获利（销售收入－进货成本=侵权获利）。权利人仅以侵权人提交的凭证为单方制作但未能提出充足理由否认账簿资料记载真实性的，对权利人的主张不应予以支持，否则将使已按法院要求提供账簿资料的侵权人承担过多的不利益；2、侵权人提交了与侵权行为相关的账簿资料，但有关账簿资料不连续、齐备的，应责令侵权人说明原因。侵权人能够做出合理解释说明的，对缺少账簿资料记载的部分可以参酌既有证据反映的获利情况进行推算；侵权人不能做出合理解释的，则可以参酌权利人意见以及侵权人已举证证据，就未有账簿资料佐证查实的部分作不利于侵权人的推算；3、侵权人提交了与侵权行为相关的销售账簿资料，但侵权产品进货、销货和存货项目资料有缺漏，导致无法准确核算侵权获利的，可以根据查实的侵权产品销货数量和价格并参考权利人有关侵权产品利润率或进货成本的主张确定侵权人的获利；4、侵权人提交了与侵权行为相关的账簿资料，但主张与侵权产品有关的销货数量或价款中还包括非侵权产品在内，人民法院也应要求侵权人予以说明。侵权人能够就此进行说明并证实其他产品并非侵权产品的，应将非侵权产品的相应数量或价款剔除在侵权损害赔偿计算之列。如侵权人主张应予剔除的其他产品与侵权产品相比仅是在商品名称记载或者规格、型号上有不同，则原则上不应予以剔除，除非权利人起诉时明确将其侵权损害赔偿的请求范围限于特定名称或规格、型号的产品。
较之根据账簿资料计算侵权人销售侵权产品的获利而言，通过账簿资料计算侵权人制造侵权产品的获利则更为困难。如侵权人提供的账簿资料只有侵权产品的对外销售收入数据而缺少生产成本数据，人民法院可以向侵权人释明，侵权人拒不提供生产成本数据或者不能就相关成本构成作出合理解释的，可以参考权利人有关侵权产品利润率或制造成本的主张确定侵权人的获利，或者根据公开渠道获得的相关财务数据对侵权人的侵权营业利润进行审计后确定侵权赔偿数额。如果侵权人按法院要求提交了与侵权行为相关的账簿资料，包括生产成本和销售收入方面的台账及凭证资料，可以先由双方当事人据此核算侵权获利；双方不能就侵权获利核算达成一致意见的，可以考虑委托有司法会计鉴定资格的机构进行司法审计。在委托审计时，人民法院应确定好委托审计所针对的产品项目、计算期间等事项，以免司法审计不当超出或限缩侵权损害赔偿的范围。考虑到举证责任分配的公平性，如侵权人已提供司法审计必需的资料而权利人不预付审计费用，导致无法通过专业的司法审计方式计算侵权人获利，人民法院原则上宜根据侵权人举证及计算情况确定有关侵权获利。如果系因侵权人不配合提供账簿资料导致司法审计不能进行，则返归由侵权人负担相应的不利后果，人民法院可以参酌权利人意见以及侵权人已举证证据，就有关侵权获利情况作不利于侵权人的推算。
四、人民法院责令侵权人提供账簿资料时需注意的其他问题
在责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料时，除了要准确把握该制度应用的前提条件和时间节点外，还有以下几个相关联的问题要加以注意。
其一，不能将责令侵权人提供账簿资料与权利人提出的调查取证申请相混同。在知识产权侵权诉讼中，也有不少权利人会向人民法院提出申请，请求人民法院到税务机关或者侵权人的客户处调取与侵权产品有关的销售发票或资料。那可否因立法规定了人民法院可以责令侵权人提交与侵权行为相关的账簿资料而否定权利人的调查取证申请呢？笔者认为两者虽然都与确定侵权损害赔偿的事实有关，但两者的适用条件和针对对象各有不同，不能相互替代。人民法院在特定条件下责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料，属于法律规定的举证妨碍制度，相关规定亦可见于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，其着眼点在于对持有证据而拒不提交的当事人克以不利益。而根据民诉法司法解释第九十四条的规定，有关调查取证限于证据由国家有关部门保存，涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私以及当事人因客观原因不能自行收集等情形，其着眼点在于解决当事人调查取证能力不足的问题。因此，对权利人提出的调查取证申请，人民法院仍应按照当事人申请法院调查取证规定予以处理。不论调查取证是否取得相关证据，均不妨碍人民法院在诉讼程序中按规定责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料。同时，人民法院通过调查取证程序取得证据相较侵权人自行提交的证据而言更加具有真实性，可以用于辅助甄别侵权人提交的账簿资料的真实性与完备性。
其二，不能将侵权人提供部分账簿资料与拒绝提供、提供虚假账簿资料的法律后果相等同。在侵权人能提供与侵权行为相关的全部账簿资料时，根据侵权人提供的账簿资料来计算其侵权获利自不待言。如若侵权人仅能提供指控侵权期间的部分账簿资料，或者仅能提供与侵权产品生产或销售活动有关的部分数据资料，导致侵权获利不能全面核实清楚时，可否直接参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额？对此，笔者认为，侵权人不能完整提供账簿资料与拒绝提供、提供虚假账簿资料在行为性质上具有区别，在能够确认相关账簿资料真实性时，不宜直接参考权利人的主张和提供的证据判定侵权赔偿数额。为使侵权损害赔偿数额更接近客观实际并符合公允原则，应将侵权人提供的该部分账簿资料纳入侵权损害赔偿考虑因素之内。在权利人未举出其他更为有利证据时，对侵权人账簿资料记载时间或项目上有缺遗漏失的，可以参酌现有账簿资料记载的单位时间内最高销售收入或最低成本作为相应的替代计算数值，或者按对权利人有利的原则选择行业内的数据作为替代计算数值。
其三，不能主动将侵权人提供的账簿资料作为侵权人是否应承担侵权责任的依据。根据商标法以及专利法修订草案、著作权法修订草案的立法规定，人民法院责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料应出于“确定损害赔偿”的目的，而不能出于确定侵权是否成立的目的。如证明侵权行为存在的证据确实有毁损、灭失的风险，可以由权利人通过申请人民法院采取证据保全措施的路径加以解决。此外，也有部分侵权人为避免被法院推定为拒不提供全面的账簿资料，不加区分地将所有账簿资料均向人民法院提交。在这些账簿资料中很有可能包含有权利人未曾主张或发现的侵权行为，对此该如何处置，实践中有不同的做法。曾有法院在权利人未主张和发现的情况下，将网络平台服务提供商提交的账簿资料记载其在侵权商品链接删除后仍有类似商品销售为由，判令网络平台服务提供商对用户之后的侵权行为承担连带责任。对此，笔者认为，如侵权人提交的账簿资料显示其还有其他未曾发现的侵权行为，在权利人未曾主张或举证的情况下，人民法院不宜主动将该账簿资料作为其应承担侵权责任的依据，否则有违民事诉讼不告不理的原则。对于账簿资料中其他涉嫌侵权的记录，如超出本案侵权诉讼范畴，或属于另外的诉因，可以由权利人另行主张，人民法院不宜在案件中一并裁判。
五、结语
可以预见，随着举证妨碍措施在知识产权民事侵权诉讼中的深入贯彻，有关侵权人拒不提交与侵权行为相关账簿资料的情况将有所改观，知识产权侵权损害赔偿问题必将向着更深入、更细致和更专业的方向发展。法官需要在具体的司法审判工作中，恰当把握责令侵权人提供账簿资料的时机和条件，同时妥善地根据侵权人提供账簿资料的情况确定侵权损害赔偿数额，不断提高知识产权民事侵权判赔工作的透明度和可信度。