合肥知识产权律师网
——以沈某等人假冒注册商标罪案为例
作者：侯娟娟 律师 北京路盛（上海）律师事务所
来源：《中国知识产权》杂志总第129期
关键词：假冒注册商标；被害人陈述；鉴定意见
笔者认为，商标权利人对涉案商品真伪辨别而形成的相关证明文件属证据种类中的被害人陈述，不能以商标权利人与本案存在利害关系及不具有鉴定机构的法定鉴定资质为由，否定其证据效力。
在假冒注册商标刑事犯罪案件的司法实践中，通常由商标权利人或其委托机构对涉案商品是否为假冒其注册商标的商品进行鉴定，并出具相应的证明文件。商标权利人出具的证明文件的证据属性及证据效力在实践中容易存在争议和分歧。本文将结合笔者担任被害人诉讼代理人的沈某等人假冒注册商标罪案进行阐述。笔者认为，商标权利人对涉案商品真伪辨别而形成的相关证明文件，属证据种类中的被害人陈述，不能以商标权利人与本案存在利害关系及不具有鉴定机构的法定鉴定资质为由，否定其证据效力。
基本案情
公诉机关指控被告人沈某、杜某某向周某购买假冒某知名运动品牌商标标识，组织工人生产假冒A商标的运动产品，沈某等人涉案非法经营数额共计近200万元。2016年5月，一审法院判决沈某等四人构成假冒注册商标罪等罪。沈某、杜某某不服一审判决，提起上诉。其一审辩护意见以及上诉理由包括：出具鉴定意见的外国企业职工是权利人的代理人，有商业利害关系，且其不具有鉴定资质，出具的鉴定意见不具有法律效力。本案应由具有鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见，鉴定涉案商品真伪。二审法院经审理后驳回沈某等人的上诉，维持了原判。
法院裁判
一审法院认为，商标权利人或其委托人对自己的注册商标及商标标识最为熟悉，对产品的防伪秘密点最为了解，对自己的产品具有完备的鉴别能力，可以对涉案商品是否为本公司生产进行判断。商标权利人或其委托人在证明商品真伪方面具有无法替代的价值，且已提了营业执照、商标注册证等，加之被告人亦无相反证据予以推翻，综合全案事实和其他证据，可以采纳商标权利人或其委托人出具的被控侵权产品的鉴定意见。
笔者作为被害人的诉讼代理人在本案二审审理过程中提出，商标权利人就涉案商品真伪出具的相关证明文件属于被害人陈述而非鉴定意见，应采纳为定案依据。二审法院最终采纳了笔者的代理意见，驳回了被告人的上诉，维持了一审判决。二审法院认为，涉案商标系在中国境内依法注册的商标，且在商标注册有效期内。商标权利人出具的鉴定文本应属于被害人陈述而非刑事诉讼证据中的鉴定意见，其内容为被害单位的辨认。除上述鉴定文本外，相关证人证言及被告人的有罪供述，均能证实被告人生产、销售假冒商品的事实。一审法院对涉案相关鉴定函予以采纳正确，以假冒注册商标罪对沈某等进行定罪处罚，定性准确。
评析
关于商标权利人就涉案商品真伪出具的相关证明文件是否应被采纳为定案证据的问题，在司法实践中屡有争议。本案一审和二审法院就相关证明文件的证据种类及其与案件的关联性作出了分析和定性，对同类案件的处理具有较高的参考价值。现作如下具体分析：
一、商标权利人就涉案商品真伪出具的相关证明文件属于证据种类中的被害人陈述
刑事诉讼中的被害人一般是指犯罪行为直接侵害的对象。被害人包括自然人和单位。在我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，侵犯注册商标专用权的刑事犯罪罪名包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等。该等罪名侵犯的客体为商标权利人合法的注册商标专用权及国家商标管理秩序。商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中处于被害人地位。
在相关案件中，应公安机关的办案要求，商标权利人需要对涉案商品进行鉴别，确实其是否为假冒其注册商标的商品，并出具相关证明文件。这类证明文件没有固定的称谓。在商标侵权案件及侵犯商标权刑事犯罪案件中，出具文件的权利人或办案单位将这类证明文件统称为“鉴定结论”“鉴定证明”或者“鉴定意见”等。由于其称谓上与刑诉法第48条规定的“鉴定意见”近似，因此司法实践中存在一些混淆概念的情况。
刑事诉讼证据中的“鉴定意见”，是指在刑事诉讼活动中由国家认可的、有鉴定资质的鉴定机构对案件涉及的专门性问题进行检验、鉴别所形成的意见。所谓被害人陈述，是指被害人就其遭受犯罪行为侵害的事实以及有关犯罪分子的情况向司法机关所作的陈述。商标权利人出具的证明文件，无论其名称如何，其内容为被害人对案件有关事实的说明，符合被害人陈述这一证据形式的特征，其并非法定鉴定机构就与案件有关的专业性问题提供的意见和结论，不符合鉴定意见这一证据的特征。因此，商标权利人出具的证明文件不存在不具备鉴定资质或因存在利害关系而影响证明力的问题。
二、商标权利人就商品真伪出具的相关证明文件的证据效力有充分法律依据
首先，商标权利人或其委托人就涉案商品真伪出具的相关证明文件具有不可替代的地位。刑法第213条关于假冒注册商标罪的罪状描述为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为”。行为人使用商标的行为是否经过注册商标所有人许可，需要由商标权利人或其委托人作出判断，其他任何鉴定机构均无法对其作出权威判断。商标是区分商品或服务来源的标志，权利人对自己的注册商标及商品具有不为他人所知悉的防伪技术或者特殊的鉴别方法，属于权利人的商业秘密，其他任何司法鉴定机构无法悉数掌握商品真伪的鉴别方法，实践中也没有这类鉴定机构。因此，商标权利人就商品真伪出具的相关证明文件最具有权威性和不可替代性。
其次，相关法规和规范性文件亦确认了商标权利人及其委托人就涉案商品真伪出具的相关证明文件具有证据效力。1997年国家工商行政管理总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》明确，“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”。2008年国家工商行政管理总局商标局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标真伪问题的批复》提到，“商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标是商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信”。本案中商标权利人的代理人就涉案商品出具的真伪证明文件与该案其他证据能相互印证、构成完整的证据链，应予以采信。
有观点认为，国家工商行政管理总局商标局的相关规定不应在刑事案件中适用，理由是该相关规定仅适用于认定商标侵权的民事责任和行政责任，不能适用于认定假冒注册商标的刑事责任。笔者认为，此处并非主张适用商标局的相关规定认定被告人的刑事责任，而仅针对涉案商品是否为假冒商品这一客观事实的认定。无论是认定商标侵权的民事责任、行政责任，还是认定假冒注册商标罪的刑事责任，都首先要解决“涉案商品是否为假冒”的问题。如涉案商品被认定为假冒，即可发生行为人商标侵权的民事责任和行政责任；如果假冒商品金额进一步达到法定标准，行为人即可构成假冒注册商标罪。而认定“涉案商品是否假冒”的标准和依据，包括是否采纳商标权利人的真伪证明文件，在商标民事责任、商标行政责任及侵犯商标权刑事犯罪的认定中，应当是一致的。