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作者 | 陈洋 深圳市中级人民法院法官
随着我国产业结构的调整与升级、科学技术的迅猛发展、民营企业自我品牌意识的觉醒，我国渐渐的从改革开放三十多年来依靠涉外定牌加工即OEM模式的“世界工厂”逐步转变为自营企业国内制造产品、出口国外销售的商业模式。在这种模式下，自营出口企业在其网站上使用他人商标的行为是否为“商标使用”、是否会使相关公众产生“混淆可能性”、是否会给商标权人带来“实质性损害”，都是值得探讨的问题。本文主要以“奥盟思”案1 为视角，对“奥盟思”案提出的在互联网环境下，网站的“商标使用”的行为界限进行解读，以期抛砖引玉，引发更深入探讨，寻求并确立更科学合理的司法裁判标准。
基本案情
原告施某是第6931014号商标“ALLMAX”的商标权人，该商标核定使用商品为第9类，包括电弧切削装置、电弧焊接设备、电焊接器具、电焊设备、电解装置等。被告奥盟思公司在其网站上刊载了逆变焊机产品（共有8个系列）的图文介绍，上述产品的机身中均有“ALLMAX”标识。原告施某以此认为被告奥盟思公司侵犯了其商标专用权，向法院提起诉讼，要求被告依法应停止侵权并赔偿其经济损失及维权合理费用。原告还向法院提交了其与案外人傲胜公司于2015年5月20日签订的《商标许可使用合同》，证明其近三年许可他人使用商标的状况和当年商标使用费用20万元，但该使用费用的支付情况无证据证明。被告奥盟思公司提交了其法定代表人刘雁淦于2007年1月25日在香港成立奥盟实业（香港）有限公司的营业执照信息，显示该香港公司的英文名称为ALLMAX INDUSTRY(HK) LIMITED。双方当事人均确认被告奥盟思公司生产的涉案产品均销往国外，不在中国大陆地区销售，原告施某在中国大陆地区无法购买到涉案产品。
一审法院认为，奥盟思公司在其网站上有逆变焊机产品（共有8个系列）的图文介绍，上述产品的机身中均有“ALLMAX”标识；该逆变焊机产品涵盖在第6931014号商标“ALLMAX”的注册商标核定使用商品范围内，因此，被告系在同一种商品上使用了与原告注册商标相同的商标，上述行为未经原告许可，因此属商标侵权行为，被告应立即停止侵害原告商标专用权的行为。奥盟思公司辩称其对于“ALLMAX”标识享有在先利益，一审法院不予采信。原告诉请要求赔偿经济损失人民币100000元，考虑到涉案的上述被告产品已全部销售到国外，对原告在我国境内取得的商标权造成的损害范围极其有限，且上述“ALLMAX”商标与被告关联公司的英文企业名称亦有一定联系，被告侵权的主观恶性较小，因此酌定赔偿人民币20000元。
一审宣判之后，奥盟思公司不服，以一审法院认定上诉人对“ALLMAX”商标不具有在先权利属于事实认定错误；上诉人产品全部销往国外，不适用中国《商标法》；被上诉人自“ALLMAX”商标注册后直至开庭前没有实际使用过该商标为由提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人施某的全部诉讼请求。
二审过程中，被上诉人施某向二审法院提交了傲胜公司和杉迪公司签订的两份《购销合同》及两张送货单，证明傲胜公司向杉迪公司共出售了“ALLMAX”品牌焊机二十台，以此证明涉案“ALLMAX”商标的近三年使用状况。2 并向二审法院提交了新的电子证据固化报告，该报告显示，在Google搜索页面的地址栏内输入www.allmaxchina.com，进入上诉人奥盟思公司的全英文公司网站，该网站上显示有逆变焊机的图文介绍，上述产品的机身上均有“ALLMAX”标识。上诉人奥盟思公司向二审法院提交了与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司签订的服务合同及相应的收据和发票，以此证明奥盟思公司最早于2007年8月18日开始即对“ALLMAX”产品进行了网上宣传。3
经审理，二审法院认为，关于上诉人奥盟思公司是否侵犯了被上诉人施某的注册商标专用权。本案中被上诉人施某确认上诉人奥盟思公司制造的产品均销往国外，不在中国大陆地区进行销售，那么上诉人奥盟思公司制造、销售标有涉案商标标识的产品的行为，并不会造成中国大陆地区的相关公众对上诉人奥盟思公司全部向国外提供的产品和被上诉人施某在中国大陆地区提供的产品的来源产生混淆和误认，故不会侵犯被上诉人施某依照我国商标法在我国大陆地区享有的商标权。故二审法院对被上诉人施某指控上诉人奥盟思公司侵犯其商标权的主张不予支持，对一审法院的法律适用错误予以纠正。
同时，被上诉人施某二审主张上诉人奥盟思公司在其公司英文网站上宣传标有涉案商标标识的产品，侵犯了其商标权。二审法院认为，被上诉人施某通过登陆谷歌浏览器搜索页面，在搜索栏内输入了上诉人奥盟思公司所有并经营的网址，进入到了上诉人奥盟思公司的纯英文网站。虽然相关公众可以在中国大陆地区登陆该网站并获取上诉人奥盟思公司刊载的标有“ALLMAX”的涉案产品信息，但是上诉人奥盟思公司并没有意图在中国大陆地区进行涉案产品的销售，该涉案产品的实际销售目的地在中国大陆地区之外，这点亦得到了被上诉人施某的确认；同时，上诉人在中国大陆地区就涉案产品并没有开展实质性商业行为的目的和具体活动，其网站宣传涉案产品的主要目的是将标识有“ALLMAX”的产品提供给该产品销售目的地国家的公众浏览访问，这不可能对中国大陆地区的相关公众造成影响，更不会将上诉人奥盟思公司宣传的产品和被上诉人施某在中国大陆地区提供的产品的来源产生混淆和误认。故二审法院认定上诉人奥盟思公司的上述行为亦不构成商标侵权，对一审法院的认定予以纠正。
另外，二审法院前述已经确认上诉人奥盟思公司并未侵犯被上诉人施某的涉案商标权，故上诉人奥盟思公司的商标先用权抗辩已无必要。
案件要点解读
《中华人民共和国商标法》（2013年修订，以下简称2013年商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案商标权人主张奥盟思公司将涉案商标“ALLMAX”使用在其生产的产品上，属于“商标使用”。根据双方当事人确认的事实，奥盟思公司在国内生产的产品均销往国外，商标权人在国内无法购买到标有“ALLMAX”标识的涉案产品。那么商标权人主张的奥盟思公司以制造、销售和在互联网网站上的宣传该行为是否是“商标使用”呢？是否会导致相关公众“混淆可能性”呢？
在传统商标侵权中，把侵权标识粘贴在商品或者包装上；提供或陈列供销售的带有标识的商品；将商品投放市场；或者以投放市场为目的，储存带有该标识的商品，或用此标识提供服务；在商务文书、广告中使用侵权标识都可视为商标使用。本案奥盟思公司生产的标有涉案“ALLMAX”标识的产品全部出口销售到海外，鉴于商标具有地域性，奥盟思公司的产品不在国内销售，商标在国内市场上没有起到区分商品或服务来源的作用，不具有商标的属性，因此不属于商标法意义的“商标使用”。
这一观点与最高人民法院在“PRETUL案”4 中对于商标法意义的“商标使用”的认定是一致的。最高人民法院在“PRETUL案”再审判决中的观点认为，“商标使用”是进行商标意义上标识商品或服务来源的使用，这与我国现行商标法第四十八条规定相吻合；最高人民法院进一步认为，虽然前述商标法第四十八条规定之“用以识别商品来源的行为”系2013年我国商标法进行修正时所增加，但并不意味对关于“商标使用”规定有了本质变化，而是对“商标使用”做的进一步澄清，避免将不属于识别商品来源的使用行为纳入“商标使用”的范畴，进而导致商标法第五十二条不当的扩大适用。
那么在新型互联网环境下，奥盟思公司在其网站上使用“ALLMAX”商标的行为是否属于商标法意义上的“商标使用”呢？在网络商标侵权中，商业使用因为网络这种载体的出现而增加了不少新的表现形式，认定的标准也随之发生了变化。网上的商业使用除了要以商业或交易为目的外，还必须对商标注册国造成商业影响。
判断这种商业影响的因素大致包含但不限于以下几种因素：一是在现实中，商标的使用者是否采取了商业活动，是否为商标注册国的消费者服务；二是在网上使用商标时，商标使用者是否发表了声明，声称他不对商标的使用者的消费者提供产品或服务；三是商标的使用者所提供的商品或服务是否合法地运送到出口目的国，是否履行了海关的出口检验检疫手续；四是商标是否以交互式方式针对商标注册国的网络用户使用；五是商品的价格使用的是商标注册国还是出口目的国的官方货币标识；六是商品的描述文字是商标注册国官方文字还是出口目的国官方文字。
本案奥盟思公司的网站为全英文网站，网站介绍奥盟思公司的企业模式为：出口、生产、批发、OEM、ODM、服务、零售；出口市场包括非洲、欧洲、亚洲、中东、北美、南美等；注册资本为50万——100万美元；品牌为“ALLMAX”。点击该网站标有“ALLMAX”的产品图片，可以看到产品的技术参数信息，但是没有销售价格和线上购买付款的图标，国内相关公众通过登陆该网站无法实现选购——下单——付款——快递送达的交互式使用过程。另，奥盟思公司法定代表人最初于2007年1月成立的香港公司即奥盟实业（香港）有限公司的英文名称为“ALLMAX INDUSTRY(HK) LIMITED”， 其具有使用其商号“ALLMAX”的善意和合理性。综合上述因素，奥盟思公司未使用中国大陆地区的中文官方语言而使用英语作为其网站语言，其主要的企业模式是将产品销往国外，其注册资本使用的货币标识为美元“$”标识，其网站无法实现相关公众与网站的交互式体验，奥盟思公司的法定代表人在“ALLMAX”的商标权人申请注册该商标之前即成立了香港奥盟公司且英文商号中包含有涉案商标“ALLMAX”，奥盟思公司亦明确没有意图也没有开展具体的实质性的在中国大陆地区针对涉案产品的商业行为的目的和活动，其网站宣传涉案产品的主要目的是将标识有“ALLMAX”的产品提供给该产品销售目的地国的公众浏览访问。那么我们可以得出这样一个结论，奥盟思公司网站中出现的涉案标识“ALLMAX”，不可能对中国大陆地区的相关公众造成影响，更不会将奥盟思公司宣传的产品和商标权人在中国大陆地区提供的产品的来源产生混淆和误认的可能。所以该案二审法院认定上诉人奥盟思公司的上述行为不构成商标侵权。
关于二审法院对上述问题的认定，与英国的Euromarket Designs Inc v. Peters案的法官的观点基本一致。英国法官Jacob在Euromarket Designs Inc v. Peters案中认为，虽然在网上使用商标意味着在世界上任何可上网的地方使用商标，但这样做的结果会使在那些并未对原告商标造成损害或对公众造成误解的地方也可提起侵权诉讼。因而，对此种使用应加以限制，比如考虑该地区通过因特网是否可以购买该商品。在此案中，法庭发现被告没有在英国从事贸易，也不打算这样做，因而在英国，被告商店名称与商标相同不构成对商标的商业使用。可见，商业使用要求在地域和商标使用人之间必须具备实质意义上的联系。
商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。本案中，一审法院以是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯商标权的要件，忽略了本案诉争行为是否构成商标法意义上的商标使用之重要前提。
注释
1 一审：广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第1494号民事判决；二审：广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民终3707号民事判决。
2 根据本案的证据显示，商标权人施某提交的合同、送货单等证据，仅能证明上述合同签订了，但是否实际履行并没有证据证明，故现有证据无法证明商标权人近三年实际使用了涉案商标。
3 奥盟思公司早在2007年通过阿里巴巴等渠道对其生产的“allmax”系列产品进行宣传，积累一定的市场知名度，其可以继续使用“allmax”。结合上述证据可以看出，奥盟思公司的关联公司香港奥盟公司确系注册在先，其先于商标权人施某使用了“allmax”作为企业英文名称中的主要部分，但是其称通过阿里巴巴等渠道宣传其“allmax”系列产品并使“allmax”具有了一定的市场知名度，仅凭一份与阿里巴巴签订的合同还不足以证明该主张。
4 最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决。