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作者 | 李扬 中山大学法学院/知识产权学院教授 博士生导师
（根据笔者2017年10月21日在最高人民法院知识产权司法保护研究中心、最高人民法院司法保护理论研究基地（深圳大学）、深圳大学法学院/深圳大学知识产权学院举办的“中国知识产权保护热点问题研讨会”上的发言整理而成）
民事主体不得滥用民事权利。其依据是《宪法》第51条规定（中国人民公国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”）、《民法总则》第7条规定（“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”）、《民法总则》第132条规定（“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”）。
关于民事权利滥用的判断标准，各国先后出现过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的行使权利、违反侵权法的一般原则行使权利等判断标准（参见徐国栋：《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第95-97页。）。这些判断标准中，不顾权利存在的目的行使权利，是最为合理的判断标准。何谓权利存在的目的，需要根据各具体法律的规定进行判断。不顾权利存在的目的行使权利，一般会损害他人合法权益，但即使未出现损害他人合法权益的后果，只要权利人违背了权利存在的目的行使权利，不管是作为还是不作为，也应当作为权利滥用行为处理。
商标权滥用，是指商标权人违反商标法创设商标权的目的行使商标权。商标法创设商标权的目的，按照商标法第1条规定，除了带有行政管理色彩的“为了加强商标管理”之外，主要还是“保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。”简单地说，商标法创设和保护排他效力及于全国地域范围的商标权的根本目的，在于促使商标权人利用商标从事生产经营活动，促进社会主义市场经济的发展。商标权人行使商标权，包括作为和不作为，如果违背了该目的，即构成商标权滥用，商标权人针对侵权行为人行使停止侵害请求权或者损害赔偿请求权，法院不应当给予支持。
基于行政权和司法权的关系，加上目前我国商标法并未像日本商标法第39条准用日本特许法第104条之3第1款那样，赋予被控侵权行为人进行“无效理由抗辩”，赋予法院在商标权侵权诉讼个案中认定注册商标是否有效的权力，因此在现阶段的商标权侵权诉讼中，我国法院尚无权审查注册商标的有效性。这样一来，在商标权侵权诉讼中，即使法官发现注册商标存在无效理由，除非被控侵权行为人发动无效宣告程序挑战注册商标的有效性，法院仍然必须推定注册商标有效并在此基础上作出判决。而在被控侵权行为人发动无效宣告程序挑战注册商标有效性的情况下，法院不得不中止民事侵权案件的审理而等待时间漫长的商标权确权结果，这显然极大降低了司法效率，也迫使被控侵权行为人发动无效宣告程序陷入旷日持久的商标权确权诉讼的泥潭中。这是问题的一个方面。
另一方面，面对已经严重妨碍他人选择和使用商标自由的大规模恶意抢注和注册商标却不实际从事生产、经营活动的行为，从注册场面上看，由于商标法第4条并不要求商标注册申请人提供实际使用商标或者意图使用商标的证据，国家商标局也并未通过充分解释商标法第4条中的“在生产经营活动中”的含义阻止止大规模恶意抢注和注册商标的行为；从注册商标无效宣告场面看，利用商标法第44条第1款“或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”宣告大规模抢注或者注册的商标无效，将碰到究竟抢注、注册多少个商标才属于“恶意”的问题，即以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的界限问题。
在商标法第4条未能充分有效发挥阻止大规模抢注或者注册商标行为的作用，商标法第44条第1款中的“或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”难以有效发挥阻却大规模抢注或者注册商标作用的情况下，试图在事先的商标注册场面或者事后的商标权确权场面灭杀大规模抢注或者注册商标的现象，是极不现实的。
针对上述第一个方面的问题，虽然最彻底的方法是修改商标法，吸纳日本商标法立法经验赋予被控侵权行为人无效理由抗辩的权利，赋予法院在个案中认定商标注册效力的权力，针对第二个方面的问题，虽然最彻底的方法也是修改商标法，要求商标注册申请人提供已经在生产经营活动中使用商标或者在合理时间内意图使用商标的证据做为其获得商标注册的条件，但在商标法修改之前，最“阴险”最有效的办法就是在商标权侵权诉讼中，适用民事权利不得滥用的法理，赋予被控侵权行为人权利滥用抗辩权，一旦认定权利滥用行为成立，则直接驳回商标权人停止侵害请求和损害赔偿的请求，从而让其付出较大甚至巨大的注册成本以及注册商标权维持成本，但在侵权诉讼中一无所获，从而彻底灭杀大规模恶意注而不用的与商标法创设商标权目的背道而驰的制度悖论现象。