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作者 | 范琦、殷欣宇 京东金融法律顾问
2017年11月4日，新修订版《反不正当竞争法》（以下简称“新反法”；1993版《反不正当竞争法》简称“原反法”）通过。此次修订的一大亮点是针对互联网领域增加了相应的规制条款，主要为新反法第八条关于虚假宣传用户评价、组织虚假交易，第十二条关于互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为，监督检查以及相关法律责任的完善等。本文将着重对上述内容进行分析。
一、明确打击电子商务领域的刷单行为
在电子商务领域，虚假宣传的问题屡见不鲜，甚至出现了专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况，即我们常说的“刷单”。与旧版反法相比，新《反不正当竞争法》第八条不仅强调了商品的经营者本人不得进行刷单、炒信或其他虚假宣传，即对于涉及商品的销售状况、用户评价等方面不得误导、欺骗消费者，同时也禁止了为他人刷单的经营组织行为[1]，并且在第二十条对违反第八条的法律责任予以明确：虚假宣传行为最高可获二百万元的罚款。[2]
二、 特别规定了利用互联网技术实施的不正当竞争行为
(一)缩小了《反不正当竞争法》第二条的适用空间
新反法第十二条为互联网的专门条款，采用了概括+列举+兜底的形式，[3]既体现了适应实践发展需要的立法目的，又体现了立法者减少《反不正当竞争法》第二条过度适用现象的意图。原反法第二条常常作为原则性、兜底性条款解决涉及互联网领域不正当竞争的新颖型案件，而法官因裁判案件的需要往往容易对第二条作目的性扩大解释以容纳普通条款所不能调整的内容，这与立法初衷相违背。
如北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷一案，三被告奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司在山东省青岛地区，利用网通的互联网接入网络服务，在百度公司网站的搜索结果页面强行增加广告。法院认为这种行为诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利，违反了原反法第二条的诚实信用原则。[4]而在新反法中，这一未经同意插入链接、强制进行目标跳转的行为属于第十二条第二款第一项的调整范围，从一定程度上缩小了第二条原则性规定的适用空间。
(二)第十二条的具体行为列举太过简少
至少从立法目的上而言，新反法第十二条的设立可以将一部分互联网领域的新型案件从法院对原则性规定作出的扩大范围拉回至法条的特别规定中。那么，这一条款的细节设置是否能达到理想的目的呢？
可以看到，新反法第十二条第二款列举了三项具体行为类型，但这有限的列举太过简少。尽管法律具有滞后性，但即使是对于已发生的实践案例而言，这三项列举也无法覆盖大多数的案件类型，比如在北京金山网络科技有限公司诉合一信息技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷一案中，被告合一公司对浏览器身份标识进行识别，在同样安装有第三方广告屏蔽插件的情况下，对带有原告身份标识的浏览器在被告的优酷网视频片头广告被屏蔽后，限制视频播放，而对其他浏览器在优酷网视频片头广告被屏蔽后，不限制视频播放。[5]这一歧视性对待行为在互联网领域其实并不罕见，甚至达到了高发的程度，但遗憾的是并未在第十二条中得以体现。
(三)新反法第四项兜底规定或扮演了原反法第二条的角色
第四项是一项兜底性规定，设置该条的目的本身十分合理：互联网技术发展日新月异，新型的互联网不正当竞争行为层出不穷，仅仅依靠前述三项列举根本无法适应新的社会变化。但是这一笼统的规定并未明确何为“妨碍、破坏”，反而使该项规定落入了原反法第二条的地位中。另外，市场竞争本身就带有一定的冲突性和激烈性，合理范围内的“妨碍”应当为法律所容忍，过多的干预反而不利于市场竞争的自由。因此，第四项的兜底规定是否太过模糊、概括，是值得深思的问题。
三、规定了更完善的监督检查措施，更严格的法律责任
新反法第四条规定由“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门”进行查处，实践中通常是由县级以上的工商行政管理局、市场监督管理部门履行职责（如北京市工商行政管理局、上海市浦东新区市场监督管理局等）。对于企业而言，不仅要认识到新反法第三章扩大了监督检查部门的调查权限，如查封、扣押财物等，同时也要了解新反法赋予了“任何单位和个人”的举报权。举报权之设定、举报主体之宽泛，一定程度上给包括互联网企业在内的经营者造成了无形压力。规范自身经营行为，防止逾越不正当竞争的红线，是所有市场竞争中的企业必须做到的事情。
总结：新《反不正当竞争法》中增加了互联网领域的特别规定，体现了鲜明的时代特色，也为今后法院处理互联网类型案件提供了一定的参照。尽管本文对相关法条的设置仍存有一定疑惑，但这些修订变化无疑是反法朝着不断完善的目标向前迈出的一大步。
[1]新《反不正当竞争法》第八条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
[2]新《反不正当竞争法》第二十条：……由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
[3]新《反不正当竞争法》第十二条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
[4]详见山东省高级人民法院民事判决书（2010）鲁民三终字第5-2号。
[5]详见北京市海淀区人民法院民事判决书（2013）海民初字第17359号。