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作者 | 刘林东 超凡知识产权服务股份有限公司
在电商平台知识产权侵权案件中，由于避风港规则的护佑，电商平台屡屡逃脱责任。本案是司法实践中为数不多的专利权人最终成功获得平台承担连带责任的胜诉判决的案例之一。
一、以案说法：典型案例中的“通知-删除”规则
（一）“拉杆箱”外观设计专利侵权案简介——2016年度全国法院知识产权典型案例
徐丽君是专利号为201230063694.5、名称为“拉杆箱”的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人。原告发现某制造商（被告一）在某知名电商平台（被告二）网站上销售与涉案专利相似的产品，进行了证据固定，并向北京知识产权法院提起诉讼，诉请被告一和被告二停止侵权行为，共同赔偿原告经济损失和维权合理支出。鉴于被告二在得知原告已经起诉且派员参加诉讼之后，仍然允许被告一继续在其平台上销售被控侵权产品直到一审判决作出，一二审法院均认定被告二与被告一构成共同侵权，对于损失扩大部分和维权合理支出承担连带责任。
在电商平台知识产权侵权案件中，由于避风港规则的护佑，电商平台屡屡逃脱责任。本案是司法实践中为数不多的专利权人最终成功获得平台承担连带责任的胜诉判决的案例之一。
（二）判定平台承担责任的考量因素
在上述案例中，受诉法院根据案件事实，判定平台承担连带责任主要是基于该电商平台行为满足以下构成要件：
1.主观要件
该电商平台主观上知道（明知或者应知）被告一在其平台上销售涉嫌侵权产品的事实。在原告向法院就上述侵权行为起诉之后，平台方作为被告接收了法院转送的诉讼材料且进行了书面答辩。鉴于其得知原告已经起诉且参加诉讼的情况，认定其主观上对于被告一的侵权事实为已知。
2.行为要件
从原告起诉直至一审判决作出前，被告二允许被告一在其平台上持续销售被控侵权产品，导致被告一的侵权行为一直在持续重复进行。在平台已经得知平台内存在该专利侵权行为但未及时采取删除断开相关链接的必要措施制止侵权行为。
3.后果要件
由于被告二未及时采取必要措施，导致被告一在被告二平台上的持续销售行为造成侵权产品线上销量持续增加，客观上造成了原告损失和被告侵权获利进一步扩大的后果。
（三）裁判规则
1.典型案例确立的裁判规则
在本案中，原告向法院就上述侵权行为起诉之后，平台方作为被告接收了法院转送的诉讼材料且进行了书面答辩。在平台已经得知平台内存在该专利侵权行为但未及时采取删除断开相关链接的必要措施制止侵权行为，造成了原告损失和被告侵权获利进一步扩大的后果。据此认定被告二与被告一构成共同侵权，对于损失扩大部分和维权合理支出承担连带责任。法院在审理该案时确立了如下裁判规则：在平台已经得知专利侵权行为但未及时采取必要措施的情况下，认定平台未尽到合理的注意义务，构成共同侵权，对于损失扩大部分承担连带责任。
2.“通知-删除”的法律规则
上述裁判规则的法律依据在于《侵权责任法》第三十六条第二款的规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
二、歧路之困：“通知-删除”规则适用的困境
（一）平台的两难处境
非自营性电商平台的经营模式决定了其面对专利权人对平台内的专利侵权行为投诉时处于的两难境地。
一方面，非自营性电商平台独立于产品或服务的提供者与需求者，通过网络服务平台，按照特定的交易与服务规范，为双方提供的包括认证、交易、支付、物流、信息增值业务等服务。平台的主要营收来自于出租虚拟店铺费用、服务交易费、商品登陆费、特色服务费、广告费、搜索费以及其他辅助服务收费。这种商业模式决定了平台与平台内的商品经营者相互之间存在密切的利益联系，其主观上一般不会主动积极地处理平台内涉嫌专利侵权的行为。
另一方面，在侵权责任法将原著作权法领域适用的通知-删除规则引入到其他侵权领域之后，特别是当前对知识产权趋于严格保护的趋势下，电商平台面对专利权人的通知或投诉时，若处理不当，违反通知-删除规则，则可能承担较重的法律责任。
（二）平台的尴尬处境
一方面，平台承担了裁判之实。电商平台在运行过程中，存在大量专利侵权纠纷，接收“通知”、判断专利侵权与否、采取必要措施已成为其为了维持平台的正常运转和经营秩序而实际承担的工作。
另一方面，由于专利侵权判断的专业性和复杂性（尤其是发明和实用新型专利），平台并不清楚尽到何种程度义务可以免责、不明确采取必要措施的合理时机。
（三）目前平台面对投诉的处理方式
目前，平台在处理专利权人与平台内的商品经营者之间的专利侵权纠纷时，主要有以下几种方式：
1.平台不删除链接，待司法最终判决。该种处理方式是指电商平台收到专利权人的专利侵权投诉通知之后，不对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等措施，而是通知双方当事人通过司法途径等解决侵权纠纷，平台根据有关司法机关的最终判决结果决定是否删除或断开链接。由于平台的这种处理方式明显违反《侵权责任法》第三十六条第二款的规定，平台承担侵权责任的风险较大。
2.接到通知即删除。该种处理方式是指电商平台收到专利权人的专利侵权投诉通知之后，立即对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等必要措施。如双方当事人通过司法途径等最终解决侵权纠纷，平台根据有关司法机关的最终判决结果视情况决定是否恢复链接。一方面，由于平台的这种处理方式严格按照《侵权责任法》第三十六条第二款的规定，平台有效地规避了可能承担的侵权责任。另一方面，这种不加选择、不分情况而一律对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等必要措施的做法，也极易影响平台的正常经营秩序。
3.通知-转通知-反通知-删除。该种处理方式是指电商平台收到专利权人的专利侵权投诉通知之后，立即将该通知转送给被投诉人，要求被投诉人在规定的期限内提交申诉或者反通知。如果被投诉人在规定的期限内提交了反通知，则平台根据通知和反通知的实际情况决定是否对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等必要措施，并告知如双方当事人对平台的处理结果不服，则应当通过司法途径等最终解决侵权纠纷，平台根据有关司法机关的最终判决结果视情况决定是否删除或者恢复链接。如果被投诉人未在规定的期限内提交反通知，则平台对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等必要措施。尽管上述处理方式是较为折中的，但平台根据通知和反通知的实际情况决定是否对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等必要措施，实际上承担了判定是否侵权的责任，对平台的法律专业性要求较高。
4.通知-转通知-反通知-不删除-待司法判决。该种处理方式是指电商平台收到专利权人的专利侵权投诉通知之后，立即将该通知转送给被投诉人，要求被投诉人在规定的期限内提交申诉或者反通知。如果被投诉人在规定的期限内提交了反通知，则平台不对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等措施，而是通知双方当事人通过司法途径等解决侵权纠纷，并告知如双方当事人如对平台的处理结果不服，则应当通过司法途径等最终解决侵权纠纷，平台根据有关司法机关的最终判决结果视情况决定是否删除链接。如果被投诉人未在规定的期限内提交反通知，则平台对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等必要措施。平台采用上述处理方式时，仅根据被投诉人是否在规定的期限内提交反通知或者申诉而决定是够采取相应措施，避免了对承担裁判者的角色对是否构成专利侵权进行判定。
三、解决之道：构建体现利益平衡原则的规则体系
（一）利益平衡原则
合理的规则应当体现利益平衡原则，合理平衡各方当事人的利益，应当是既有利于权利人和利害关系人有针对性地准备材料，主动维护权利；又有利于平台方及时采取必要措施，处理纠纷；还有利于防止滥投诉、恶意投诉等情形发生，使平台内经营者合法利益不受到无端侵犯。
（二）合理的规则体系
1.合格有效的通知：主体资格、通知途径、通知内容
专利权人及其利害关系人向平台发出的专利侵权通知应当满足一定的要求，满足合格有效的通知的要求。
首先是主体资格方面的要求。有权向平台发出通知的主体应当是对涉案专利享有合法权利，因被投诉人的行为导致其专利权受到侵害的专利权人、专利权的继承人、专利权实施许可的被许可人。
其次是通知发出的途径。某些电商平台设有专门的知识产品保护平台或通道，以处理平台内的知识产权侵权纠纷。平台接到专利权人及其利害关系人的投诉之后，对于合格的投诉，将会进入处理流程进行处理。即使是建立了专门投诉通道的电商平台也接受其他途径发来的通知，但由于其他途径的通知将耗费额外的人力和流程进行处理，处理该类通知的时效性较弱，故其一般是接受但不鼓励其他形式的有效通知。
最后的是通知内容的要求。投诉方需要提交主体资格证明文件、专利权属证明文件、侵权链接、侵权比对分析等文件。鉴于我国仅对实用新型和外观设计专利实行形式审查制度，其权利稳定与否存在着较大的不确定性。为了在维护知识产权权利人合法权益的同时，保障平台正常的经营秩序，对于2010年1月1日起申请的实用新型或外观设计专利，平台一般要求投诉方发起投诉时应同时提供由国家知识产权局出具的《专利权评价报告》。
2.合理构建“通知-转通知-反通知-删除”规则
电商平台收到专利权人的专利侵权投诉通知之后，立即将该通知转送给被投诉人，要求被投诉人在规定的期限内提交申诉或者反通知。如果被投诉人未在规定的期限内提交反通知，则平台对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等必要措施。如果被投诉人在规定的期限内提交了反通知，则平台根据该案件难易程度分情况进行处理。
首先，对于容易判断侵权与否的案件（例如外观设计专利是否构成相同侵权），则平台根据案件情况直接处理，判定构成侵权则对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等必要措施，判定不构成侵权时则不采取相应措施。
其次，也是难点所在，由于案件复杂而导致平台无法判定是否侵权时应当如何处理。我们认为，在此情况下平台不应承担裁判者的角色，不宜径直对涉嫌侵权链接采取屏蔽、删除等必要措施，而是通知双方当事人通过司法途径等解决侵权纠纷，平台根据有关司法机关的最终判决结果决定是否删除链接，当然，该规则有待于相关立法和司法解释的进一步确立。