作者 | 泰坦
来源 | 知产力
今日立秋。虽是立秋,暑热不减。在这样一个炎炎的午后,小编沏一壶清茶,回顾知产力上原创之篇篇佳作,似乎也有了一些岁月静好的感觉。
我们总是有很多忙碌的理由,为生活、为工作,为理想。匆忙前行之间我们似乎很难有回望来路的时间,只是一路行来,走得太远,我们是不是还执着在出发的方向?不忘初心,方得始终,所以在行路至此之际,小编也不忘稍稍温故而知新,对知产力的系列经典作品予以梳理,细细品读之间,竟也能收获颇多。
梳理编撰,先从立案说起。还记得那位可爱的泰坦,和他的搭档泰迪小熊吗?专业解惑,又不失风趣幽默,也正是因为此泰坦带给我们太多欢乐的回忆和深切的思考,那么我们的回顾梳理就从泰坦的立案篇说起,并期待更多经典重唤共鸣。
起诉状篇
知识产权行政案件,主要是指以国家知识产权局专利复审委员会为被告的专利驳回、专利无效案件,和以国家工商行政管理总局商标评审委员会为被告的商标驳回、商标异议、商标无效、商标撤销等案件。当然,亦有少量以国家知识产权局、国家工商行政管理总局商标局、农业部等主体为被告的案件。但是从数量上讲,知产行政案件主要还是以上述“两委”为被告的案件。
我先武断的表个态,除非你有法院立案窗口工作的经验,否则在看这部分内容之前,你可能根本不会想到起诉状这种模板满天飞的诉讼材料还是会出现各种各样奇奇怪怪的问题。
一、落款
打乱一下顺序,先翻到起诉状的最后一页。起诉状落款要写明这份起诉状所要提交的法院,在全国知产行政一审案件基本上集中于一家法院的情况下,起诉要先弄明白这家法院叫什么,它的全称是北京知识产权法院,没有“市”没有“中级”没有“人民”。没有“市”是为跨地域管辖预留空间,没有“中级”是为日后调整审级留下空间,没有“人民”是因为专业法院名字都不带“人民”(别做过多联想)。
好吧,别管你错写成了北京市第一中级人民法院(2014年11月6日之前知产行政一审案件的管辖法院),还是写成了“北京市知识产权法院”、“北京知识产权人民法院法院”、“北京知识产权中级法院”、“北京市海淀区人民法院”(这个有点离谱),请回去修改起诉状吧,法院判决书上把你的名字写错你同意吗?对不起,不能用笔划掉或者涂改液、胶条粘上后改写,代理人在旁边签字也不行,交给司法机关的正式文件可以这么随意吗?法院的判决书可以也这样涂涂改改吗?
将心比心,我理解一部分当事人在北京知识产权法院成立之初时常将法院名字搞错的原因,新法院刚成立、命名方式又有所创新,甚至连“两委”裁文结尾的诉权指引都还没来得及更新,也难免。但是,十份起诉状有八份都搞错是不是就说明另外的问题了?北京知识产权法院成立三四个月了还出错是不是就说不过去了?尤其是这些粗心的起诉状往往来自一流的大律所哦!
二、签字和签章
自然人起诉的,起诉状需要本人签字。法人起诉的,起诉状要法人盖章。国内当事人的,代理人代为签署是不被接受的(涉外主体起诉的除外,后面会单独说)。即使代理人的委托权限包括“代为起诉”或“代为签署起诉状”也不行,这是因为起诉是一项非常重要的诉讼行为,诉讼的意思表示必须由本人做出,在虚假诉讼比较严重的当下这一点尤其重要。况且现在并非仅仅是审查原告是否有提起诉讼的意思表示,其起诉状里所主张的事实和理由关系到当事人的重大利益,说难听点,如果在起诉状里做虚假陈述,是要惩戒当事人本人的,这样的事情能让当事人代为签署吗?所以,必须当事人本人签字盖章确认。
如果非要规定,请看《北京市高级人民法院关于行政案件立案材料要求的规定(试行)》第二条。另,2014年底修订的《北京市高级人民法院关于民事案件立案材料要求的规范意见》(取代了原《北京市高级人民法院关于民事案件立案材料要求的规定(试行)》)第九条第二款和第三款,这几个文件网上都能搜得到,法院立案大厅往往还有小册子,或是在大屏幕上滚动播放。这说明北京法院对起诉状要本人签字或盖章的要求是一贯的。
三、当事人
好吧,回到起诉状的第一页,让我们审查一下起诉状所列的当事人。一般来说,只有被诉决定或者裁定上所列的当事人才能提起诉讼,所以,我们要审查起诉状上原告的名字是否与被诉决定或者裁定上所列的当事人名字一致。想不到吧,很多当事人都把自己的名字写错呢。
有几个要专门交代的情况:
第一,原告是个体工商户的(在商标行政案件中很多),以往是需要由该工商户的业主以自然人的名义起诉的,在2015年2月4日之后,需要由以该个体户营业执照上登记的字号为当事人,同时注明该字号经营者的基本信息,变化的原因请见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条。以自然人还是字号为当事人,对于起诉状、委托书需要何人签署是不同的,前者是自然人签字,后者是加盖该字号的印章并由业主签字。PS:商标行政案件中的个体工商户都是有字号的。
第二,除了专利驳回、商标驳回等只有一方当事人参与的案件,需要将行政程序中的另一方行政相对人列为第三人。如果遗漏了,那得又得补正起诉状了。如果第三人是自然人,需要列明其基本情况和身份证号码(法院内网有和公安联网的身份查询系统,输入姓名、身份证号就可查询到身份证上的全部信息),想找到第三人身份证号码并不难:商标行政案件中,商标权人的身份证号码直接看商标档案就行啦,请求人的身份证号码,回去翻翻行政程序中对方的请求书和证据,里面就有对方的身份证复印件;专利行政案件也很简单,行政程序中交换给你的意见陈述书里都写着。如果第三人是法人,请写明其地址,现在全国大部分地区的工商登记都可以在网上查询了,注册地址直接可以查到,国家设立的网站上组织机构代码查询也是免费的,上面也有注册地址哦。请不要抱怨法院的要求太多,请看看《民事诉讼法》第一百二十一条对于起诉状上需要列明的当事人信息有多少?(行政诉讼法没有规定的参照民事诉讼法)须知,这些内容都是原告能够掌握的,法院并没有要求原告提供其自己根本得不到的信息。换个位置想想,如果原告不提供,法院怎么审查第三人主体是否存在,又上哪送达去?
第三,如果原告名称发生变更了,或者与其他主体合并了,需要提交上述内容的工商登记资料。如果是自然人死亡或是法人注销了,那就麻烦了。需要审查该自然人是请求人还是权利人,如果是行政程序的请求人,恐怕就不能起诉了,因为这一请求人的身份是不能继承的。如果是行政程序的权利人,让法院最头疼的事情出现了,要看这一权利由谁继承,这审查的材料和程序就费了劲了。
四、诉讼请求
知产行政案件的诉讼请求还需要审查?不是就要列明请求撤销的决定书或裁定书文号吗?是的,可是偏偏就有一些当事人会写错。询问原因,答复是,写起诉状套的别的案子的模板,忘记改了……这事隔不久就能碰上一回。
如果你发现诉讼请求上写了要求行政机关赔偿原告误工费、误事费、经济损失的,抬头看看对面的当事人,你会发现肯定是所谓的技术人员或者当事人亲自来的,没有专业的代理人协助,这时候往往要费一番口舌解释为什么行政诉讼审查的是行政行为的合法性、为什么不合法的判决撤销合法的就判决维持或驳回原告诉求而不审赔偿的内容,不不不,判决撤销了被诉决定也不能申请国家赔偿,国家赔偿的范围是……立案窗口要求真博学啊。
与上述情况不同的是,如果诉讼请求的是要求撤销某商标权或者维持某专利权有效,这还有点技术含量,但也得告知行政诉讼可以撤销行政行为,不能改变行政行为,所以只能请求撤销,所以要求撤销某商标权或者维持某专利权有效的诉讼请求也得删去。至于行政机关的决定或裁定被撤销后,是否会改变对涉案商标权或专利权效力的认定,那就是行政机关的事了。虽然行政机关一般都按照撤销判决中的认定做出新的决定或裁定。
当然,如果诉讼请求写明要求被告重新做出裁定或决定,或者写上了请求被告承担诉讼费,那么,写了就写了,不写也没事。因为知产行政案件中的行政行为都是依申请作出的,如果判决撤销,无论诉讼请求中写没写要求被告重新做,法院是必定要判决被告重新作出的。诉讼费的分担是法院依职权进行的,这不是一个诉讼请求的内容,知产行政案件中一般是败诉方承担的。当然,行政机关一直主张在行政机关审查无错误、但因情势变更等原因判决行政机关败诉时,诉讼费不由行政机关承担。知产行政案件的诉讼费是多少呢?估计下一讲就会说到的。
起诉期限
零点五、做点补充
写这个系列的文章,主要是想解决些出现频率比较高的问题,所以肯定得抓大放小。比如说知识产权行政案件的范围,除了“两委”为被告的案件,还有涉及商标局、果汁局(这个名字来自部分国知局同志的内部称呼,充分体现了理科男的幽默感)、农业部等部门的,这个“等”确实等掉了很多知识产权行政机关,在此说明一下,不是因为不重要才被等掉的,而是因为案件数量很少甚至没有才被我等掉的。而且,这里的主题是一审立案,涉及有些行政机关的案件到知产法院只能是二审,就不涉及立案的事情了。我觉得,没有案子正说明这些部门工作做得扎实。当然,也随时欢迎来知产法院做被告。
一、起诉期限概述
看过了起诉状,就要查阅被诉决定或者裁定的原件和信封了。被诉决定或者裁定的原件主要是审查被诉行政行为是否真实存在,这个行为具体是什么,而信封则主要事关起诉期限。
先说决定或裁定的原件。交来了肯定没问题,但如果只有复印件行不行?决定或裁定的复印件可以证明行政行为的存在吗?貌似可以,但是我觉得,大家都是学法律的,重要的证据需要提交原件这用不着解释了吧,被诉的行政行为就体现在这份决定或裁定上,这是原告方在整个行政诉讼中提交的最重要的证据。而且,行政诉讼被告承担举证责任,只要原告乐意,决定或裁定是他在诉讼中唯一需要提交的证据。况且,两委的决定或裁定只给当事人发一份,法院收取原件可以有效的防范他人虚假诉讼:只有当事人手里有一份,别人想假冒起诉也假冒不了。此外,还有一些其他的考虑。比如不会漏页,再比如能看得清决定或裁定上的字。大概四五年前的北京一中院还不要求收决定或裁定的原件,当事人提交的复印件经常是第一第二没第三就直接第四页了,有的复印件可能是复印件的复印件的复印件,有时中间还传真过一次,拿过来基本上和白纸一样(也可能是黑纸),基本上就看不出来字了。所以,请交原件。如果想要决定或裁定的原件留作纪念,结案后向书记员要吧,一般都会给。
关于信封,这事关起诉期限,行政诉讼法规定一般的行政案件起诉期限是三个月(五月一号实施的新行政诉讼法是六个月),但都规定了另有法律规定除外。商标法和专利法作为特别法分别规定了30天和三个月,具体而言,得把商标和专利分开说。
二、商标案件
商标行政案件的起诉期限是30天(少数起诉商标局的案件起诉期限是三个月),以当事人收到被诉决定或裁定的第二天开始起诉。那么,怎么认定被诉决定或裁定的收到日呢?商标评审委员会向当事人送达决定或裁定用的都是挂号信,一份文件一个信封,邮局都在信封上盖了邮戳,所以只要看看信封背面收到局的邮戳就可以了(信封正面的邮戳是寄出局盖的),收到局加盖邮戳的当天就会把挂号信送到收件地址,这个邮戳日就是收到日。确实,收到局是先盖戳再邮寄,但如果收到局盖戳的当天没有投递成功,它会在信封上贴一个该退凭条,再次投递的时候会在这个凭条上加盖再次投递日的邮戳,这时这个该退凭条上的邮戳日是送达日。有时候凭条会贴好多张,那说明投递过程很坎坷。
为什么要求提交信封的原件呢,因为在只要求提交信封复印件的时期,发现了一些代理机构提起的多件起诉中,信封的复印件长得都一样,连邮戳盖的位置、朝向全都完全一致,于是法院在斗智斗勇中开始收取信封原件。也许有人会说,一个代理机构会收到多个决定或裁定的邮件,怎么防范偷龙转凤呢?有一个地方可以核查出这个决定或裁定是否是这个信封寄出的,请原谅我这个内容要保密一下,毕竟还要给窗口审查留下一点压箱底的绝招,原子弹的秘密是不能外泄的。顺便说一下,北京知产法院已经给商评委建议以后在信封上打印所邮寄决定或裁定的文号,以后这个漏洞会被彻底的杜绝。
另外,如果邮戳不清也没关系,可以登陆中国邮政的官方网站输入挂号信号码查询该邮件从交寄、转送、投递、妥投的全流程信息,把这个网页打印一下一起提交法院就行了,可以不用公证。顺便说一下,我说的是网页的打印件,不是把网页的内容粘贴到word文件里打印,我需要的是反映网页内容的打印件,是要通过网址等内容证明这个纸件的内容和中国邮政网站的内容一致,为了美观粘贴到word文件里打印的行为活生生的再现了画蛇添足这个成语。
还有个别当事人提出,虽然邮件妥投了,但是交到原告手上的时间是几天后,起诉期限得从这个时间起算。对不起,被诉决定或裁定的送达时间是以邮件投递到当事人指定的地点的时间为准的,这个地址都是当事人在行政程序中自行登记的,那就要自负其责,谁让您选择了一个不常住的地址或者不靠谱的物业呢。
如果起诉期限最后一天是周末或者法定节假日,能否自然顺延到第一个工作日呢?恩,我个人认为不能,但目前实践操作中准许。我认为,起诉期限是一种除斥期间,或称之为不变期间,不适用中止、中断或者节假日届满自动顺延。但是,目前的实践操作考虑到当事人在节假日行使权利不便,还是接受顺延到第一个工作日才提起的起诉。法院的标准要统一,但我个人保留学术观点。但实事求是的讲,5月1日实施的新行政诉讼法中关于原告被耽误的期限可以在计算起诉期限中扣除的规定说明,尽可能的为当事人行使诉权提供便利确实是当前阶段的大趋势。
三、专利案件
比起大部分商标案件30天的起诉期限,专利案件的期限就宽裕多了,三个月。但是,从经验上来讲,别管是商标案件还是专利案件,大部分当事人肯定会耗到最后一天才来起诉。其实最后一天来起诉也没什么关系,但经常发现少带了材料,或者自己的材料中存在瑕疵甚至错误(例如像上一篇文章中提到的起诉状上各种各样的问题),真是一点回旋的余地都不给自己留啊。
咱们专心说起诉期限。专利复审委员会的决定大部分都是以当事人或其代理人到行政机关领取的方式送达的,此时决定书内容第一页右上角的“发文日”就是送达日,从该发文日的第二天起算三个月即可。同时,也有少部分决定是邮寄送达的,但我们了解,邮寄送达的决定很少。对于邮寄送达的决定,当事人可以提供邮寄的信封,通过邮戳证明收到日期,方法和上文一样。但是,商评委的信封是全牛皮纸的,收件人信息打印在信封上或者虽打在纸上但结实的粘在信封上,复审委的信封正面有一小块透明塑料皮儿,收件人信息打印在A4纸上放入信封内第一页,信件内容、收件人信息正好能从透明塑料皮儿上透出来。所以,复审委决定的信封单拿出来看不出收件人信息。别高兴的太早了,复审委已经将挂号信的号码印在决定书的第一页印上了,我们会检查这个号码和信封上是否一致。当然,也可以用决定上挂号信号码在中国邮政网站上查询,无须提交信封。
一个老生常谈的问题,专利行政案件的起诉期限不是“三个月+15天”。这个问题的由来是专利法实施细则第四条第三款:“国务院专利行政部门邮寄的各种文件,自文件发出之日起满15日,推定为当事人收到文件之日”。所以很多当事人拿着决定说:我的决定是邮寄的,起诉期限得加15天。
实事求是的讲,在2011年以前,对于是否加15天法院内部是有不同观点的,也造成了到不同窗口立案有的认可加15天,有的不认可加15天。为此,当时的北京一中院立案庭在征求了知产庭的意见后统一了观点,不加15天,目前的北京知产法院和一中院之前的观点一致,理由如下:
第一,起诉期限属于诉讼制度的内容,是法律保留事项,只能法律规定,行政法规无权规定,请详见立法法第八条第(十)项(修改前是第九项);
第二,专利法实施细则通篇都是在规定专利审查行政程序的内容,说的根本不是法院诉讼这一段的事;
第三,参考《商标法实施条例》第十条第二款,行政机关也认为当有证据证明当事人实际收到日时,应当以实际收到日为准,另外专利复审委员会也在正式函件中这样表达过;
第四,当事人主张邮寄收到决定的,得举证证明,不能口头主张就完了,当然,拿来了信封,就自己证明了收到日,不能适用推定了,所以当事人肯定不拿。
此外,我个人觉得,商标案件的起诉期限才30天,专利案件起诉期限都三个月了,比较一下,还要啥自行车啊。
啰嗦几句题外话:别问我是谁
我写的内容里,98%以上都是通行做法,都有我认为的确实理由和依据,我的意见和多数观点不一致的我也会讲明白,但我确实无法将这个比例提高到100%。而且,我个人说的就一定正确吗?没提到的操作方法是行还是不行?别太高抬我了。我特别不希望,以后有当事人拿着我的观点去要求别的法官或者别的法院必须接受,使用笔名就是为了强调通篇都是学理解释不是权威的立法解释。不过好消息是,北京知产法院关于立案标准化的调研即将出炉,并且搜集了较为全面的指引和各种诉讼文件的模板,敬请期待。广告到此为止。
主体资质、代理人、诉讼费及其他
写在前面的话:轻松随意的叙述,大家看的轻松,我写的也轻松,所以计划性就差一些。比如说好的诉讼费就没有如期在第二篇出现,甚至第一篇预告的前六期只列了五个题目。只要写的都是干货,这些都别太在意。另,如果大家觉得对实际操作有帮助,可以随意转载,在尊重我署名权的前提下我可以放弃著作财产权。哦,别忘了注明来源,否则发布平台就要泪奔了。
一、不知道该用什么题目
因为要交代一些繁杂的小问题,不知道用什么题目好。
首先是起诉状的份数。用个好记的方法,案子有几方当事人,起诉的时候就交几份起诉状。这是为什么呢?举个例子,专利无效行政纠纷的案子,当事人有原告、被告、第三人共三方,起诉状就要交三份,立案后法院给被告送达一份、给第三人送达一份,法院卷宗内留存一份。几份起诉状都需要是原件。我个人理解,诉讼法只要求提交起诉状的副本,副本是不是必须是当事人签字盖章的原件呢?只交一份原件其他的交复印件行不行?这属于法官(诶,包括法官助理)自由裁量权的范围,从目前的操作习惯上看还是要求交签字盖章的原件。
同理,被诉决定或裁定的复印件也应按当事人的人数提交,法院会随同起诉状一并向当事人提交。注意,是复印件要提交这么多的份数,原件不算在内。那么问题来了,第一,有必要向被告和第三人送达被诉决定或裁定的复印件呢?有必要。虽然被诉决定或裁定在行政程序中都已经向各方当事人送达过了,但证明被诉决定或裁定的具体内容是原告必须要承担的举证责任,而且在行政程序中被诉决定或裁定往往是送达给当事人的代理人的,但诉讼程序是要向当事人本人送达应诉材料,考虑到知产行政诉讼从送达应诉到开庭的时间比民事诉讼短很多,也就是说第三人准备诉讼的时间较短,而原告实际上比第三人多了一个起诉期限准备诉讼,在复印几页纸不会给原告添加太多诉累的前提下,这样可以让第三人更好的准备诉讼,以便在原告和第三人之间达到利益平衡。第二,法院既然收取了被诉决定或裁定的原件,复印件能不能少交一份?不行啊。被诉决定或裁定往往会在结案后被当事人要回去,法院必须确保至少有一份复印件在卷中留存。
顺便说一下,在开庭之前,承办的书记员往往还会要求原告再提供三四份起诉状和被诉决定或裁定的复印件。这是为了在开庭时让每一位合议庭成员都有一份起诉状和被诉决定或裁定,以便每一位合议庭成员都能在独立的状态下听取当事人陈述并形成个人意见(否则三个法官挤在一起看一份材料,难免会相互影响思路和判断结果)。我个人觉得是否可以在立案环节就将这些复印件就收齐,但是如果立案时让原告一下提交七八份起诉状……可能压力会比较大。
再顺便说一下,复印件还是提前准备为好。到了法院才发现复印件不够,再复印就挡不住货到地头死的规律了,一些法院门口的小复印店的收费标准真是让人想去物价局举报。顺便说一下,法院的立案大厅里确实应该提供复印服务,但这是个赔本的买卖,有时三天两天没有“生意”,但也得有个人一直盯着,当需要复印的时候,便捷的服务是当事人享受了,月底发工资的时候,就只能法院独自发愁了。你还不能为了补回业务低谷时的成本略微提高一点价格,肯定会被骂坐地起价、垄断经营。更加麻烦的是,既然是收费的服务,怎么给当事人开发票呢?法院是国家机关不是经营单位,最多开国家机关事业单位的收据,可是这样就变成了收费项目,得到发改委经过严格的审批。所有提供复印服务的法院无一例外都是硬着头皮在打擦边球。没想到吧,一个简单的复印整得这么复杂。
此外,原告如果要在立案时提交被诉决定或裁定以外的证据,法院也接受。不过首先,行政诉讼被告承担举证责任,原告可以不提交除了被诉决定或裁定以外的其他证据。其次,从以往的经验看,立案庭向审判庭移交案件后,审判庭会向原告送达正式的受理通知书、当事人须知和举证通知书(北京知产法院的立案庭也审理案件,只是数量少一些,这些案件的应诉由立案庭送达),此时再向法院提交证据亦可,所以原告巴不得多一些准备时间,立案庭也乐得材料少一些,和审判庭交接卷宗省事一点。但如果原告一定要交,请做好证据目录,目录应该至少由序号、证据名称、证据来源、证明目的和页码,这个要求参照的是最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条。要求编页码纯粹是为了便于审理,请注意,编页码不是注明页数。注明页数是为了防止交接漏页,编页码是为了提高审判效率。举个例子说就是要在目录上注明证据一是第1至第3页,证据二是第4至第10页,证据三是第11至第18页,这样无论是窗口审查立案还是开庭审理,说到哪个证据直接就说翻到第多少页看证据几,便捷高效,否则时间都耗费在翻证据上了。
二、主体资质证明
原告是法人的,需要提交营业执照复印件、组织机构代码证书复印件。一些特殊的主体没有营业执照,比如说行业协会,就只能提交组织机构代码证书。但无论如何,要提交这个法人或其他组织合法登记并存续的证明材料,提交营业执照复印件、组织机构代码证书复印件的原因就在于此。
法人还需要提交法定代表人身份证明书。请注意,法定代表人身份证明书不等于法定代表人的身份证复印件。法定代表人身份证明书是一份加盖了公司印章的证明书,上面写明了公司法定代表人的姓名和职务(职务一定要写明,判决书上要写)。法定代表人的身份证复印件是不是必须提交?有观点认为必须提交,因为必须证明法定代表人是个真实存在的自然人。我的意见嘛,我觉得带上没大错。尤其是法定代表人来亲自办理的情况下,是必须提交的。
三、代理人和委托书
大部分案件的立案,是代理人手持委托书来办理的。但是委托书的问题很少有人关注,关于代理人的问题,敏感,但是关注有余,思考不够。
1、代理权限
从考司法考试开始,我就对代理权限中的一般代理和需要特别授权的承认放弃变更诉讼请求、代为和解上诉反诉的特别授权记忆深刻。实践中根本就不承认全权代理,对于仅写“全权代理”的委托书仅能被认定为一般代理的代理权限。此外,在整个诉讼流程中,鉴于法院对于钱款的管理非常严格,代为收取案款和收取退还的诉讼费也需要当事人明确授权。
那么,代理权限为一般代理的代理人可以代为立案吗?我认为在原告是国内当事人的情况下是可以的,因为国内当事人的起诉状要求是当事人本人签字或盖章的,在当事人诉讼的意思表示非常明确的前提下,代为提交起诉状应当被认为是包含在一般代理的权限范围内。
可是,仅有代为立案或代为向法院提起起诉的权限,来立案是不能被接受的。因为到法院办理立案手续时,代理人的行为会影响到诉讼中的其他环节。比如在立案时填写的送达地址确认书,其效力会贯穿整个一审、二审、审判监督甚至是执行程序(请见民事诉讼法司法解释第一百三十七条),仅有代为立案或代为向法院提起起诉权限的代理人能被认定为有权签这个字吗?此外从情理上讲,原告派只有这样权限的代理人来立案是怎么想的?立完案代理人的权限就自然终止了,那法院有事找谁去?原告是希望充分和法院沟通还是想立完案就把事全推给法院自己躲清闲?
2、代理人的资质证明
委托代理人是律师的,需要提交律师事务所所函和律师证复印件。委托代理人是知识产权代理机构职员的,需要提交代理机构的指派函和身份证复印件。指派函的格式,可以参照律师事务所所函,模板上网一搜满世界都是。虽然觉得啰嗦,我还是要说,指派函不是职务证明,提交指派函的用意是证明代理人的行为是代理机构的职务行为。
此外,委托书上写明了两个代理人的,两名代理人的所函和律师证复印件(或指派函和身份证复印件)都要交全,既然是代理人,代理人的手续就要齐备。我几年前就亲身经历过,一个代理人在立案窗口很坚决的说“所函我们都是开庭时才交的”,但两天之后这位没认出我的代理人在开庭时同样坚决的说“所函我们都是立案时就交了的”,也许她根本没想到立案庭和知产庭之间有人员交流,所以才这般理直气壮。
3、关于新行政诉讼法第三十一条
很敏感的话题呀。在新行政诉讼法取消了公民代理之后,新旧法衔接期间如何处理呢?至少在5月1日之前,公民代理还是被法院接受的。那么如果是5月1日之前立案,5月1日以后开庭的呢?目前没有成文的规定明确说明,但参考民事诉讼法实施后的经验,此种情形开庭时必须更换符合法律规定的代理人。
我无意介入这个领域的从业资格之争,但从心底里讲,我个人是坚决支持取消公民代理的,因为有太多的商标代理人(实际上已经不存在商标代理人了,只是来自商标代理机构的公民代理而已)没有珍惜他们的从业资格。比如代表第三人参加庭审只会说同意被告意见的商标代理人,比如分不清楚诉讼请求和案由的商标代理人,再比如向法院交了起诉材料之后不交纳诉讼费的商标代理人(奇葩呀,符合立案条件却不交诉讼费)。尽管只是少数,甚至是极少数,但仍然造成了很坏的影响。所以我个人认为,日后如果大量的商标代理人由社会团体推荐获得代理人资格,那么必须有比较高的准入门槛,必须有定期培训和考核,必须有严厉的退出机制,否则日后会造成社会团体也跟着这些少数商标代理人声誉受损,其推荐的权利也有可能丧失。
四、诉讼费
终于到诉讼费了。但是在交费之前还要填表。目前北京知产法院的立案接待登记表上,当事人需要填写的内容主要是各当事人的名称、代理人联系方式、案由、诉讼请求、材料提交清单和送达地址,为了解决填表时间过长的问题,在4月前将要投入使用的2.0版本的立案接待登记表上,已经将案由、材料提交清单上经常填写的内容直接印在表上,当事人来了只要打钩就行了,书写时间大概缩短一半。鉴于此,还望部分代理人能够在减少书写数量的同时提高书写质量,不需要写的多漂亮,至少能让人看懂写的是什么,狂草之类的字体就不要用了。要是书写质量再得不到改善,我就办一个当事人书法展览。
本着收支两条线的原则,诉讼费不交给法院,目前北京法院的诉讼费都是要交给农业银行的。这就造成了之前前两年当事人到法院立案还要再跑一趟银行,有时一天都办不完,很多当事人很有意见,问为什么不能在立案大厅设一个收费窗口?恩,法院何尝不想呢,可是谁知道当初某法院在立案大厅里设了收费窗口却被银监局处罚了呢?(说是私设营业网点)所以北京知产法院在设立之时重点解决了这个问题,当事人可以在大厅内一站办理完成,但仅限于提交现金,支票需要几天的到账日,偶尔也会出现因为与银行的远程通讯等问题暂时无法交费,理解万岁吧。还有,每天的钱款大概四点半要被运回银行,不能在法院过夜,所以如果下午来立案请早一点到法院办理,尽量在四点一刻前办妥。(也得给银行的同志留点时间盘点)此外,人家农行不是超市商场,只能刷农行的卡划款,不能装POS机跨行刷卡。至于想支付宝交费的……100块钱是不是就别折腾了。另,目前因为银行账户的问题,北京知产法院目前还没开放汇款交费。但从北京一中院的经验看,这是个十足的麻烦事。如果每年一万件知产行政案件,有四分之一一审诉讼费和一半二审上诉费采用汇款,平均每天就要汇入30多笔汇款,每一笔汇款都是100元啊,而且汇款人一般不是当事人的名字,有可能是代理人、代理机构、当事人经办人员的名义汇款,这要从几百笔甚至上千笔汇款找出你那当事人的一笔……书记员的梦魇呀……
邮寄起诉
书接上回,今天我们来说说知产行政案件的邮寄起诉。
上一回我们说到,北京知识产权法院虽然名头上挂着“北京”二字,却依法管辖着全国范围内的专利、商标、植物新品种、集成电路布图设计等知识产权的授权确权及其他行政案件,而且这一类案件数量巨大,据官方统计,知产行政案占北京知产法院建院以来全部收案的60%以上,超过全部一审案件的80%。这也使得北京知产法院拥有一个区别于全国其他法院的鲜明特点:即京外当事人比例相当高,高到什么程度呢?据相关统计,在目前已经立案的1444件一审案件中,有1151件案子的存在京外当事人。这也打破了我们传统观念中当地的官司当地衙门管的常识,鱼和熊掌不可兼得,在把握尺度能够保证统一的前提下,也会带来小小的副作用。
一、大家的麻烦我们都懂
知识产权行政案件的起诉期限很短,专利行政案件三个月,商标行政案件只有短短30天,白驹过隙,转眼便超期。据很多跋山涉水远道而来的客户跟我诉说:实践中,专利复审委或商评委会首选将被诉裁决寄给当事人在行政阶段的代理人,而代理所的收发室从收到裁决书到转交给代理人,再由代理人转寄给当事人,这其中要花费短则几日、长则几周的时间,所以对身处京外的当事人来说,的确是“想说告你不容易”。正因如此,邮寄起诉成为了很多京外客户的首选。北京知产法院去年11月建院,全国各地的起诉材料便如雪片一样每天源源不断地寄到海淀区彰化路18号。后来发展到即便是同城的客户,也爱上了邮寄起诉这种方式,毕竟北京知产法院所处的彰化村位置隐秘,“只在此村中,云深不知处”,与其迷路,不如快递靠谱。(泰坦批注:其实也不难找啦,再说在寸土寸金的北京找到块地方就不错啦,况且,临近很多高档小区,很高大上的)
二、法院的工作也请大家理解
据说现在很多女生只要听到“亲,你的快递到了”就会心花怒放。但对北京知产法院立案庭的实习生小妹妹来说,每天邮局大哥来送件的时候,都是她一天之中最黑暗的时候。邮局大哥像圣诞老人一样扛着一个大编织袋,呼啦倒出一堆邮件,这里面既有寄给各个审判庭的诉讼材料,当然也有寄给法院的起诉材料。这些邮寄起诉的材料大概有多少呢?有个不太精确的统计:
自北京知产法院挂牌营业以来,承蒙八方客户照顾,截止到今年3月24日,一共收到全国各地寄来的以起诉为目的的邮件(含立案咨询)527件,平均每天5件左右。经过认真审查,在这五百多封热情洋溢的邮寄起诉材料中,基本符合立案条件的(含部分材料缺失、如欠缺被诉裁决原件、第三人组织机构代码证等)428件,约占全部邮寄起诉的81.2%;原告涉外需做公证认证的26件;严重超过起诉期限的10件;起诉内容不明或所诉纠纷不属于知识产权法院管辖的28件;其他(如补充起诉材料)35件。负责处理邮寄起诉处理的小组在对每天收到的邮寄起诉材料进行逐一登记和内容审查之后,会按照不同的情况进行处理:基本符合立案条件的,电话通知当事人来办理交费立案,并告知其欠缺的材料内容一并带来;原告涉外需要办理公证认证手续的,电话通知代理人来院尽快办理预登记事宜,并在收到邮寄起诉材料之日起三个月内提交公证认证手续,以便尽快交费立案;严重超过起诉期限、起诉内容不明和管辖错误的,会给当事人邮寄《立案材料一次性告知书》,告知其起诉存在的问题或尽快向有管辖权的法院提起诉讼。
说起来,负责处理邮寄起诉这摊活儿的同志时常在电话里被客户呵斥数落过。比如,北京知产法院目前还不能通过转账汇款的方式交纳诉讼费,需要起诉人亲自来法院填写《立案登记表》,办理交费立案手续。很多京外的当事人都极其不能理解:为什么非要我们大老远就为办一个立案就要亲自来一趟北京?这也太不便民了!是不是歧视我们外地人啊!还有些土豪的当事人,当得知知识产权行政案件的诉讼费只有100元时,经常会匪夷所思地反诘:我花几千块钱的机票飞到北京就为了给你们交100块钱?
虽然,北京知产法院立案庭的邮寄处理小组也是蛮拼的,但实践发现仍然有很多问题。比如,当事人没有接到我们的电话通知就十分积极地来院立案了,但经过检索发现并未收到之前邮寄起诉的材料,几经查找才发现,您的邮寄材料收件人写的是“院长收”,所以材料直接寄到院长办公室了,这我们如何能收到啊。再比如,起诉材料没什么大问题,但翻遍信皮信瓤也找不到邮寄人的联系电话,找到了电话也没人接,有人接也是被无情挂断(也能理解,现在的骚扰诈骗电话很多让人不厌其烦),无奈之下只好把材料连同《立案材料一次性告知书》一并给您寄回,并温馨提示:请您在收到本告知书后(本地当事人应于10日内,京外当事人应于20日)带齐所有起诉材料来法院办理交费立案手续,逾期只能按照超期起诉处理了。(泰坦批注:时间过长了吧,北京的应当三天,外地的十天也够了)
三、关于邮寄起诉我想说
关于邮寄起诉,法院有很多话想说。
首先说,接受邮寄起诉成为一种起诉方式,实为无奈。从法律规定上看,无论是《民事诉讼法》还是《行政诉讼法》,都未明确将邮寄起诉作为一种起诉方式。当然,并不是说邮寄起诉没有法律依据,而且深谙法条的您一定会说:这两部诉讼法里规定了,连口头起诉都可以,为什么邮寄起诉就不行呢?是啊,如果您站在当事人的角度,肯定是怎么方便当事人起诉怎么合理;但如果站在法院的立场,该如何确保当事人的每一个起诉都是符合法律规定的?法院立的每一起案件,都是法院能够通过司法裁判解决的。很多人喜欢拿打官司和看病来类比,去医院看病,直接拿着身份证就能挂号,而且现在我们步入信息时代了,很多医院都能网上预约挂号了,怎么法院还那么严格繁琐,苛求各种材料不说,还非要我们大活人亲自到法院面对面才能立案呢?这个道理其实很简单,因为看病通常不涉及其他人的权益和社会公共利益,您挂错了号,顶多只是耽误您自己个儿的时间,但打官司可大不一样,您的案子立错了,如果是民事案件可能会影响其他几方当事人的时间、精力甚至是名誉;如果是行政案件,必将会耗费行政资源,影响到社会公共利益。因此,起诉立案是一件非常严肃而且关乎重大的事情,我们需要审慎核对起诉人的证件和材料,并就立案相关事宜和起诉人当面沟通(网络和电话沟通都难以达到当面沟通的效果)。
请您设想,如果我们打官司也能像网购一样便捷,而不对起诉人的身份和起诉材料进行认真审查,那么现实社会将会多么混乱?举个例子,我和泰坦兄结仇,为了报复他,我骗到了泰坦的身份证号,并以泰坦为原告起诉果汁局,如此可想而知,我国有限的司法资源和行政资源将被大量虚假案件所耗费,无辜的泰坦同学也被卷入这场诉讼。这些被浪费的不仅仅是小小法官和小小小法官助理的时间,还有广大纳税人辛辛苦苦向国家缴纳的血汗钱啊。(泰坦批注:为什么要拿我举例子?)
四、说了半天,邮寄起诉到底行不行?
倒了半天苦水,言归正传,面对京外当事人比例如此之高的现状和行政案件起诉期限如此短暂的窘境,邮寄起诉的方式北京知产法院当然还是接受的。只是只承认“邮寄起诉”,而不说“邮寄立案”,这并不是故意跟您玩文字游戏,而是有其重要的意义。
也就是说,邮寄起诉材料,在法律效果上来说,只能起到中断诉讼时效的作用,还不能实现立案的目的。法院承认邮寄起诉是当事人向法院提交起诉状的一种方式,只要您在法定的起诉期限内向法院提交起诉状(一封热情洋溢或义愤填膺的投诉信、举报信或是写给我院领导的心里话可不行)了,就可以视为您已经提出诉讼,哪怕有其他形式要件的问题也可以后补。当然,起诉状必须要满足起诉状的基本格式要求,应当具备起码的起诉要素,如各方当事人名称、案由、诉讼请求、事实与理由、受诉法院以及当事人签章的落款和时间。(泰坦批注:学术争论就此展开,起诉期限可以中止中断吗?反正泰坦是除斥期间派)
五、友情提示
本外传的最后,还是要温馨提示一下准备通过邮寄的方式向法院提交起诉材料的各位亲:
1、必要材料:起诉状(份数同当事人人数)、主体证明文件(自然人身份证复印件、法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、第三人身份证明)、授权委托书及所函、行政案件还需要被诉裁决及信封原件(如怕丢失也可以先寄复印件、原件等交费立案时带来);
2、邮寄地址:北京市海淀区彰化路18号北京知识产权法院立案庭收(请务必注明立案庭收);
3、邮寄方式不限,您可以任意选择邮政挂号信、EMS或各路神通的快递,但最好是给据邮件,在邮单上注明“某某案起诉材料”并将邮寄底单保存好备查(泰坦特别提示:建议采用EMS或挂号信,有邮戳证明交寄时间,以前北京一中院是不接受快递公司邮寄的起诉状的);
4、最后一点,为涉外客户递交起诉状的亲一定注意了,涉外案件的起诉材料需要提交起诉状一份、被诉裁决书及信封原件、初步授权委托书(须和最终做公证认证的版本一致)及所函,我们审查后会通知您来院办理预登记,但邮寄预登记和直接来院办理预登记的不同之处在于,邮寄起诉预登记的三个月补办公证认证手续的期限是自法院收到您邮寄的起诉材料之日起算,而不是从您来我院办理预登记那天开始起算。(泰坦批注:是应当从当事人寄出起诉材料起算三个月吧?算了,县官不如现管,反正也差不了几天)所以,如果您是通过邮寄的方式帮外方客户递交起诉材料的,请务必早点来法院办理预登记哦,切勿错过了为您预留的宝贵期限!
预登记的办理
首先要说明,这是一个基本上没有法律依据的制度,规则是在不断地摸索中形成的,问题也是在实践中发现的,发现了问题就返回头去补充规则。磨合,甚至是火星四射的磨合,充满了这个制度在运转的全过程。
预登记制度,是指外国(含港澳台,下同)当事人提起知产行政诉讼时,因为客观上无法在起诉期限内办完公证认证手续,故而在其他材料齐备的前提下先在法院办理预登记,待其在承诺的期限内补交公证认证手续的制度。
一、预登记制度的由来
外国当事人在中国诉讼需要提交经过公证认证的资质手续,具体而言法人的需要提交主体存续证明、法定代表人身份证明、授权委托书,自然人需要提交户籍证明或身份证明、授权委托书。这些材料需要进行公证认证,这已经成为大家的共识,相关的的法律依据是民事诉讼法第五十九条第三款、最高院关于民事证据的若干规定第十一条、第十二条以及最近的民事诉讼法司法解释涉外民事诉讼的特别规定(第五百二十二条到五百五十一条)。
之所以要进行公证认证,就因为这些材料来源于中国大陆这个法域以外,为了解决初步的真实性问题,所以要先由这些材料来源国的公证机关进行公证,再由当地政府对公证的效力或公证人员的资格进行认证,再由我国驻当地领事馆对当地政府的认证或经办政府官员的身份进行再认证,最后交由具有翻译资质的翻译机构将全部文件翻译为中文,然后提交法院。法条里还说了如果这个外国人来自和中国没有外交关系的国家如何处理,可能是因为现在不跟中国交朋友的国家都混得不太好,还没遇上跟中国没有外交关系的当事人来法院打商标专利授权确权这种高大上的官司。
但是,做完全套的公证认证手续是需要一定时间的,外国当事人在知产行政案件的起诉期限内基本上是来不及准备的。鉴于此,法院会准许外国当事人(实践中主要是外国当事人的代理人)在起诉期限内先到法院提交基本的起诉材料,法院给予预登记,待公证认证补齐后正式立案。这么说来,立案登记已经在知产行政案件中操作好多年啦。
为了明确这项制度,北京高院在2008年制定了《关于行政审判适用法律问题的解答(三)》(这个问答是高院审委会通过的,效力是有保证的),在第16条进行了说明:
16、外国自然人、法人委托中国律师事务所或者有关代理机构进行行政诉讼事宜,如何计算起诉的期限?
答:律师事务所或者有关代理机构受外国自然人、法人的委托代理行政诉讼事宜,律师事务所或者有关代理机构在法律规定的起诉期限内向法院递交起诉状和委托人签署的委托书的传真件或者电子邮件等初步证明,并在起诉后三个月内(有特殊情况难以如期办理的应当及时向受案法院说明原因)向受案法院递交委托书的公证、认证文件的,可以视为没有超过起诉期限。
二、预登记的办理
还是直接说具体操作吧。来办理预登记的时候,要提交以下材料:
1、起诉状一份
对于涉外案件的起诉状,目前暂时没有要求当事人本人签字或法人盖章。因为很多国家没有采用印章制,所以公司就没有章,自然人的外文签字我们也看不懂(光是不懂外文就算了,还写得跟鬼画符似得),而且真是签了字盖了章还得去把签字和盖章翻译,加之签字盖章的行为肯定发生在国外,也就是说起诉状是形成于域外的,还得把起诉状也进行公证认证。鉴于上述考虑,目前的操作准许在代理人有明确代为签署起诉状权限的前提下,由代理人签署起诉状。
但也有反对的声音,这种观点认为国内的当事人必须要本人签字盖章,基于国民待遇原则,外国当事人也应当由本人签字或盖章。这种意见我也接受,我是百分之百支持国民待遇原则的,很多后面会提到的问题就是基于国民待遇原则给出了答案,这里说的给外国人和中国人一样的待遇,不仅包括让外国人享受到和中国人一样的便利,也包括让外国人承担和中国人一样的义务。但这操作起来需要一个过程,如果法院内部达成一致,实施之前先要广而告之。
为什么只提交一份起诉状呢?为什么不把起诉状和被诉决定或裁定的复印件都交齐呢?(被诉决定或裁定只收原件,后面会说)因为法院没地方放。是的,没地方放,原因就是这么简单。目前北京知产法院有600至800件预登记的存量案件(每天都有新登记的案件,也有补齐公证认证手续正式立案的,所以数字是动态的),依照时间顺序依次码放(为了便于查找,以便当事人来补公证认证手续时,要短时间从几百件案子中精确定位),已经装了两个大柜子都还不太够用。
有个值得注意的问题,补交公证认证手续时候,需要将起诉状和被诉决定或裁定的份数补齐,此时补交的起诉状必须和进行预登记时的起诉状一致。以往,有些当事人会在预登记时提交一个很简短的起诉状,等补交公证认证手续的时候再替换,这对中国当事人是不公平的,中国当事人为什么就没有一个补充细化起诉状的机会?我不再重复国民待遇原则了。加之,请再重新看看北京高院的问答,这三个月是办理公证认证手续的,其他事项必须在起诉期限内完成。
2、被诉决定或裁定的原件
有信封的还要提交信封原件。这部分没什么可解释的。
3、初步的委托手续
首先是初步的委托书,可以是传真件、扫描打印件,但必须是委托书,委托合同是不行的。委托合同是代理人和被代理人之间的合同,委托书是被代理人向法院出具的证明材料,这是不同的。另,委托事项里面,别忘了写明代为签署起诉状。外文的委托书要翻译成中文,代理人自己翻译就行,反正后面正式的材料要翻译公司翻译,这时候没必要多花钱。
关于官方语言。一个日本的公司,到中国来诉讼,出具的是一份英文的委托书,这是不是怪怪的?所以,目前法院开始对于预登记案件的委托书是原告所在国的官方语言,其实目的并不是要求官方语言,目的是最终公证认证的委托书就是预登记的委托书,大部分国家对于非官方语言得材料做不了公证认证,不是公证处或当地政府不给做(人家也讲究语言文字主权的),就是咱们的大使馆不给做(咱们的驻外人员也不可能所有语言都会)。从目前的情况看,这种情形比较严重,很多预登记的案件最终公证认证的委托书和预登记时的委托书完全不同(最终公证认证的委托书往往就是用的所在国官方语言了),经公证认证的委托书往往是起诉期限以后才签署的。如果是这样,预登记时的委托书没有经过公证认证,是没有效力的,那预登记时代理人没有得到授权,其代为起诉就是无效的。我个人推测,也有一些预登记时的委托书的签署者根本就是没有签字的权利,说难听点就是当事人或代理人伪造的,要求最终公证认证的委托书就是预登记的委托书也避免了造假的可能性。
其次是代理人手续。和国内代理人一样,需要提交代理律师的所函、律师证复印件,公民代理的提交代理公司指派函和身份证复印件。重复:要交全部代理人手续,包括委托书上列明了但立案时候没有来的代理人(来了的代理人的手续往往齐备),包括转委托的代理人。
必须要说一下,大家可能想不到,越是这种涉外案件,委托代理人就越应该专业正规,但这样高大上的代理人在立案窗口你是见不到的,因为他们都是派另一位比较小卡的代理人,或者律师助理,甚至是秘书来立案。我也问过为什么代理人本人不来,非要转委托,答复是,代理人很忙……这就造成了一个问题,有些来立案的转委托的代理人很多是没有经验的小白,有些是学英文、学文秘的,没有法律知识的基础,有什么问题法官和他们交流不了,因为对面的人不懂,极端情况下他们甚至分不清楚案由和诉讼请求的区别,你给他讲半天他也不明白委托书和转委托书的区别。好不容易变成熟手了,可能明天就离职了,估计这个岗位的待遇也不太高。所以对于相当一部分转委托的代理人,材料有问题,你跟他说了,他回去补正但下次来拿的东西可能还和上次一样,因为他自己都没明白材料出的是什么问题,回去和正牌代理人也说不明白。另外,因为属于不太被重视的岗位,即使回去说了,其意见可能也不会被正牌代理人所重视。不能说所有的转委托的代理人都是这样的情况,但有三分之一这样的法院也受不了啊,你能想象每次你指出的问题时,苦口婆心耐心细致的讲明白了,补材料的时候还没解决吗?明天这个人再来立别的案子还是出现同样的问题,那种情绪有不解,有失望,有烦躁,有愤怒,感觉自己的工作非常没有意义,但你面对的是一双懵懂无知的双眼,生气都生不出来。好吧,5月1日之后不准许公民代理,这样的日子终于到头了。
公证认证手续的补交
道理是越说越明白的。
立案难,立案难,立案为什么难?其实有一个很大的被忽视的问题,那就是没人重视。就像上一篇写的,正牌的代理人在涉外案件的立案环节都不露面,只知道案子没立上,具体是为什么被法院拒绝都没完全搞明白,还谈什么研究原因、解决问题啊?另一方面来讲,也有来自法院内部的原因。在以往的制度下,立案庭的窗口法官既立离婚继承的民事案子,也立公司股权破产的商事案子,也立申诉执行的案子,还立刑事自诉的案子(“也”了好几次都没轮到知产),立案庭的法官也是人,套用一句非著名相声演员的话说,他们喝多了也吐挨打也疼(这个程度的使用不算侵权吧),也不能要求立案庭的人都是全能型法官啊!万幸的是,成立专门的知产法院造就了全知产班底的北京知产法院立案庭。当然,这半年可能有的当事人会觉得规矩多了、要求严了,这不是刁难,是因为现在规范了,于是习惯了“惯常做法”的当事人总要有个不断适应的阵痛期。再加上,法院内部也需要有个协调统一的过程,比如知产力的特邀作者泰迪小熊同学目前就在本人唐僧般的唠叨下逐渐认可行政案件的起诉期限是不变期间,所以,不能因为向法院邮寄了起诉状就可以准许当事人拖个十天半月再来补交材料,不能因为原告材料没有齐备就必须将当事人的起诉期限给予延长,不能……唉唉唉,泰迪小熊你别走啊!我还没说完呢!
本来是想先写公证认证手续的办理的,但是感觉这部分出现的问题比较多,所以调整一下顺序。
一、为什么是三个月
一提到补交公证认证手续,第一反应就是三个月的期限,这样的原因是因为北京高院的解答中提到了三个月。那么,为什么北京高院的解答中提到的是三个月呢?我来揣测一下。
我觉得因为三个月肯定办得完。和这些经办的外国公证员、外国政府和中国驻外的使领馆相比,中国法院的效率真是高的不是一星半点。哦,有点自吹自擂,这样说吧,这些机构的效率可是比中国法院差多了。诶,好吧我们不要比较这些了,毕竟外事工作无小事,经办的时候慎重一点还是必须的。就事论事吧,在当今世界上绝大部分的国家办理完这一套公证认证手续,三个月的时间都是足够的。一些距离咱们比较近的国家、同属大陆法系或者法律制度比较相近的国家是根本用不了三个月的,比如韩国日本,基本上一个半月就能办完,德国美国有两个月也肯定完事了,即使是最天真浪漫的法国意大利,三个月也是完全可以办完的。如果是咱们的香港地区,甚至两周就能办妥。所以,这三个月是按照最长办理的时间确定的。
我一直觉得,没有必要一概给予外方当事人三个月的期限。就像香港地区的当事人,两周就能做完,你给他三个月有必要吗?这三个月是最长期限,可以根据当事人国别的不同分别指定期限。安静安静,想诉苦的代理人先别着急抱怨,目前还是一律限定三个月的。
二、办不完怎么办
在期限之内提交书面的延期申请,说清楚要求延期的时间和申请延长的时间。请注意,是需要在三个月承诺的期限内提交书面申请,超期了再交申请要求延长,你觉得你是法官你会同意吗?
关于延期的理由,目前把握的原则是,遇到不可抗力的,可以延长。比如,当初美国刮卡特里娜飓风,城市都淹了,原有秩序陷于瘫痪,给延长了一个月。再比如,最近缅甸发生地区性的军事冲突,炸弹都扔到中国境内了,国内肯定都乱成一团了,给延长了一个半月。第二,遇到非当事人自身以外的原因延误、可以让人理解的,一般可以延长。比如,遇到了中国的春节或者类似于春节那样的国外节日,致使很多原有的工作程序变长了,可以适当的延长一点。再比如,有个当事人拿来了当地政府外交部门的函件,说是他们的工作失误,好吧,黑锅当地政府都背了,也可以认定是当事人以外的原因。反正,只要不是当事人自己的原因,一般都会给予延期。
那么,“当事人自己的原因”都有哪些呢?最常见原因是:忘了。别惊讶,这样的情形是真真正正的频繁出现的。有时是外国当事人给忘了,想起来再做已经来不及了。有时候是代理人给忘了,甚至是手下的助理离职时没有做好交接,那份公证认证材料一直安静的沉睡在角落里,直到七个月后被代理人偶然翻到(也可能是突然想起来还有个案子怎么一直没开庭,具体情形大家脑补一下)。
还有一些原因,我必须要再使用一下傲慢这个词。有一件案件,当事人12月底做的预登记,3月下旬来交延期申请,说是公证做完了,认证没做完。我看了一下已经做完公证的文件,发现当事人公司自己签署的法定代表人身份证明和授权委托书的落款时间是3月中旬。亲,从12月底到3月中旬你去干嘛了?从3月中旬才开始做你觉得能做得完吗?你觉得这是属于当事人自身以外的原因造成的吗?亲,你说这个延期申请我能同意吗?最后的结果,既然当事人不珍惜自己的权利,法院也不用保护躺在权利上睡觉的人。
三、当事人不诉了怎么办
将登记表的当事人联交回法院,法院将起诉材料退给当事人,换句话说,销案。当事人决定放弃的情形是会发生的,这个可以让人理解。但是,这样的事情别太多。如果一个代机构所做预登记的案件老是出现销案的情形,就有理由让人认为这个代理机构有假冒当事人进行预登记的嫌疑(先预登记,自己签个委托书糊弄下法院,拿到法院收条再忽悠当事人办手续,客观上多揽下一个案子挣一笔代理费,没忽悠成当事人大不了就去销案),以后我们就要视情况不再接收这个代理机构的预登记。如果外国当事人太频繁的先做预登记后销案,甚至可以考虑取消预登记制度。登记了又不诉,你觉得这样滥用司法资源的事好玩吗?至于有多少销案的预登记案件,每个代理机构有多少销案的预登记案件,哼哼,我是有一本小黑账的。
此外,法院会定期清理预登记的案件,超过三个月没有来补交公证认证手续,法院会逐一电话询问当事人是否没提交、逾期没有提交的原因。没有特殊情况的,销案或者来法院谈话,做好谈话笔录,出不予受理的裁定。我一直想出几个这样的裁定,一是写案例分析用,二是向律协、代理人协会及全社会公开(有必要的话贴立案大厅墙上),当警示案例用。可能是因为大家都觉得这个第一不光彩,目前一和代理人讲明情况,代理人立刻就把黄单子交回来要求销案,坚决不要出裁定。
这样的铁血政策并非是没有缘由的。最早来北京一中院进行预登记的时候,是没有要求当事人在登记表上写“保证三个月内提交符合要求的公证认证手续,逾期不提交视为今日没有提起起诉”的保证的,结果有很多案件当事人既不销案,也不补交公证认证手续,就这样积压下来了几百件,最早的有2002年来预登记的,这些材料法院扔不敢扔,留着又没地方放。知产法院一定要吸收这个教训。
顺便说一下,来补交公证认证手续的时候要将起诉状和被诉决定或裁定复印件补足相应的份数,还是按照当事人的人数交。起诉状不准提交新版本,再重复一下,这三个月是给你办公证认证手续的,其他工作都应该和中国当事人一样在起诉期限内完成。被诉决定或裁定的复印件要提前准备好啊,没带来的话就得现印了,法院门口的小打印店比较贵哦。话说,北京知产法院刚成立的时候我怎么就没想到在法院门口盘下几个门脸?没眼光啊!
涉外主体的公证认证手续之一
必须要说明的是,在办理预登记的案件时,各种非议与摩擦的比率比一般案件要高很多。这是一个很不正常的情况,因为越是涉外案件,代理人的素质相对其他案件整体上要高很多(注意“相对”、“整体”的字眼,这是宏观上,如果单拎出来个案,结果就很没谱了),当事人和法院之间的关系应该更顺畅才对,但现实是磕磕绊绊的,客观的讲,不是说法院没有需要检讨的地方,但更多的问题不在法院,也不在代理人身上,最大的问题出在外方当事人身上。比如在三个月内补交公证认证文件时法院不准提交更换新版本的起诉状,看似是法院和代理人之间的不和谐,但出现这样情况的根源在于外方当事人经常非常傲慢的在起诉期限的最后一天才向代理人下达准备起诉的指令,由于时差的关系,代理人在收到指令时往往只有半天的时间准备起诉状和其他诉讼文件,还得匆匆赶到法院,这时代理人有可能认真准备吗?所以只能先将就一篇,等交公证认证手续时在交认真写的版本。这种情形看似问题发生在法院和代理人之间,但实际的根源在于傲慢的外国当事人。
法人或其他组织经过公证认证的当事人资质证明包括三个部分:主体存续证明、法定代表人身份证明或授权代表权利证明、授权委托书。自然人的,不存在法定代表人或授权代表,只需要提交主体存续证明和授权委托书。这一部分比较枯燥,用文字表述比较难懂,尽量多用距离的方式给大家讲解。
一、主体存续证明
和中国的法人一样,外国主体的存续证明也应当由法人登记机关或有权证明法人合法存续的机构出具。这不是废话吗?在中国,可能有环保局盖章的工商登记证明吗?诶,这样的荒唐事还真不少。
举个例子,某份主体存续证明是这样的:公证员的公证词说,A公司的总裁约翰先生在公证员面前宣誓证明其所签字确认的A公司存续证明是真实的公司存续证明,公证员签名。当地政府的认证词说,上述公证员是正在合法执业的公证员,该公证员的签名和印章真实。我国驻当地使领馆的认证词说,上述当地政府官员的签名和印章真实。
看出问题了吗?是的,凭什么约翰就能证明这份公司存续证明是真实的?别跟我说国外的法律制度完备、只要宣誓就肯定说的是真话否则会受到严厉的法律制裁,外国就没有谎言了?克林顿还在拉链门事件上撒谎呢,要是外国人人都与人为善那外国还要什么警察局和法院?从另一角度上讲,一个国家越是法律制度完备就越说明这个国家有需要法律制度调整的社会矛盾。在这里我要特别批判一下那些主张国外的月亮比中国圆的人,外国是什么样子你知道吗?那里的法律制度是什么样的?是怎么产生的?一知半解就盲目媚外只能说明缺乏独立思考的精神。在此推荐一下对学生时代的我影响很大的林达的近距离看美国系列图书,我有一套,在知产力挣的稿费我打算用来再买一套送给我那刚上大一满脑子想考托福出国的外甥。
好吧好吧,回到主题。不是法人的登记机关就无权出具主体存续证明。在实践中,各国的法人登记机关各不相同,美国经常是在州公司登记办公室(美国各个州都不太一样,有的在州务卿办公室,很乱),日本是在企业登记局,德国有些地方是在法院,意大利的比较特别,是在商会。由社团协会承担登记机构的职责还比较少见,当时法院还特地让当事人提交了意大利驻中国大使馆网站上的介绍信息才予以确信。
目前遇到的几个很冷门的事情,比如说起诉的主体是某国海军,还有一个太平洋上散落着的璀璨的明珠的国家,以国家的名义亲自起诉,真不知道这主体资质证明会做成什么样。我觉得,遇到这样的案子代理人应当和法院充分的沟通,别等着把公证认证手续办得变变扭扭的送到法院被认定为不合格,即使准许延期重做,也是费事费钱不是吗。遇到这样的情形,法院不会拒绝和当事人(或者代理人)沟通交流,探讨出一个既符合法律规定(有时是法律原则)又具有操作可能的方法来。请放心,对于公证认证手续,法院一贯的原则是不让当事人或代理人做不可能做到的事情。
顺便说一下,无论是中国的还是外国的,公证员都是只对发生的事实进行公证,对于相关事实、事件或者具体到某份法律文件是否具有法律效率、是否能够起到相关证明效力,公证员是不管的。比如上面约翰先生的例子,公证员只证明约翰在他面前说了什么、签署了什么文件,至于约翰签的文件是不是能够被认定为公司存续证明、约翰是不是公司总裁、甚至来的这个人是不是真的叫约翰,公证员一概不管,来的人怎么说他们就怎么记,因为他既无辨认的权利和义务(人家是公证员,不负责对人员和文件法律效力的认定),也无认定的能力(人家的工作就不是查验身份)。剩下的,当地政府只负责证明签字盖章的公证员是否是真的公证员,领事馆只负责证明签字盖章的当地政府是不是真的当地政府,这份文件的法律效力、对公司合法存续的证明力,只能由送交的中国法院认定。
此外,还有一个常识问题。外国主体的存续证明,只能由该主体的设立登记国的相关机关出具。一个英国的公司,主体存续证明是在德国做的公证认证,肯定不合格,德国的公司登记机构不可能出具的这个公司证明材料,不是在那里登记的,人家就不可能有你的登记材料。在实践中,比较多出现的问题是在英属维尔京、开曼群岛这几个避税天堂登记的公司(你可能想不到,很多大的本土企业、民族企业甚至是国有企业都是在这个地方注册的),对不起,你享受了外资企业的税收优惠和政策福利,该到打官司的时候就得按照外国企业的规矩办,这个时候觉得回英属维尔京、开曼群岛办公证认证手续麻烦啦,不好意思,交税的时候你怎么不吭声了?不能光占便宜不吃亏呀。
还有一些企业,虽然是英属维尔京注册的公司,但是其“登记”是在香港办理的。原来,针对这些打算穿上英属维尔京或开曼群岛企业外衣的人,专门有一些代办员在香港代收材料,代为在英属维尔京或开曼群岛办理登记手续。请注意,这样的企业仍然是英属维尔京籍或开曼群岛籍的企业,并非香港籍,所以其主体存续的公证认证手续仍然要去英属维尔京或开曼群岛办理。
在新出台的民事诉讼法司法解释的涉外特别规定中,有很多在我看来比较“新颖”的规定。对于这些规定,我要逐一提出我的不同看法,比如第五百二十三条第二款和第四款。这一条先是在第二款说外国主体的主体证明文件必须在其所在国进行公证认证,又在第四款说所在国是指其设立登记国或者是办理了营业登记手续的第三国。首先我得说明,上面一段提到的英属维尔京或开曼群岛公司不属于这一条的规定,因为这些英属维尔京公司或开曼群岛公司只是在香港进行的代办登记手续,没有在香港进行营业登记。其次,单纯针对这一条文,在第三国进行了营业登记就能证明在登记设立国的主体存续没有问题吗?公司的运作可是动态的呀!幸好限定了“第三国”,否则外国主体只要在中国有个正式工商登记的代表处,就可以认定在中国进行了营业登记,就不用办理主体存续证明了,这在逻辑上说不通呀。在此司法解释编写者出版的权威解读的书中,对此的解释是为了方便当事人参加诉讼,“允许提交在主营业地办理的公证、认证手续”。请注意,司法解释的条文中是没有“主”字的,是“办理了营业登记手续的第三国”,须知营业地和主营业地是完全不同的,有多个营业地的,哪个是主也很难认定。
得加快速度了,光是法人或其他组织的主体存续证明就写了一期,还没提自然人的呢。为了不被主办方怀疑是骗稿费,下一期开始我精炼一点。
涉外主体的公证认证手续之二
补办办理公证认证的三个月期限,经常有当事人说出了什么什么情况,没做完,要求延长期限。这样的情形,我一般都会让当事人自己把办理公证认证文件的各个时间点都交代清楚,比如存续文件是哪天由登记机关出具的,哪天送去公证处做的公证,哪天送到当地政府进行的认证。这一细查,往往发现这些文件是已经过了一个多月才开始做,后来出了点意外,确实是意外,做不完了。遇到这样的情况怎么处理是两难的,不同意延期吧,确实是碰到了当事人以外的因素才没在三个月内做完,而且没有处理实体纠纷就因为程序问题丧失诉权似乎有所不妥。但同意延期吧,我实在是接受不了,前面一个多月你干什么去了?凭什么外国当事人就可以随便挥霍时间?一直嚷嚷着专利商标授权确权程序太长的是谁?对对对,代理人要通过外国律所间接和外方当事人联系,我也知道代理人已经一次次的发邮件催了,可现在我不是在评价代理人的工作,我不得不再次提到傲慢这个词,这种对中国司法不尊重的态度把两难的抉择扔给了法院,同时也将自知理亏但只能陪笑脸的工作扔给了代理人。我有时很想组成一个由社会各界人员组成的大陪审团,由其投票决定是裁定不予受理还是同意延期,每一期都邀请新闻媒体旁听,有兴趣报名旁听的请找我的小眼睛经纪人。
接着说自然人的主体存续证明。
自然人的存续证明,严格上讲应当称之为身份证明,主要是其所在国的户籍证明、身份证明,是由其所在国的政府机构出具的证明其身份的证明文件。实践中,当事人大多提交的是由其政府机构出具的护照。
存续证明一定要进行公证吗?不一定。但肯定要认证。我们老是说“公证认证手续”,好像所有的材料都要进行公证和认证,这就犯了教条主义的错误了。之所以要进行公证认证,是为了解决发生在域外的证据的真实性问题。怎么证明真实性?对于一些民事行为,先进行公证,那是因为政府机关和领事馆不针对对这些民事行为进行认证,他们没有这些工作职责,只会对公证机关或公证员的执业的合法性进行认证。但是,如果证明的对象不是民事行为,而是行政机关本身出具的文件呢?比如护照,美国国务院颁发的护照,美国国务院自己直接证明其真实性难道不是最直接、证明效力最强的吗?然后由领事馆进行认证,既达到了证明目的,又省钱省时间。
和护照一样,法人的存续证明和公司章程(法定代表人身份证明要用到,后面会细说)也是一样,可以由相应的登记机关直接出具,再由上一级政府和领事馆依次序认证。如果领事馆许可,登记机关直接出具的证明文件甚至可以直接由领事馆认证,只不过登记机关往往层级较低,领事馆往往只针对国家一级的政府或较高级别的地方政府的文件进行认证(对等是外交领域的基本原则),所以需要登记机关的上级政府参与到认证链条上。
实践中,有一些当事人很机械的认为公证认证手续必须要经过公证这一环节,本来可以直接由公司登记机关或者护照颁发机关出具的证明文件怎么进行公证呢?有的由公证员证明所附文件和公司登记机关留存的文件内容一致,或者直接说所附文件就是登记机关留存文件的复印件,这倒是能起到证明目的。但另一种情况就活生生的再现了画蛇添足这个成语,为了增加公证这个环节,由所谓的公司高级职员在公证员面前宣誓证明所附文件和公司登记机关留存的文件一致,公证员将这些话记录下来写入公证词,然后当地政府证明公证员是正在合法执业的公证员,领事馆证明当地政府的认证行为真实。擦,看似公证和认证都有了,但是,这个所谓的公司高级职员凭什么能证明这些文件和公司登记机关留存的文件一致呢?从证据链的角度看是不是还得先证明此人是公司高级职员?教条主义害死人啊!
又要提到民诉法司法解释了。第五百二十三条第一款,外国人参加诉讼,应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。哎,这里没提公证认证啊?在司法解释的制定者编写的解读丛书里,说这样的规定是听取了外交部的建议,没有其他详细的解读。我是彻底的反对这一条的,至少目前没有一个信服的理由能够说服我为什么护照可以有别于其他域外形成的证明材料或证据、能够在免去公证认证的情况下保证其真实性。实际上,由外国政府颁发的护照法院是没有辨别真伪的实际能力的,别说法院,就连出入境管理部门也偶尔会看走眼,在需要严格审查资质的诉讼程序中,要求其进行公证认证以确保真实是有必要的。
二、翻译件
在说法定代表人身份证明和委托书之前,先说一下翻译件。
外文材料需要翻译成中文,即使法官的外文水平很高,能看得懂,也不能省去翻译,这是文字主权的问题,由不得商量。理论上,法官看到了外文,就应当像看到了一些没有含义的图形一样。从这个角度上讲,法院的工作真是适合我这样外语不好的人。
亲,翻译件要将文件上的全部外文翻译啊,即使你的文件是中外文对照的,但谁能保证二者文意一致呢?我们就发现过外文部分的委托书写的代理权限一般代理,中文部分写的特别授权。再重复一下,基于文字主权原则,外文部分必须全部翻译,然后法院再核对中文部分和外文部分的中文翻译文意是否一致。
在实践中,翻译件一般是由翻译公司进行翻译的。北京高院认可的翻译公司一共有八家,当事人可以任选其一,货比三家再行决定,为了免去广告嫌疑,我就不列举名字了,网上都搜得到。翻译公司会在翻译件上加盖翻译章,还会在被翻译的文件和翻译件之间加盖骑缝章,关于骑缝章,这问题就多了。
首先是没有骑缝章。有些案件当事人提交的翻译件就是纯粹的翻译件,全中文,没有和被翻译的文件之间的骑缝章。亲,我怎么知道你这个翻译件翻译的是哪个文件啊?不好意思了,重做吧亲。
其次是骑缝章盖在公证认证文件的原件上。亲,你知道这样就破坏了公证认证件的原始真实性吗?亲,请将公证认证件复印一下,将复印件拿去翻译,既防止了公证认证件被遗失、损坏,也便于在复印件和翻译件之间加盖翻译章。
再次是骑缝章起不到作用。提交法院的材料,最规范的是应该一页外文页,跟着这一页的翻译页,两者之间加盖骑缝章,然后是第二页外文页,跟着第二页的翻译页,两者之间加盖骑缝章,以此类推。亲,我知道有时材料就三两页,这三两页的外文页放一起,再接着放这几页的翻译页也没什么,但是,这些材料之间骑缝章的连贯关系一定要看得出来啊,有时材料略厚一点,只盖一个骑缝章是不行的,单独抽出其中一页,在页边往往连个蓝道都看不出来(翻译章多是蓝色的),怎么证明连贯关系呢亲?
前边说了,北京高院认可的翻译公司有八家,因为有定期的审查资质,这些翻译公司的水平还是有一定保障的。实践中偶尔会有当事人提交其他省市高院认可的翻译公司出具的翻译件。我对此比较无语,不知道这些当事人是怎么想的。
又要说到令人头疼的民诉法司法解释了,请注意第五百二十七条,当事人向人民法院提交的书面材料是外文的,应当同时向人民法院提交中文翻译件。当事人对中文翻译件有异议的,应当共同委托翻译机构提供翻译文本;当事人对翻译机构的选择不能达成一致的,由人民法院确定。从这一条来看,当事人的外文材料是不要求必须到翻译机构翻译的,只是在对方当事人对其自行翻译的中文翻译有异议时,才需要到翻译机构翻译。天呐,这对知产行政立案的影响是翻天覆地的。这一条文看似合理,估计制定者只考虑了外文证据的情形,但根本没考虑外文主体资质材料的情形。对于主体资质的公证认证手续,审查是由法院进行的,这时还没有立案,就不可能有对方当事人对翻译的正确性进行核对,那么,由法官来核对吗?暂且不提法官是不是有能力和精力核对,如果法官认为翻译不正确,要和当事人共同委托翻译机构吗?别的不说,翻译费谁出?共同委托,法院出一半?立案之后,要将原告资政的翻译件向被告第三人交换吗?否则人家怎么核对?这对于国内的当事人是不是一种变相的诉累?审查外方当事人资质的责任为什么要落到中方当事人头上?如果中方当事人没有能力核对怎么办?所以,我的解决方案是,维持现状。
涉外主体的公证认证手续之三
这两天有两件比较大的事。第一届中国知识产权法院论坛,发言题目里,没有关于立案的;立案登记制司法解释出台,各级法院严阵以待,准备着案件数量即将出现的大幅增加,不过在北京知产法院影响应该不大,打开张起,符合条件的都立,但是不符合条件的都要出具不予受理的裁定会造成比较大的影响,彩蛋里说。
三、法定代表人身份证明:是个大问题
法定代表人身份证明是个比较大的问题,因为很多案件的委托书都是由法定代表人签字的,所以委托书的效力完全依赖法定代表人身份证明。换句话说,法定代表人身份证明没问题了,委托书就没问题了;法定代表人身份证明要是没有效力,委托书也一起完蛋。
现首要解决的问题是:法定代表人身份证明一定要有。有的当事人说提交的公司章程里说了谁有什么权限,就不单独办法定代表人身份证明了。这可不行,从形式上还是要有一份法定代表人身份证明的。比照一下中国当事人,营业执照上不是也写了法定代表人了吗,不是还是得出一份书面的法定代表人身份证明书吗,所以,外国主体就享受一下国民待遇吧。
一般来讲,做法定代表人身份证明有三种方式。
第一种,香港模式,董事会决议。公证员对于董事会决议进行公证,董事会决议里对于谁代表公司决定这个诉讼的相关事项进行了确定。但是要注意,这种模式首先要确定这个董事会是不是合法,在做公司存续证明时要将公司登记机关留存的董事会成员名单一并做了,只让公证员证明这三个人在一起开了个会、签了一份决议是不行的,凭什么这三个人开的就是董事会?谁知道是不是公司传达室办公会呢,香港的主体就是提交董事会成员名单(在公司登记证明中有)。
第二种,德国模式,公司章程。公证员在证明公司存续证明的同时,也将公司章程中的相应部分一并取出,这部分公司章程规定了某人有权代表公司签署什么样的文件或者决定什么样的事务,(指名道姓,这种情形很少)然后再让此人签署一份法定代表人身份证明,证明或者授权谁在本案中担任法定代表人或者在本案中代表公司决定全部事务,他可以自己给自己签一份,自己在这个案子里当法定代表人,也可以给别人签一份,让别人在这个案子里当法定代表人。亦或者公司章程规定了担任什么职务的人有权代表公司,常见的有公司的助理秘书有权代表公司(是的,秘书有权,这跟中国国情很不相同),或者两个以上的董事共同签字就能代表公司,同时又将公司的高级职员列表从登记机关一并调出,这个名单里说了,目前的公司董事是张三、李四和王二麻子,最终是由张三和李四在公证员面前签的法定代表人身份证明。这种模式下,最重要的是从公司章程里调出了谁有权代表公司签署相关文件或者决定相应的事务,如果没有,张三自己签了个字就能证明他自己是公司的法定代表人?那我签个字就能证明我是知产法院的院长吗?
第三种,日本模式,公司盖章。无论是法定代表人身份证明还是授权委托书,上面都加盖了公司的印章,公证员证明了这个印章是当着公证员的面加盖的(适用对象是我们所熟知的采用印章制的国家,如日本韩国等等),或者证明这个印章和公司登记机关留存印章模板一致(适用非印章制的国家)。加盖了公司的印章,就代表这份文件代表着这个公司的意志。有些在中国诉讼比较多的当事人,本来公司没有章(其所在国就不是印章制的国家),为了方便在中国诉讼专门去刻了一个章,然后在公司登记机关留存了模板。这个方法比较聪明,体现了知产人的机智。虽然有人认为这个国家不是印章制的,不能认可其效率,但是我认为,如果公司将印章模板在公司登记机关留存了,那这个印章就上升为和公司章程同样的效力,就可以代表公司意志了,此时和这个国家是不是印章制无关了。但是,日本的公证认证经常出现这样的公证词:“某某公司的董事长松本的代理人吉田到我面前陈述,表示这份法定代表人身份证明上的印章是松本加盖的”,然后是公证员签字,政府认证、大使馆认证吧啦吧啦。这是不行的。吉田自称是松本的代理人,他就是了?是不是得有委托书?再说了,当着公证员的面加盖印章是可以解决此印章的初步真实性的,别人的宣誓证明对于解决印章的真实性没有帮助。更何况,这份文件上往往只有松本个人的名章,而不是加盖的公司印章。
有些当事人做好了公证认证手续,会到中国的公证机关做原件和复印件一致的公证书,只把公证书提交法院。这样做的目的是将这份公司存续证明和法定代表人身份证明在多个案子里使用。这样可以,但是公证认证的原件原告立案时必须也带来,包括庭审,法院需要核对原件时原告必须出示,查验后可以只将公证书留存案卷中,公证认证原件当事人带走。请注意,光带来公证书是不行的,因为公证书只能证明原件和复印件一致,原件上的火漆、印章等材料只看复印件是没法核对真实性的。
其实多次利用也是受限制的,所有的公证认证文件,法院只接受从立案之日起向前一年的,这个要求是包括主体存续证明、法定代表人身份证明和授权委托书。因为公司的经营是动态的,用一份特别早的文件无法证明现在公司的经营状态,也无法确认当事人的委托意向(出具委托书时还没有这个被诉的决定或裁定,何来的当事人委托的意向?再说了,材料早就做好了你还做什么预登记?材料现成的,你还要这三个月,这不是明显的拖延诉讼吗!)。比照国内主体,因为之前的公司年检制度,当事人的营业执照必须有当年或过去一年的年检章,其更新状态肯定是一年之内的,所以对外国主体也要求是一年之内的资质证明。
后记:渐进尾声,也听到了一些不同的意见,有些我觉得很有道理,从不同的角度观察才能得到最客观的事实,我也会及时修正我的意见。当然,也有很多我觉得没什么道理,我也想把理由展示一下。
涉外主体的公证认证手续之四
四、授权委托书
前边说了,因为很多委托书是由所谓的法定代表人签署的,所以授权委托书的效力往往取决于法定代表人身份证明,其他的情况下,如果靠企业盖章获得效力的,授权委托书和法定代表人是经过同样的方式公证认证的,也就是说,法定代表人身份证明的效力有问题,授权委托书的效力也有问题,代表人身份证明效力没问题,授权委托书的效力多半也问题不大。但是,授权委托书的问题也很多,主要围绕在授权方式和授权范围方面。
首先,当事人只能至多委托两名代理人。委托书委托三个代理人的,我只能理解为极度的不负责任,没有认真看,以至于没有发现。那些一脸迷惑甚至反问为什么不能委托三个代理人的,只会让我认为民事诉讼法和行政诉讼法取消公民代理是一件多么具有诉权保障意义的事,就这样的法律知识还指望在诉讼中最大限度的保护本方当事人的权利?
其次,委托代理人只能是自然人,不能是法人或者组织,也就是说,不能是律师事务所和代理公司。诉讼法里提到代理人时,说的都是“人”,不是法人或其他组织。
再次,可不可以委托外国人?可以,新民诉法解释的涉外篇有比较明确的规定。但是,现实是骨感的。外国人担任委托代理人,还要把他的身份证明进行公证认证,累不累?
下面就是授权范围的问题了。
关于授权范围不明确的问题。有些委托书上的授权范围写的是,将A公司在中国的全部诉讼的代理权委托给甲。有的授权范围略小一点,将A公司在中国的全部知识产权诉讼的代理权委托给甲,或者将A公司在中国的关于某个商标(或某个专利)的诉讼的代理权委托给甲。
为什么会出现这样的委托书?答案是:图省事。是的,做公证认证文件是需要时间和金钱的,所以有些代理人让当事人做出这一份委托书,以后能连续用好久。这样做行吗?我觉得不行。当事人的委托内容应当清晰明确,如果这份委托书完成时,本案的诉讼还没有发生,或者说当事人还没有意识到将会发生这一诉讼,那何来委托的意思表示?类比一下国内的当事人,去看看满世界都是的委托书样式模板,我们是不是也要求原告在委托书中将具体的当事人列明?列明的目的就是明确委托的具体案件。所以在一中院时期,立案庭的态度就非常明确:一案一委托,不接受指向不明确的“总体授权”。
从道理上讲,知产行政诉讼中,委托书上应当列明被诉决定或裁定的文号,这样的授权是最清晰和明确的。但是有些当事人提交的委托书上没有列明,这样行不行?老办法,类比国内的当事人,如果委托书上没有列明被诉决定或裁定的文号,是否接受?实践中是接受的,所以外国当事人也应当享受国民待遇。有一点可得说明白,国内当事人的委托书上时常没有列明被诉决定或裁定的文号,但是可没有不列明本案中的他方当事人的。
关于串案的处理。如果当事人有多件诉讼,可不可以将多个案件的授权写在一份委托书里?可以,但是必须符合以下条件。
首先是要在委托书列明多个案件的被诉决定或裁定的文号。没有列明的、只写了案件当事人的,只能认为一份委托书代表了当事人委托代理人代理一个案件的意思表示,所以得是几个案子就得交几份委托书。
其次,此批串案在流程上必须一致,同时起诉的方可采用。具体的方法为,一份委托书上列明多个案件的委托权限,其中一个案子交公证认证的原件和翻译件,其他案子交复印件即可。之所以要求同时起诉,是因为同时起诉的话能够确保这批案件同时立案,同批次且被分配到同一庭室、同一合议庭,在日后的开庭、宣判等诉讼程序中是同步的,以便合议庭对于卷宗中是复印件的案件可以同时查验原件。此时公司存续证明和法定代表人身份证明也可以用这个法子。但如果是今天起诉一个、明天起诉俩、下礼拜还有三个,难以保证这些案件被分配到同一庭室,更别提被分到同一合议庭了,卷宗中光有复印件法官怎么核对原件?另外说一下,日后如果出现部分上诉,部分没有上诉的案件,法官也许会要求将仅有的公证认证原件做原件和复印件一致的公证书,公证书留在没上诉的案子里,公证认证原件放在上诉的案件中,以便二审法官查验。
五、香港和澳门主体的当事人
首先要说明,香港、澳门主体的当事人,包括台湾的当事人,不是外国主体,是中国大陆法域以外的主体,比较外国主体处理而已。一个中国的原则还是要坚守的。
虽然不是一个法域,但香港、澳门毕竟是咱们自己的地盘,所以可以由经司法部认可的律师或公证员公证,加盖相关认证机关的印章后直接适用。香港的材料也享受了可以不经翻译的待遇,当然,这是指材料上是中英文对照的情况,如果所附文件(如公司决议、委托书等)是非中文的,也得翻译。
顺便说一下,香港的公证认证文件办理的很快,一般2周就完成了,但很多当事人表示是最贵的。澳门的案件很少,但似乎耗时也不长。再顺便说一下,在香港注册公司是不限制名字的,很多当事人的名字叫意大利某某公司、德国某某某公司,其实是在香港注册的,而且十有八九还是大陆人士注册的,这就是所谓的假洋品牌,这让我一方面感受到公司登记机关还是管的严一点好,另一方面也对国人潜意识里崇洋媚外的惯性思维感到无奈和忧虑。
六、台湾主体
台湾的公证认证比较特别。台湾主体的公证认证是由当地的公证机关进行公证,再交由海峡交流基金会(简称海基会),由海基会送交海峡两岸关系协会(简称海协会),海协会再将此材料送至大陆的公证协会或公证处,封存后由当事人取回并送至法院,法院将信封查封后核验。
这种海协会海基会转交的方式不是严格意义上的公证认证,因为海协会海基会都是民间组织,不是政府机构,但是被两岸相关协议和司法实践所认可。本着求同存异的精神,对于相关文件上对岸的政治名称予以了容忍(在海协会和大陆公证机关的文件上仍然坚持我方表述)。让我们放轻松点,时常看到很多台北市的公司注册证是由时任台北市市长的小马哥签发的,不知道是不是小马哥亲笔所写。
对于当事人来讲,应当严格的遵守台湾公证机关–海基会–海协会–大陆公证机关的顺序。有些当事人为了图省事,省去了海协会的环节,将海基会的材料直接转交大陆公证机构,这是错误的(虽然有时大陆公证机关也接收)。之前我很不理解,有些当事人在北京的法院打官司,为什么却非要将文件转交上海的公证机关,原因是代理人是上海的律师,为了自己方便,结果这种方法绕过了海协会。在比外交关系更敏感的两岸关系中,一定要坚持对等,决不能削弱我方机构的参与度和发言权。
七、两个偷懒的方法
如果外国自然人正在我国,可以让其持护照到法院核对护照、当场签署委托书的公证,外国公司的法定代表人正在我国的,其签署委托书也可以到法院在法官面前签署。这倒是没什么可说的,法官是有认定当事人身份的职权的,其也有当然的权利在其所办理的案件中认定在其面前发生的事实。虽然关于法院是否有能力验明护照真伪……至少护照得翻译让法官看。
按照新民诉法解释的第五百二十六条和更早一些的北京高院《关于民事案件立案材料要求的规范意见》第五十七条,如果外国自然人正在我国,可以让其持护照到中国公证处办理护照(港、澳、台当事人则是居民身份证、回乡证)的公证和当场签署委托书的公证,以证明其主体,外国公司的法定代表人正在我国的,其签署委托书也可以让其持护照到中国公证处办理当场签署的公证。我对此持反对意见,因为公证处没有权利对于当面办理的当事人身份进行核验和认定,护照和港、澳、台居民身份证也是域外产生的,不应该省略公证认证环节(回乡证就是大陆的相关机关颁发的,这规定对此就和对港、澳、台居民身份证不一致)。但是既然有了相关规定,我保留意见的同时执行相关规定。
但必须要说明,外国自然人护照的翻译必不可少。法定代表人签署委托书可以在大陆公证处签,但是公司存续证明、证明该个人是法定代表人的手续还是要在该公司的所在国办理公证认证手续。
案由和回顾
终于还是到了最后一期。既然是终结篇,我们先来回顾一下之前的几期,只用一句话,说最重点的。
第一期:我们的名字,没市没中级没人民。
第二期:专利行政案件,起诉期限不加15天。
第三期:除了委托书,代理人要提交所函或指派函。
第四期:预登记时提交的委托书应当用原告官方语言。
邮寄外传:不到万不得已,别邮寄起诉状。
第五期:公证认证,三个月做得完的。
第六期:公司存续证明要从公司登记机关拿。
第七期:外文的全都得翻译,别管是否有中文对照。
第八期:得证明,签字的人有权代表公司。
第九期:港澳台主体的手续,有一般也有特别之处。
第十期:最大的亮点在于泰坦的由来。
案由
民事案件的案由,最高院是有规定的,只能对号入座任选其一。除了“侵犯商标权和不正当竞争”可以将两个案由合在一起,因为是存在法条竞合的,其他的案由是不能“兼项”的。比如就不应该出现“侵犯著作权和不正当竞争纠纷”,如果被控侵权行为不是一个,对一个行为主张侵犯著作权、对另一个行为主张不正当竞争,那分案处理就好了,事实和法律关系都不同。如果被控侵权行为是一个,从道理上讲主张侵犯著作权还是不正当竞争只能任选其一,同时主张的话既存在相互矛盾之处,又有间接突破一事不再理的嫌疑。但是,实际的情况是,司法实践中是有不同观点的,有一些案件就挂着侵犯著作权和不正当竞争的案由审到了底,甚至还入选了经典案例……我觉得我的观点是有道理的,现实的情况也摆在那里,大家自己思考吧。
把话题拉回来,行政诉讼的案由最高院没有规定,至少知产行政诉讼没有,因为太小众了,只有北京有,所以北京高院是有规定的。
一、专利
专利行政案件只有两种,专利驳回复审行政纠纷和专利无效行政纠纷。这个好理解,申请专利,如果未被专利局授权,可以向专利复审委员会复审,如果还是被驳回,可以向北京知产法院起诉,案由就是专利驳回复审行政纠纷,这样的案子没有的第三人,肯定是专利权人坐原告,被告是复审委。如果针对已经授权的全体提出无效宣告请求,复审委作出决定后,也可以向北京知产法院起诉,案由就是专利无效行政纠纷,注意,因为没有经过专利局,程序是从复审委开始的,没有复审,所以案由中也没有复审两字。往往是专利被无效掉了专利权人来起诉,请求人是第三人,复审委是被告,专利被维持了的,请求人来起诉,专利权人是第三人,复审委是被告。也有专利权被无效掉一部分的,请求人和专利权人都来起诉的,要立两个案子,请求人和专利权人互为原告和第三人,反正无论如何,复审委是被告。
当然,专利的案由不是两个,是七个。上述两种程序冠以不同的专利,分别是发明专利驳回复审行政纠纷、实用新型专利驳回复审行政纠纷、外观设计专利驳回复审行政纠纷、发明专利无效行政纠纷、实用新型专利无效行政纠纷、外观设计专利无效行政纠纷。这不是才六个吗?是的,还有其他专利行政纠纷,兜底,比如说起诉国家知识产权局针对专利权终止或者视为撤回的决定书啊之类的。
二、商标
按照老商标法的案由,只有商标驳回行政纠纷、商标异议行政纠纷、商标争议行政纠纷、商标撤销复审行政纠纷复审四种。商标驳回的好理解,商标撤销的是针对三年不使用撤销的,针对在三个月商标异议期的商标申请权撤销的案件是商标异议,针对已经核准授权的商标权撤销的案件是商标争议。那时一讨论案件,如果对付能明白商标异议和商标争议的区别,那说明是业内人士,高手。
按照新的商标法,案由的理解嘛,请原谅我大篇幅的抄袭《北京市高级人民法院关于规范商标行政诉讼案由的意见》。
1、商标申请驳回复审行政纠纷
商标申请驳回复审行政纠纷是指,商标注册申请人不服商标局驳回其商标注册申请的决定,向商标评审委员会申请复审,商标评审委员会作出驳回其商标注册申请(含部分驳回)的决定,商标注册申请人不服该决定提起的行政诉讼。
2、商标不予注册复审行政纠纷
商标不予注册复审行政纠纷是指,商标注册申请人不服商标局对其初步审定公告的商标作出的不予核准注册决定,向商标评审委员会申请复审,商标评审委员会对该商标作出不予核准注册(包括部分不予核准注册)的决定,商标注册申请人不服该决定提起的行政诉讼。
3、商标异议复审行政纠纷
商标异议复审行政纠纷是指,当事人不服商标局于2014年5月1日前依据2001年12月1日起施行的商标法(以下简称2001年商标法)对其已经初步审定公告的商标作出的异议裁定,向商标评审委员会申请复审,商标评审委员会于2014年5月1日后对该商标作出不予核准注册(包括部分不予核准注册)的裁定,当事人不服该裁定提起的行政诉讼。
4、商标权无效宣告复审行政纠纷
商标权无效宣告复审行政纠纷是指,商标注册人不服商标局作出的宣告其注册商标专用权无效的决定,向商标评审委员会申请复审,商标评审委员会作出宣告其注册商标专用权无效(包括部分无效)的决定,商标注册人不服该决定提起的行政诉讼。
5、商标权无效宣告请求行政纠纷
商标权无效宣告请求行政纠纷是指,当事人不服商标评审委员会作出的维持争议商标专用权有效或者宣告争议商标专用权无效(包括部分无效)的裁定提起的行政诉讼。
6、商标权撤销复审行政纠纷
商标权撤销复审行政纠纷是指,当事人不服商标局作出的撤销或者不予撤销注册商标专用权的决定,向商标评审委员会申请复审,商标评审委员会作出撤销复审决定,当事人不服该决定提起的行政诉讼。
7、其他商标行政纠纷
除上述商标行政纠纷外的其他纠纷,包括但不限于以商标局为被告的不服商标局核准或未核准转让注册商标专用权的纠纷,其案由可直接使用“其他商标行政纠纷”。
写得很清楚,我就不解释了。之前,我曾经没有弄明白商标权无效宣告复审行政纠纷和商标权无效宣告请求行政纠纷的区别,还是一个实习生的提问让我如梦方醒,两者的区别在于是否有商标局的程序。
好了,即使再恋恋不舍,也要画句号了。最后用一句话总结一下吧。崇高的事业,美丽的心情,希望各位已经和知识产权“结婚”的知产人,天天都有好心情。