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来源 | 知识产权那点事
自1993年实施以来，二十余载“以不变应万变”的《反不正当竞争法》终于在2017年岁末完成第一次重大修订。11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议高票通过新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“新反法”）后，知识产权那点事特派记者第一时间与参与《反不正当竞争法》起草工作的华东政法大学知识产权学院院长、博士生导师黄武双教授取得联系，邀其从文本出发，对新反法的修订条文进行了深度解读。
1、本次的反法修改非常轰动，可以说是万众瞩目。新法的亮点颇多，如果请您仅选择一个最为重要的变化，您会选择那一处？为什么？
黄武双：新法中第二条至关重要。跟93年的反法相比，第二款是这样规定的：“本法所称不正当竞争行为，是指经营者…损害其他经营者或消费者的合法权益的行为。”这里最鲜明的、最重要的一点是增加了“或损害消费者的合法权利”。先说这里的“或”，不正当竞争有的同时导致竞争者受损和消费者受损，也有的直接导致消费者受损。有些虚假广告，其本身可能没有直接诋毁竞争对手，没有参照物，但可能导致消费者受损。这在反法当中直接认定为不正当竞争的行为。
该添加，在理念上是一个重大突破，比下面每一个“技术条款”的改变都要重要。其原因在于，此前我国在评判、认定不正当竞争时，可能仅平衡竞争者之间的利益，这显然是不全面的。如果仅以竞争者是否遭受损害去评判不正当与否，容易落入传统民事侵权判断的标准内。
举个例子。假设甲进入市场与原有经营主体进行竞争，肯定会导致原有经营主体市场份额和获益的减损（Damage）。在市场总体稳定的销量为100件产品的情况下，如果甲进入市场能卖10件产品，现在在先经营者就只能卖90件了。表面上，该市场利益流失（Damage）是甲的行为造成的，可能会被误认为存在因果联系（Causation），因而可能被认定为满足了侵权行为四个构成要件。这种判断显然欠妥。侵权行为认定的基础在于原告拥有物权、著作权、商标权、专利权等绝对权，且涉嫌侵权者具有过错，妨碍了绝对权的行使或未经同意进入了受绝对权控制的范围。以侵权行为要件去判断是否构成不正当竞争，是不合适的，否则侵权和不正当竞争行为就没有区别了。所以旧法的不足在于，未彰显激励竞争的理念，法律仅限制采取不正当手段的竞争。我们必须承认，“竞争”必然导致竞争对手利益减损，但不能以减损利益来反推构成不正当竞争，否则任何新入市场的的竞争者都有可能因构成不正当竞争而被排除在竞争市场之外。反法应当精准地平衡在先进入市场的主体、新入市场的主体和消费者的利益，消费者整体的利益诉求与公共利益休戚相关。因而，不仅要看在先市场参与者利益是否有减损，还要考量新入市场的竞争者是否总体上增加了市场供给、增加了消费者福利。所谓的“消费者福利”至少包括：增加了消费者选择商品或服务的机会、价格趋向合理。自由竞争和公平竞争，均是国家和社会公众所追求的环境。
2、我们留意到，在第三条中有一个“反不正当竞争工作协调机制”，是基于何种考量出现了这样一个全新的创设？
黄武双：随着技术和市场理念的快速更新迭代，当下出现了很多新类型的竞争行为和案件，比如屏蔽广告、搜狗输入法、大众点评诉百度等纠纷。中国现在正处在市场急速膨胀，商业方法高度革新的时代。在没有经验的情况下，人们就容易借助大脑中固有的观念来对新的事物进行判断。但是，如果固有观念可以判断新的事物，那人类孜孜不倦地学习，意义又在何处呢？
所以，新反法设置专家讨论的机制，由这个组织来决定是否要认定某种行为构成新型的不正当竞争，是一个非常好的出发点。可以类比台湾的“公平贸易委员会”，当某种行为有争议，就由该委员会进行讨论。这样做的好处在于，专家们会拥有更多充分讨论问题的空间。司法拥有终局裁量权，案件的裁量不可能总请专家发表意见。但针对新类型的不正当竞争行为或案件，我们可以将其归纳成问题，交由新反法的这种机制来进行协调，这是大有裨益的。所以我认为新反法所增添的这款条文非常重要。
3、我们留意到，修订后的《反不正当竞争法》在不正当竞争行为的规定中采用了“混淆行为”的表达，您对此如何评价？
黄武双：在新反法第六条中，原先的对知名商品特有包装装潢，企业名称等，均作了相应调整。
现行法条的表述“知名商品特有的包装、装潢”中的“知名商品”如何定义，会让人有些费解，实践中很难进行评判；现在改成“引人误认为是他人商品或者是与他人存在特定联系”，就直击要点了，会不会“混淆”和“引人误认为”，与商标法相关规定也更加契合。
第二项“擅自使用他人有一定影响的企业名称”，括号里补充进去了社会组织的名称、简称等，就是对诸多既有判决经验的总结，判决对立法产生了直接影响。
第三项“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”规定的必要性争议较大。因为域名是否仍为识别标识，值得商榷。过去很注重域名，而现在可以直接通过各种搜索引擎获取网页，域名作为识别标识的作用渐趋弱化。
总体而言，新修的法律很好，后续可以通过规章或者司法解释，对某些问题再细化。
4、从媒体的角度来看，新法发布以后最热议的莫过于针对电子商务领域网络虚假宣传的新规，对于刷单、刷评等行为都有了明确的规定。您如何看待这些新规？
黄武双：现行广告法尤其强调虚构、虚假的内容，或者是虚构伪造无法证实的科研成果等。事实上，现在关于虚假广告的认定已经走偏了：“凡是不能证明是真实客观的，就是虚假。”这个观点是显然值得商榷。
不能证明为客观真实的内容，不一定会引人误解。比如说，“某某啤酒说自己是世界上最好的啤酒”，这句话通常不会误导相关公众的选择，但难以证明自己是最好的啤酒。一句话，假的不一定误导，真的不一定就不误导。虚假广告重点并不在于事实上真假，而在于是否引人误解、误导。
第二款主要是针对组织宣传交易等方式，包括刷信用、刷评价等行为，也是近期政府主管部门特别关注的。中国网购市场非常活跃，该行为在现实中显得分外突出。
5、针对商业秘密，本次《反不正当竞争法》进行了哪些方面的修订？对于这些修订，您认为有哪些进步意义，又有哪些地方您认为仍然有待进一步完善？
黄武双：商业秘密条款第一项，添加了“欺诈”，改成了“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段”。添加“欺诈”与否，并没有什么实质性影响，因为“不正当手段”当然包括欺诈在内，但增加“欺诈”有积极的宣示效果，告诉大家这个行为是明确禁止的，这和近期某些案件的出现有关。
第二款中也有一些变化。“第三人明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该秘密的，视为侵犯商业秘密。”这是为了应对人们的担忧，诸如有些配方和工艺设计，按照法律是要对政府管理部门举行强制披露的，以便监管和规范生产行为。但备案时又不免担心倘若泄密所带来的危害。为了解除人们的担忧，就明确作了前述修改。
法律上的保密义务有三种来源：约定、法定、默示推定。法律条文不明确列举，也可以推定。从这次修订可以看出，立法有时并非仅遵从纯粹的逻辑思路，可以优先应对社会突出的需求。
第三款的一个重大的变化就是删除了“实用性”，把“能为权利人带来经济利益”改成“具有商业价值”，把“采取保密措施”变为“相应保护措施”。“具有商业价值”和“具有经济利益、带来经济利益”之间其实并没有本质变化。什么是“商业价值”？这里的商业价值，并不是通过市场可以评估出价格，而是要求具有竞争优势。针对这点，可以在将来的规章或者司法解释中再行细化。
6、新法针对互联网领域的不正当竞争行为进行了非常细致的规定，这在新法公布以后同样是社会各界讨论度极高的一个问题。您认为新法做出这样的规定是出于什么样的考虑？
黄武双：第十二条基本上是对一些既有重大案件的归纳，固定了一些理念。当然，这些理念仍有值得商榷的内容，即有些行为是否一定要界定为不正当竞争。例如，“（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。”插入链接不一定构成不正当竞争。有些链接插入行为并未侵犯信息网络传播权、转播权等权利，同时又为消费者提供了更多选择，未尝不可。所以插入链接可能正当，也可能不正当，直接写入法条就有一种宣示作用，容易引导司法裁判者倾向性地将其认定为不正当竞争行为。总体而言，这个条文规定略微过细，应该具体问题具体分析。
第十二条对网络上的某些具体行为是否要予以这样高程度的关注、其他技术条款是否已经包容了这些内容，仍值得研究。有些正当行为，并不妨碍正常竞争，也可能被排除参与竞争的可能性了。
视频广告的屏蔽（advertisement blocking），就是其中一例。持不正当竞争观点者认为，这实际上是对免费+广告的商业模式的保护。德国和美国的判例，均为认定构成不正当竞争。白名单制度可能有利于平衡各方利益，至少不会出现我国这种遮挡全屏的广告。在美国广告不能遮挡全屏，最多只占全屏的三分之一，而且广告通常都是透明的。当下，我国视频广告全屏遮挡着的不少，而YouTube的广告5秒后可以任意关闭，即使那5秒钟的广告也不能遮挡屏蔽；用户点击广告，将会在视频框之外显示广告内容，并不影响用户观看视频。这种方法精准平衡了各方利益，倒逼广告商改善广告质量（不然用户5秒之后就直接屏蔽了）；广告拍得更具有艺术性，可看性强，用户就不会去关闭了。一刀切地默认全屏遮挡广告，广告主就没有愿意提升广告的艺术性了。美国、德国允许屏蔽广告的事实表明，他们并没有因此而无法继续营业。这种结果是法律人推理出来的。对于技术和市场的问题，法律人不一定能推理出一个符合实际的结果，因而我们要通过某种手段去发现这些客观真实。
7、关于网络不正当竞争行为，时下各种新的互联网商业模式兴起之后，是否还可以用传统经济学和经济准则去考量去行为的正当性，边际效应的弱化（信息的无限可复制性）和价格歧视的加剧在网络环境中尤为明显，此时用竞争法规制种种行为的时候，其判断的核心标准有没有变化？
黄武双：我个人认为，最本质的标准从来没有变。首先，正当与否不能孤立地从行为上判断。举个例子，A从市场上瓜分了B的利益，似乎A处于道德劣势。但如果将这个场景置于整个市场竞争的背景下，新入市场者模仿在先经营者的商业模式，这能阻止吗？在先经营者能够因为先进入市场就独占或霸占市场吗？显然不能。再如，共享单车大家都很熟悉，摩拜单车先出来，ofo紧跟其后，之后其他颜色的单车也来了，后来者不正当竞争了吗？如果摩拜先出来，其他车就不能做了，这无疑构成垄断。无论传统或创新的商业模式，理论上没发生变化，关键要看有没有法律上可以保护的利益，而不能依据孤立的、表面的情况来判断。
8、在《反不正当竞争法》修订过程中，理论界和实务界期待将惩罚性赔偿纳入的呼声很高，但新法最终并未引入这一概念，不过仍然对于损害赔偿这一部分进行了较大幅度的调整。对此您的观点如何？您又如何解读这些对于损害赔偿方面的新规定？
黄武双：对赔偿部分，有几方面是大家期待的。首先是惩罚性赔偿，这一点没有涉及，但有了三百万法定赔偿的规定，和商标法的法定赔偿数额持平了。有些不正当竞争行为具有主观恶意，比如某些侵犯商业秘密的行为。如果有惩罚性赔偿条款，可以起到警示作用。缺失惩罚性赔偿，略为可惜。
另外，损害赔偿（第二十七条）仅规定了三种计算方式：原告损失、被告获利和法定赔偿，而没有参考许可使用费这项。相比之下知识产权的赔偿额确定，版权、商标、专利都有依据许可使用费来确定赔偿额。在不正当竞争行为中，可能大多数行为不会涉及许可使用费，比如虚假宣传。但技术秘密是涉及的，可以适用，可以在通过规章或者司法解释来弥补。这点对保护技术很重要，特别是在中国产业转型时期，技术许可的机会越来越多，将许可费作为标准之一十分有必要。
9、新法第17条规定的三百万元法定赔偿只针对了部分行为（新法第6条和第9条），是不是其他行为只能主张依据实际损失或对方侵权获益赔偿，而不适用法定赔偿？该法条怎么理解？
黄武双：新反法第六条和第九条规定的这两种类型的不正当竞争行为比较特殊，针对的都是权利侵害。第九条所围绕的商业秘密，在民法总则中已经明确上升为权利；第六条所涉及的商业标识，与商标法中的商标权具有可比性。商标权是一种绝对权，故意和过失均有可能导致对绝对权的侵害。第十七条第四款作出这种规定，目的在于对侵权者的恶意进行惩罚。总结而言，反法是行为法，多从“行为”角度进行规制，第六条和第九条的特殊之处在于保护“权利”，这与著作权法、商标法等基本衔接。
10、在宏观层面上，您是否可以总结一下，这次修法从不同的角度、针对不同的主体而言有哪些积极的意义，又有哪有不足之处仍待解决？
黄武双：首先，新反法归纳了很多新现象，是与时俱进的体现。反法从1993年实施到现在，有很多内容必然已经过时，比如有奖销售。删除一些过时的概念，并规制新现象、新问题，以适应社会需求，就是与时俱进，立法者需要把目光放得长远。
新反法做到了利益平衡的“三足鼎立”。在现行反法针对经营者与经营者之间关系之外，增加了消费者利益保护。消费者代表了公众利益，所以事实上新反法关注了公众利益，这是很重要的进步。
当然，接下来的问题是消费者有没有独立诉权。比如针对虚假广告，消费者个体去起诉或者公益诉讼显然都不合适。原因在于，按照《民事诉讼法》，诉权应当由利害关系人来行使。从利害关系人的界定来看，受到不正当竞争困扰并受损的人是利害关系人。将来立法可以走消费者团体或消费者团体代表诉讼路径。这种诉讼程序如何落实，是否像股东代表诉讼那样规定一套程序，都是本次修法留下来须解决的问题。