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作者 | 孔祥俊 上海交通大学凯原法学院讲席教授，法学博士，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长。
目录
一、关于修订目标
（一）与反垄断法实现了完全的切割
（二）适度增设和着重细化了不正当竞争行为
（三）完善了相关法律责任
二、法律修订的总体评价
（一）体现了较强的现代意识
（二）体现了较强的市场意识
（三）坚持了竞争法的定位
三、不正当竞争行为的一般条款
（一）一般条款的定位
（二）一般条款的构成元素与适用方式
（三）法益保护的“三元叠加”
（四）竞争关系与竞争行为
（五）从严把握一般条款的适用
四、几类不正当竞争行为解读
（一）仿冒混淆行为
（二）关于误导性宣传行为
（三）关于侵犯商业秘密行为
（四）关于互联网条款
五、认清反不正当竞争法的地位和作用
六、结语
摘要
“新修订的《反不正当竞争法》对于1993年法律进行了较大幅度的增删修改和优化，其中有新观念的创立、新制度的创新以及对于原法律规定的增删细化。新修订法律强化问题意识和操作性取向，吸收了一系列反不正当竞争法的现代理念和现代元素，实现了法律制度的除旧布新、继往开来和与时俱进。新修订法律肯定了一般条款的开放性适用性，并完善了其构成元素，尤其是突出了“扰乱市场竞争秩序”优先性和保护消费者利益的考量。一般条款的适用既必要，又要适度和受限制。新修订法律完善了各类不正当竞争行为，其中增设了具有时代特色的互联网专条。准确适用新修订法律必须深入理解其精神实质和深层理念，尤其要统筹协调好公共利益、经营者权益和消费者权益的多元保护，着重体现市场取向和效率取向，既强化对于市场竞争的必要干预，又保持干预的有限和有度，注重维护竞争自由。
关键词 反不正当竞争法 不正当竞争行为 一般条款
”
“《反不正当竞争法》修正案已经全国人大常委会审议通过，即将于2018年1月1日施行。本文对该法的一些主要修订内容作一释评，以求教于高明。”
一、关于修订目标
对于本次修订的动因和目标，“《反不正当竞争法（修订草案）》说明”指出了三点：一是对实践中新出现的扰乱竞争秩序、具有明显不正当竞争性质的行为，现行法未作列举；现行法列举的不正当竞争行为，其特征发生变化，反不正当竞争的执法依据不够充分。二是对不正当竞争行为的规制和治理机制还不够完善。民事损害赔偿制度在治理不正当竞争行为中的作用有待进一步加强，行政查处措施有待进一步创新，需要根据加强事中事后监管的要求，完善民事责任和行政处罚有机联系，并以刑事责任为最后惩戒手段的法律责任体系。三是现行法施行以后，又制定了反垄断法、招标投标法等法律，现行法与这些法律存在交叉重叠甚至不一致的内容，需要修改现行法，以保持法律规定的协调一致。[1] 这些修订目标在修正案中得到了不同程度的实现。
（一）与反垄断法实现了完全的切割
由于特殊的立法背景和现实需求，1993年《反不正当竞争法》不是一部狭义的和纯粹的反不正当竞争法，而是由不正当竞争行为和部分垄断行为构成的混合型竞争法，但并不属于典型的合并立法。反垄断法制定施行之后，如何处理反不正当竞争法中的垄断条款与反垄断法的关系，曾有过不同认识，甚至出现前者仍继续适用的情形。解决反不正当竞争法与反垄断法之间的关系，显然是修订反不正当竞争法的要务。
修订过程中，由于“修订草案送审稿”和“修订草案”保留了滥用相对优势地位行为和搭售行为，这些内容又引发过如何协调与反垄断法关系的热烈讨论，最后这些条款均告删除。例如，“修订草案第十一条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件。有的常委会组成人员和地方、部门、企业、单位提出，对搭售行为的规范，应以经营者具有市场支配地位为前提，反垄断法对此已经作了明确规定，本法可不必再作重复规定；对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。法律委员会经研究，建议删除这一条。”[2]
该法修订之后，我国竞争法实现了反不正当竞争法与反垄断法的二元分立格局。两者之间不再有交叉关系，实现了清晰的划分。当然，反不正当竞争法与反垄断法总体上可分和理论上能够分开，但市场竞争的状况高度复杂，是否存在一些介于两者之间需要管制的情形，仍值得关注。例如，“修订草案送审稿”和“修订草案”曾试图通过滥用相对优势地位和搭售条款，规制那些诸如大型超市、小区物业公司等滥用相对优势地位限制竞争的特殊情形，而未必是为了普遍性地禁止滥用相对优势地位。修订过程中理论界则基于两类法律的理论划分而激烈反对此类条款。但是，立法毕竟更为重视实用和实效，不宜简单地拘泥于理论上的划分，鉴于存在市场竞争不充分的特殊情况，有些达不到市场支配地位，却又滥用相对优势地位、对正当竞争危害较大的行为，是否纳入不正当竞争行为，仍可以继续研究。事实上，《反不正当竞争法》第12条第2款第3项恶意不兼容的规定，以及技术合同司法解释对于滥用知识产权附加不合理条件的规定等，实际上都触及到两法交叉之间的管制领域。
（二）适度增设和着重细化了不正当竞争行为
《反不正当竞争法》是在施行24年之后首次进行修订的，期间我国经济社会状况发生巨大变化，反不正当竞争情况也今非昔比。例如，法院依照该法第2条认定了大量的新经济领域和新类型的不正当竞争行为，如涉及域名、企业名称与注册商标权利冲突的不正当竞争行为，互联网领域的不正当竞争行为等等。在法律修订过程中曾经进行过类型化归纳，但多未成其为独立的行为类型。新修订的法律实质上在增设行为类型上没有太多的作为，只是增加了第12条所谓的“互联网”条款，其中列举了几种具体行为，并进行了概括性规定。究其原因，大量的新类型不正当竞争行为更多是根据案件具体事实认定的，很难进行稳定的类型化归纳。这些行为更适合留给原则性的一般条款，根据个案进行情境性和开放式的认定。
新修订法律细化和丰富了既有不正当竞争行为的内容。有些修订是扩张了原法律规定的调整内容，或者克服原法律规定的缺陷。例如，第6条第1项以“等”字将原穷尽性的列举性规定，修改为“列举加概括”式的例示性规定；第6条第2项增加“社会组织名称”的仿冒行为；第6条第3项增加了域名等商业标识的仿冒行为。有些修订是细化和具体化行为特征或者内容，使法律规定更有可操作性。例如，第6条第2项以括号内注释性规定的独特方式解释企业名称等含义；第7条对商业贿赂的主体进行了列举性规定；第11条进一步明确了商业诋毁行为的构成要件。
有些修订使条文内容更为严谨和准确。例如，第6条去除了原法律第5条第4项“引人误解的虚假表示”行为，使其成为调整纯粹的仿冒混淆行为的条文，而不再是仿冒混淆与虚假宣传的混合体。第8条将不周延的“引入误解的虚假宣传”，修订为“虚假或者引人误解的商业宣传”。
（三）完善了相关法律责任
无论是行政责任还是民事责任，新修订法律都进行了一定的完善。加强行政执法和行政职权往往是法律修订的重要目的。在行政责任上，新修订法律加强了行政强制措施、扩展了行政处罚的范围和增加了处罚力度，规定了减轻和不予处罚的情形，同时明确了行政程序上的要求。在民事责任上完善了赔偿责任制度，对于部分行为增加了法定赔偿。
二、法律修订的总体评价
当今世界范围内的反不正当竞争法出现了一些新发展和新动向。比较突出的是，首先，反不正当竞争法（主要是欧陆国家）由维护公序良俗和社会和谐的传统目标，转向强化竞争自由和市场效率的现代观念。如2004年德国反不正当竞争法修订由公序良俗标准转向扭曲市场标准。英美国家传统上一直重视竞争自由和效率的取向。其次，由传统的保护经营者的法律定位，转变为同时保护消费者和社会公共利益，形成保护目标上的“三位一体”或者“三驾马车”[3]。再次，一些传统的法律构成标准转变为现代法律标准，如仿冒行为中的市场混淆概念广义化。我国1993年《反不正当竞争法》具有鲜明的市场取向色彩，但在有些关键具体制度设计上仍坚持了传统观念。此次法律修订总体上体现了问题意识和市场竞争规律，具有很强的针对性，既更加契合国际趋势，又更为重视适应实际需求，进一步实现了法律调整的与时俱进和现代化。比较突出地体现为以下几个方面。
（一）体现了较强的现代意识
修订法律的重要意图是除旧布新，使其反映时代精神和适应时代需求，实现法律调整的与时俱进。无论是理念层面还是制度层面，此次法律修订都体现了鲜明的时代特点，具有浓厚的现代气息。例如，第12条互联网条款直接是互联网时代的产物；仿冒混淆、虚假宣传等行为中增加了涉互联网、电子商务等新技术和新经济的内容（如第6条第3项和第8条）。尤其是，《反不正当竞争法》第2条第2款将损害消费者权益纳入考虑范围，直接导致该法跨入现代反不正当竞争法的行列，并必然深刻地影响到不正当竞争行为的认定、竞争关系的定位等问题。这些修订看似平常，却是该法在法律定位上的重大变革，其意蕴在法律适用上有待深入展开和发掘。
（二）体现了较强的市场意识
在市场经济条件下，自由竞争是基础，反不正当竞争只是必要的国家干预。反不正当竞争法整体基调仍然是遵循市场发挥基础作用，政府发挥关键作用，而不是干预越多、管制越多越好。新修订法律通过列举性规定和限制一般条款的开放性适用的方式，划定反不正当竞争与竞争自由的法律界限，防止过多干预竞争自由。
1993年《反不正当竞争法》在调整范围上比较克制，只规定了巴黎公约规定的三类行为（仿冒、虚假宣传和商业诋毁行为）及有较高国内外共识的行为（如商业贿赂、商业秘密和不正当有奖销售），这些行为都是遏制扭曲市场、降低交易成本和增强市场透明度所必须禁止的行为。同时，其本意也是不允许依据第2条认定未列举的行为。这种对于调整行为采取的列举式和封闭式规定的立法态度，体现了对于市场竞争进行审慎干预和有限干预的市场精神。
修订后的《反不正当竞争法》仍高度重视和充分贯彻有限干预与市场效率的观念。
首先，对于一般条款既要保持开放又要适当限制，即根据实践经验和适应新形势需求，将该法第2条明确定位为可据以认定新行为的一般条款，但又适当加以限制，防止过宽过滥适用而过多干预竞争自由。但是，对于公法干预和行政执法采取了严格的职权法定原则，取消了行政机关依照开放性条款认定法律未列举行为的权力。“修订草案”第15条曾规定行政执法的授权性一般条款，即“对经营者违反本法第二条规定,且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定,严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为,由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应 当认定为不正当竞争行为的意见,报国务院决定”。即便设定如此严格的条件和程序，立法者仍认为如此规定不合时宜，而予以删除。
其次，能够纳入市场调节的行为尽可能交给市场去解决。市场机制具有强有力的自我修复和调整能力，竞争自由能够确保资源优化配置和市场效率最大化，只有那些市场自身不能解决的问题，才需要国家和法律予以干预。因此，要从最小程度干预的原则出发，确定构成不正当竞争的行为范围。例如，法律只禁止引人误解的宣传，真实而引人误解的宣传需要禁止，但虚假而不引人误解的宣传，就交给市场去识别和解决；市场竞争具有天然的对抗性，市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己，相互“干扰”是常态，法律只禁止极端的“干扰”行为，而并不奉行经营者之间的“非公益不干扰”。
再次，不列举情景性和阶段性的短期行为。不正当竞争行为的现实情形纷繁多样和变动不居，其是否构成不正当竞争也需结合案件事实和具体情形进行判断，大量的阶段性多发的短期行为只需要交给司法解决即可，不需要或者不太可能在法律中进行类型化。法律只规定具有稳定性和长期性的不正当竞争行为。我国反不正当竞争法已施行20多年，法院依据该法第2条认定了大量的不正当竞争行为，但除互联网条款外，此次法律修订基本上并未从中归纳出可类型化的新行为类型。这足以说明实践中认定的行为多属情景性的短期行为，不适宜上升为法定行为类型，而更适宜个案认定和阶段性处理。这种立法态度同样体现了对市场的审慎干预。
“修订草案”虽然规定了互联网不正当竞争行为，但互联网产业的技术和商业模式更新很快，对其所涉不正当竞争的类型化尤其要慎重，需要给市场自我调节和技术创新留空间。
鉴此，新修订法律的许多规定，都应该从市场取向、市场意识和有限干预的角度进行解读。
例如，新修订法律体现了限制一般条款民事适用的精神。1993年《反不正当竞争法》第2条第2款将“不正当竞争”界定为，“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。新修订法律第2条第2款修改为，“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。新修订的规定将“扰乱市场竞争秩序”放在了损害合法权益之前，显然突出了维护竞争秩序和公共利益的要求。这种利益衡量序位的变化，体现了对于按照一般条款开放式认定不正当竞争行为的限制性态度，即需要首先考虑对于竞争秩序的损害，而不是将损害私益放在首位。尤其是，认定法律未列举的不正当竞争行为，恰恰有点“非公益不干扰（预）”的色彩，即非因扰乱市场竞争秩序，就不认定其构成不正当竞争行为。
强化了遏制非法干预竞争自由和实质性维护竞争自由的倾向。例如，第7条第1款以列举方式规定被贿赂单位和个人，尤其将“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”纳入其范围；第8条禁止误导性宣传、第10条禁止不正当有奖销售行为等规定，均旨在增强市场透明度。“修订草案”第16条第（四）项规定，监督检查部门在调查不正当竞争行为时,有权“责令被调查的经营者停止涉嫌不正当竞争行为,说明有关财物的来源和数量”。在对行为并未正式定性的情况下责令停止涉嫌行为，并将其作为一种一般性的行政强制措施规定，失之轻率。责令停止涉嫌不正当竞争行为相当于法院采取的停止行为临时措施，应当设定相应的条件。既然案件已进入行政程序，责令停止行为原则上应当在行政处罚决定中确定，即便因情况紧急、危害重大之类的特殊情形，需要采取临时停止行为措施，但应当设定相应的条件，并将其设专条规定，以示与一般行政强制措施的区别。“修订草案”第18条第2款规定：“监督检查部门抽查不正当竞争行为，应当随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员，抽查情况及查处结果及时向社会公开。”这种规定的传统“管理”色彩过重，为防止行政执法机关随意干预经营者的正常经营活动，最好在没有举报和其他线索时不搞随机抽查。反不正当竞争法的基本定位是维护竞争自由，制止不正当竞争也是为了使自由竞争更健康，而不能过多妨碍竞争自由。在公权力介入的情况下，更应防止不正当竞争行为扩大化。特别是，我国行政权力和行政执法素有浓厚的“家长”情结，有干预市场的惯性和偏好，因而要努力在制度设计上防止公权力过多干预竞争。因此，新修订法律最终删除了该两项规定。
划分了竞争自由与公平的界限。反不正当竞争法本质上仍以维护竞争自由为目的，但它是通过制止不公平行为的方式实现市场竞争的自由。它首先体现为对于公平的维护，而深层价值取向则是竞争自由。这恰是反不正当竞争法与反垄断法既有共性又有差异的原因所在，而差异是通过规制行为的界限体现出来的。例如，“修订草案送审稿”曾规定禁止滥用相对优势地位的行为，“修订草案”第11条仍保留搭售的规定，但因为模糊了自由竞争与公平竞争的界限，降低了反垄断门槛和架空了反垄断法相应规定，其结果会不适当妨碍竞争自由，而最终被删除。反垄断法旨在维护竞争自由，禁止消除或者限制竞争自由的行为，如只限制具有市场支配地位的经营者的滥用行为，即同样的行为可以由普通的经营者实施，这属于自由竞争的范畴，但具有市场支配定位的经营者却不能实施。反不正当竞争法与反垄断法应当保持适当的距离，给竞争自由留下相应的空间。
（三）坚持了竞争法的定位
各国反不正当竞争法的传统、定位、内容和体例均差异极大。有的在判例法基础上形成（如法国、英国），有的制定了反不正当竞争专门法（如德国、日本、韩国），有的与反垄断法合并立法（如澳大利亚、我国台湾地区）；有的以维护竞争秩序为立足点（德国、法国等多数国家），有的更多是以补充保护知识产权为主要意图（如日本）。《保护工业产权巴黎公约》第10条反不正当竞争条款，也主要限于涉及知识产权保护并达成国际共识的行为，并不是反不正当竞争的全景图。因此，对于反不正当竞争法的属性和定位不宜一概而论。我国反不正当竞争法与反垄断法采取分立立法模式，且其立法目的、利益衡量标准以及行为规范模式都以维护市场竞争秩序为基点，是一部市场竞争法[4]。
新修订的法律更加突出了对于竞争秩序和公共利益的维护。如第2条第2款将“扰乱市场竞争秩序”放在保护权益之前，有突出竞争秩序和公共利益的意图。而且，修订过程中将“修订草案”中“市场交易”的表述，修改为“竞争秩序”，其本身就突出了竞争元素。在认定不正当竞争行为时，竞争秩序和公共利益是首要的考量因素。这就使该法有更强的公法或者经济法色彩[5]，即便是从民事的角度而言，也与知识产权专有权保护之类的法律在基本理念、思维方式和判断模式上有根本区别。
适用新修订法律更应突出其竞争法属性。实践中尤其要注意防止反不正当竞争法知识产权化的倾向[6]。反不正当竞争法有保护知识产权的内容和功能，但却是以竞争法方式实现保护。例如，它没有采取专有权（绝对权）的保护思路，而采取遏制行为的方式；竞争行为正当性的判断需要竞争法的理念和思维，需要多元化的利益衡量；它对于知识产权的补充保护功能有限。
新修订法律更为突出了行为法特性。事实上，反不正当竞争法不同于一般的侵权行为法，具有行为法属性，即重在根据行为特征及其对竞争秩序（保护客体）的损害性规定和认定其行为，行为的构成不是基于对特定权益的损害。对此，1993年《反不正当竞争法》制定之时立法者就已有所意识。例如，参与立法者认为，“经营者的合法经营受许多法律的调整，各个法律从不同角度保护合法的经营者，反不正当竞争法对合法经营者的保护，不是建立在对实体权利保护的基础上，而是建立在对市场经济秩序予以维护的基础上，故反不正当竞争法亦被称为维护市场经济秩序的法律，凡与诚信营业惯例相悖的行为反不正当竞争法均予以禁止。”[7]“既然是竞争法，所调整的行为自然主要是竞争行为，侧重保护的是竞争对手的利益，以致最终达到维护公平竞争秩序的目的。公平竞争的秩序是竞争法的根本性目的，保护消费者实际上只是本法的副产品，甚至保护竞争对手的利益，也是竞争法的副产品。乍一看，竞争法中处处写着保护经营者和消费者，似乎把私益作为保护的对象，但这不能改变竞争法保护公益的基本性质。保护私益是为保护公益服务的，如不保护私益，公益也很难进行保护，但目的是保护公益。”[8]这些论述大体上讲清了反不正当竞争法的行为法属性和行为构成的特性，但所谓消费者和竞争对手保护为副产品之说失之妥当。因为这种保护是衡量不正当竞争行为的实质性因素。新修订法律通过在第2条第2款完善不正当竞争行为构成元素的方式，更加凸显了其行为法特性，也因修订以后的判断依据更加完全和明确而具有行为法的制度支撑。
三、不正当竞争行为的一般条款
一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据。它能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活和及时。法律实施时间越长和社会经济情势变化越大，一般条款的适用空间越大。一般条款不是纯粹空洞抽象的行使裁量权的名目，而具有指引和约束裁量权行使的实质性内涵和要素。一般条款的适用模式是判断竞争行为正当性的最基本范式，承载、体现和贯彻着反不正当竞争和认定不正当竞争行为的基本理念、思维方式和构成要素。
1993年《反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正当竞争是指“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”“修订草案送审稿”将其修改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为”。“修订草案”修改为：“经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。”最后修订的条文是：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”在此增加了行为构成要素。该界定不仅是一种定义性规范，同时是可以援引的一般条款，即法院可据以开放性认定未列举不正当竞争行为的条款。因此，对其构成要素需要审慎确定，否则会造成适用上的困扰。
（一）一般条款的定位
《反不正当竞争法》第2条第2款能否作为认定法律未列举的不正当竞争行为的一般条款，关键是对于其中“违反本法规定”的理解。
1993年法律当时的本意是，“违反本法规定”特指违反该法第二章的具体规定，不正当竞争行为只限于第二章列明的各项，不允许执法机关随意认定。例如，“所谓违反本法规定，是指经营者有反不正当竞争法第二章规定的不正当竞争行为”[9]。当时并未将其作为开放性规范意义上的一般条款。后来因为实践的需求，法院在裁判中赋予其一般条款地位。
此次法律修订自始即意欲改弦更张，使其成为能够认定未列举行为的一般条款。为避免仍将“违反本法规定”理解为违反第二章的规定，“修订草案”遂刻意将其修改为“违反前款规定”，而“前款规定”是竞争原则的规定。但是，这种修改非但不必要，也不准确。因为，倘若新修订法律旨在承认第2条第2款的一般条款定位，在新法的语境下不会仅因延续“违反本法规定”的措辞而发生误解。而且，第2条还属于总则性规定，“违反本法规定”既可以是违反原则规定，又可以是违反第二章的行为列举性规定，在表达上更为周延。因此，最后修订的文本仍使用“违反本法规定”的表达，但已不再是1993年法律当时暗含的意思，立法者事实上已肯定其作为一般条款。
（二）一般条款的构成元素与适用方式
以《反不正当竞争法》第2条第2款认定法律未列举的不正当竞争行为时，必须以该规定的构成元素进行衡量和判断。这些要素既具有自由裁量性，又构成必要的约束和指引。
除行为主体为经营者外，在该条款规定的“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”中，其构成元素可以划分为三项：（1）在生产经营活动中发生的行为；（2）违反本法的规定，因将其用于认定法律未列举的不正当竞争行为，它主要是指违反该法第1条竞争原则的规定；（3）损害三种利益，即扰乱市场竞争秩序（公共利益），损害其他经营者或者消费者的合法权益。其中第（2）（3）项元素可能涉及复杂的利益衡量，属于实质性判断标准。
第（2）项要素是决定合法与否的基本标准，也即是竞争行为是与非的根本判断标准。就第（2）项元素而言，其核心是如何把握违反诚实信用原则和商业道德。司法实践中已进行了较多的操作性探索，不断对该抽象原则赋予具体内涵和适用标准，尤其是总结出区别于日常道德标准的商业伦理标准，用以判断竞争行为的正当性。这说明，反不正当竞争法不是维护一般意义上的社会和谐和公序良俗（世俗伦理道德），而是更取向于维护竞争自由和市场效率。
第（3）项相当于一项门槛性要件，即无损害就无不正当性，在有损害的前提下，才判断其是非。首先，不正当竞争损害必须是竞争利益的损害。我国有的判决已经开始对于损害问题有比较准确的认识。例如，“大众点评诉百度不正当竞争案”[10]一审判决认为,“认定行为是否构成不正当竞争行为,需以该行为是否会给行为人带来竞争优势或者足以给其他经营者造成损害为条件。对于不会造成实际损害或者损害极其轻微的行为,司法不应予以干预。因汉涛公司的证据尚不足以证明其因百度公司的微博回复而受到了损害,故汉涛公司关于百度公司构成虚假宣传的主张,本院不予支持。”[11] 这种明确以不具有损害或者损害轻微为由，不认定构成不正当竞争，在我国不正当竞争案裁判中很少见，但确实契合适用竞争法的思维和方式。其次，第（3）项涉及多种利益的之间的关系，既要兼顾，又有偏重和需要取舍。由于保护利益的多元性，损害问题又较为复杂，在损益情况不一时需要做好利益平衡。况且，损害只是一个要素，还需要与其他要素结合起来认定竞争行为的正当性。
以往的司法实践对于一般条款的适用方式进行了逐渐深入的探索。例如，最高人民法院在“山东省食品进出口公司等与青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案”[12]中提出，适用《反不正当竞争法》第2条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：1、法律对该种竞争行为未作出特别规定；2、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。其中，第1项条件是形式性的；第2、3项条件是实质性的，前者为损害条件，后者为判断是非的标准。但是，即便是依据1993年法律，将损害对象仅界定为经营者并不全面，至少忽略了对于市场竞争秩序的损害。而且，这种归纳更多是基于个案情况，未必是为了全面性的概括，有其局限性，但已被此后的裁判奉为范本。当然，此后的裁判仍继续探索。例如，北京知识产权法院在“北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”的二审判决中指出，基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第2条更应秉持谦抑的司法态度，在满足上述三个条件外还需满足以下三个条件才可适用：4、该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；5、该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；6、对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明[13]。该归纳补充了对于消费者利益和市场竞争秩序的损害，并强调了推定竞争行为合法的有限干预和司法克制理念，在1993年法律施行时期有如此全面的认识确实难能可贵，当然这种认识是长期以来理论总结和实践探索的结果。新修订法律对于构成要件作出了更全面更明确的规定，此后的一般条款适用照此行事即可，只不过在不同的个案或者不同行业领域的个案中在考量元素上可能各有侧重。
（三）法益保护的“三元叠加”
竞争行为之所以具有不正当性，首先是因为它具有损害性，即损害一定的利益。因为涉及利益的多元性和损害的多面性，确定损害又是一个复杂的问题。对于这些利益的不同把握，直接影响裁判结论。
与1993年《反不正当竞争法》相比，新修订法律第2条第2款在不正当竞争行为的界定上发生重大变化。首先是将“扰乱市场竞争秩序”置于经营者和消费者权益之前，这表明不正当竞争行为的界定首先需考量市场竞争秩序，这是一种对于竞争机制和公共利益意义上的损害。其次是引入消费者利益，使利益衡量的法律结构更加完善。至此，从法益保护的角度看，新修订法律实现了公共利益、经营者利益与消费者利益“三元叠加”的保护目标；从损害的角度，该三种利益成为其损害对象，也成为判断竞争行为正当性的基本依据。
首先，这种看似个别文字的调整，实质上表明了修订以后的该法在制度定位上更加现代化。
传统反不正当竞争法仅保护经营者（竞争者）而不涉及消费者，现代反不正当竞争法则将经营者、消费者和公共利益均纳入考量范围。不纳入消费者元素体现的是传统方法，纳入的是现代方法。因此，该问题与反不正当竞争法的现代化有关，也即将消费者纳入保护对象和以特殊的方式保护消费者，乃是反不正当竞争法现代化的标志[14]。
保护工业产权巴黎公约对于不正当竞争行为的规定都“立足于竞争者之间的竞争行为”，“消费者保护法未包括在内”[15]。20世纪中期“消费者运动”兴起以后，反不正当竞争法被改造，引入了消费者和公共利益的保护，由此而引起观念、性质和调整范围上的一系列变化，如在一些国家转化为“市场行为法”，普遍不再要求竞争关系的存在。如：“市场上的任何不公平行为均可纳入审查范围，不论其是经营者与消费者之间还是经营者之间的行为，只要该行为发生于商业领域，而不是私生活领域”。“反不正当竞争法的将消费者与经营者同时纳入的宽泛保护范围，致使称其为‘不正当竞争法’不再精确。以‘贸易行为法’或者‘公平交易法’称谓该法律领域更为适当。” [16] “过去几十年消费者保护法律的发展显示，反不正当竞争已由从纯粹基于竞争者的方法（a purely competitor-based approach）,转变为同时保护经营者、消费者和公共利益的方法。”“在消费者运动鼎盛时期，大多数欧共体成员国为此修订了国内公平交易立法。过去几十年对于消费者的保护甚嚣尘上。”[17]例如，那些具有现代反不正当竞争法的国家（如丹麦、瑞典、挪威和比利时），均采用了一种“现代的”消费者导向市场行为法（a ‘modern’ consumer-oriented marketing practice law），采取了更为积极的合并保护竞争者与消费者的法律[18]。
我国《反不正当竞争法》制定之时，立法者已认识到消费者保护问题。如参与立法者所说：“关于保护消费者的合法权益，只是现代反不正当竞争法的问题。早期的反不正当竞争法只调整经营者之间的竞争关系，着眼于公平竞争秩序。在处理不正当竞争案件时，也可能涉及消费者权益的问题，但只是作为附带的问题加以处理的。但随着以后的发展，各国反不正当竞争法便逐步增加了保护消费者的规定。特别是在消费者保护运动在世界范围内兴起并迅速发展之后，更形成一个趋势。的确，不正当竞争行为所侵犯的客体往往包括消费者。从反不正当竞争立法总的目的上看，维持了公平竞争的秩序也就保护了消费者的利益。”对于该法第2条第2款关于不正当竞争行为的界定，之所以没有提及消费者权益问题，是因为“这是一个不正当竞争传统概念的定义，主要表现在这里。一个行为如果损害了经营者的权益，或消费者的权益，但如果没有对公平竞争秩序构成损害，则不是不正当竞争行为，而是其他侵权行为，不正当竞争必然与竞争联系起来”[19]。可见，1993年法律对于不正当竞争行为的界定仍然采取了损害竞争者权益的传统定义，立法者对此心知肚明。
此次修订法律过程中，“修订草案送审稿”第2条第2款即采纳了现代做法，将消费者问题纳入不正当竞争行为的界定之中，但“修订草案”又回到了传统定义，删除了消费者元素。最后的修订仍纳入消费者元素。这一修订具有重要价值。首先，这是市场竞争的本质属性所要求的。经营者和消费者都是市场主体，经营者之间相互竞争，但最终都是为了争夺消费者，经营者和消费者是市场竞争的主体和作用对象，是市场机制的必要环节，界定不正当竞争不能绕开消费者，否则会失之偏颇，也不符合市场竞争的实际。而且，将消费者利益纳入进来，涉及更为深层的竞争机制，有利于从竞争机制上认识和界定不正当竞争行为。其次，消费者在竞争行为中的显性程度不尽相同。在一些不正当竞争的构成中，消费者元素非常突出，如仿冒混淆行为、虚假宣传行为等，消费者元素尤其突出和直接；有些行为的构成中，如商业贿赂、商业诋毁、商业秘密保护等，损害经营者的利益更为直接和突出。将消费者元素纳入不正当竞争行为的界定，对于消费者元素直接和突出的行为，更有意义。再次，将消费者元素纳入其中并不会导致与消费者权益保护法的关系紊乱。不正当竞争行为的界定基础是其为市场竞争行为，即以不正当手段从事市场竞争，市场竞争不过是争夺交易机会的活动，交易机会与消费者直接相关，消费者为其争夺对象，在此前提下的消费者保护只能是反不正当竞争中的市场保护。这也是需要将“修订草案”中的“市场交易”修改为“市场竞争”的重要原因。反不正当竞争法只是将消费者权益作为认定不正当竞争的构成要素，并不因此赋予消费者私人救济权，这与消费者权益保护法区分开来。而且，反不正当竞争法虽然并不赋予个体消费者对于不正当竞争行为的诉权，但不排除授予消费者团体诉权，植入消费者元素可以为此类制度创新留下空间。鉴此，新修订法律采用了当今反不正当竞争立法的普遍趋势，采用引入消费者元素的不正当竞争行为界定方式。
其次，这种保护或者损害的利益结构的变化，更加明确地意味着竞争行为正当性判断范式必须转变。
这意味着，调整法益保护序位和增加消费者法益元素，不是文字游戏和纸上谈兵，更具有重要的实践价值。“三元叠加”的利益保护格局，是认定竞争行为正当性的利益衡量基本结构。它首先表明该法重在维护市场竞争机制和公共利益，强调对于竞争机制的保护优于对具体利益的保护。这使其在理念上更加倾向于“保护竞争而不是竞争者” [20]。其次，它要求对于多元法益进行统筹兼顾和综合考量，不能抓住一点不及其余和顾此失彼。既要看到不同利益之间的序位和权重，又要看到其内在联系。例如，维护健康有效的竞争机制，就是从根本上保护了经营者和消费者的利益；维护消费者利益更接近于维护公共利益。再次，它意味着竞争行为正当性的判断与绝对权保护的根本差异。就侵犯绝对权的构成而言，因过错而致他人权利损害，没有免责事由即构成侵权。这种侵权判断结构简单和边界清晰。以一般条款认定不正当竞争行为，关键在于以《反不正当竞争法》第2条第2款规定的构成元素进行全面衡量，而不能像绝对权侵权判断那样简单清晰，尤其是不能简单以经营者权益受到竞争行为的损害，反推竞争行为不正当，而必须综合考量竞争秩序和消费者利益等各种关系。 但是，我国当前司法实践中确实有有意无意将竞争行为正当性认定，等同于绝对权侵权判断模式的倾向。
例如，近年来热议的屏蔽广告不正当竞争案[21]，中外裁判态度迥然不同，反映了裁判理念、标准和方法上的差异。我国相关裁判通常都是先分析“免费＋广告”商业模式的可保护性，被告的主观状态（故意或恶意）以及被告行为对原告利益的损害性，据此认定构成不正当竞争行为，显然是一种权利保护式或者一般侵权式的判断思维，并未恰当体现与此类竞争相适应的价值和特性。德国、美国等国家的裁判不是立足于商业模式的可保护性，而更多考量双方之间的竞争均衡（各方的技术和市场出路、生存压力大小）、消费者福利以及创新的需求，有更强的市场意识和对于竞争行为的更大宽容度，更符合竞争特性和规律。
我国新修订《反不正当竞争法》第2条第2款对于不正当竞争行为构成元素的规定，应当成为反思以前一般侵权裁判模式和树立竞争法裁判理念的契机，应当摒弃权利保护的判断范式，回归竞争行为正当性判断的多元利益衡量范式。
（四）竞争关系与竞争行为
司法实践中通常首先从竞争关系的角度界定竞争和不正当竞争行为，即将存在竞争关系作为构成竞争和不正当竞争的前提。例如，最高人民法院曾指出，要“准确理解反不正当竞争法所调整的竞争关系。竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”[22]而且，对竞争关系的理解通常是指，行为人与受害人经营相同或者类似的商品，不同行业的经营者之间不存在竞争关系，从而不会发生不正当竞争行为。如“猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案”二审判决指出，“竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件”。[23]“创磁公司、恒业公司与搜狐公司不正当竞争案”二审判决指出，“按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者之间实施的行为，以行为人和受害人之间为同业竞争者（相同或类似商品服务的经营者）为前提”[24]。这种观点具有广泛的代表性。一些裁判甚至将竞争关系作为适用《反不正当竞争法》的前提条件，也即不具有竞争关系就不能适用该法调整[25]。此外，对于竞争关系的界定甚至纷繁多样。例如，实践中有狭义的与广义的、抽象的与具体的以及直接的与间接的竞争关系之类的说法[26]。其中，狭义的竞争关系即限于同业竞争者之间的关系。但是，狭义界定必然大大限制法律的适用范围，对于那些看起来很可以纳入不正当竞争范围的情形就无法纳入其中，必然不符合实际需求。
需求是创造之母。理论是灰色的，实践之树常青。无论理论多么完美，一旦脱离实践和有悖实践需求，就会被实践突破或者抛弃。为解决实践问题，又不想或者认为不能够抛弃竞争关系，司法开始想方设法以其他方式和理论从广义上进行解读，甚至有时不惜进行扭曲性解释。[27]广义解释虽然部分地解决了实际问题，但仍是在“竞争关系”的束缚和影子下解决问题和进行论证。例如，许多不正当竞争案件的裁判理由通常首先界定当事人之间是否存在竞争关系，以此作为不正当竞争行为的构成要件，但因仅将竞争关系限于同业竞争者之间的关系又过于狭窄，而不能规范许多事实上的竞争行为，因而以各种方式和理由扩张竞争关系的界定。
在不正当竞争行为认定中，司法实践中的广义理解虽然并未抛弃竞争关系的外衣，但实质上已达到了不再要求竞争关系的效果。例如，最高人民法院将竞争关系界定为，“一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第2条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系”。[28]这种界定本质上已立足于行为的性质即违背竞争原则的属性，据此认定其是否构成不正当竞争行为，也即在定性上自觉或不自觉地回归了竞争行为本身，而并不在构成同业竞争关系的前提下认定行为属性。例如，猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案二审判决指出：“竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利己的可能性’。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的得可能性；该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益（即是否具有利己的可能性）。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者利益造成损害的可能性，且该经营者同时会基于该行为获得现实或潜在的经济利益，则可以认定二者具有竞争关系。”[29]在“极路由”屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案中，法院认为，爱奇艺公司主营业务是视频播放服务，极科极客公司主营业务是硬件设备生产销售，双方貌似没有竞争关系，但极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系[30]。个别裁判还从反不正当竞争法现代化演化的角度，认定广义竞争关系。如，“竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果。反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害”[31]。这些裁判都是想方设法变通竞争关系的解释，以便将意欲纳入调整的行为涵摄进来。
司法实践之所以以各种理由和说法扩张竞争关系的解释，实质上已使竞争关系成为虚置，且扩张的理由越来越牵强，其实际目的无非是为了摆脱竞争关系在认定不正当竞争中的传统束缚，也说明竞争关系确已成为不必要的束缚和障碍。其实，根据国际趋势和我国立法实际，如果换一个角度理解和解决该问题，即从竞争行为的角度理解不正当竞争及反不正当竞争法，就可以釜底抽薪式地解决这些困扰、束缚和争议，并可以开辟更为宽阔的反不正当竞争新视野和新定位。
首先，界定竞争行为时对于竞争关系的依赖更多是历史形成的路径依赖。也即基尔特及后基尔特时代的竞争都是同业竞争，传统的狭义竞争关系是后基尔特的工业经济时代的产物，反不正当竞争法也是由此而命名的，但后来在其不适应现代社会新需求之时又未被抛弃，而是酒瓶装了新酒。因此，也就形成了名实不副和形同虚设的不协调状态。在当代反不正当竞争法背景下，尤其是由于反不正当竞争法以多元利益为保护目标，抛掉竞争关系的酒瓶而在行为界定上改弦更张的时候到了。
其次，我国反不正当竞争法恰是以竞争行为为规范对象，以认定不正当竞争行为为规范基础。它本身并无预定竞争关系的框框和限制，解决实践中的困境所需要的恰恰是回归法律规定和立法本意。1993年立法之初国务院提请审议的法律草案起草说明曾指出，为与产品质量法和消费者权益保护法等相区别，理顺相关法律之间的关系，“草案规定本法限于调整在中华人民共和国境内从事商品交易活动，向市场提供商品或者服务的经营者（包括法人、其他组织和个人）在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”[32]。此处的本意显然并非限定为狭义的竞争行为，而恰恰适用于含义更为广泛的市场交易行为。最后通过的法律并未改变这种思路，该法第2条第2款将不正当竞争行为规定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，显然此处并未对竞争和不正当竞争进行刻意的严格限定，限定为同业竞争，而是将其纳入“社会经济秩序”的大视野中进行界定。这在当时即便不是有意为之[33]，也可以说，这种大视野和宽范围恰恰暗合了前述世界性立法趋势。如果仍然对此视而不见，仍拘泥于竞争关系甚至狭义竞争关系的纠结和困扰中，只能说我们被传统的观念和过时的标准迷惑了，而恰恰忽略了最具根本性的法律规定及其现代趋势。新修订法律进一步实现了法律的现代化，更应该按照现代趋势和理念进行解释，尤其应当在宽阔的市场竞争框架内，更加关注行为本身是否具有市场竞争属性和不正当性，是否扰乱“市场竞争秩序”和其他经营者合法权益，而不再纠结于竞争关系等的界定，不再将其作为构成不正当竞争和适用《反不正当竞争法》的前提要件。或者说分为两个步骤，即竞争行为的定性不需要考虑当事人之间是否具有竞争关系，只需要考虑是否为市场竞争行为，然后根据诸如第2条第1、2款之列的要件认定其是否正当。但是，在不正当竞争民事诉讼中，原告必须证明因被告的行为受到损害，是否存在同业竞争关系可以作为认定是否可能造成损害的重要考量因素，在此基础上确定原被告之间是否有法律上的利害关系，即原告资格的适格性[34]。事实上大多数不正当竞争确实发生于同业竞争者之间。即便如此，竞争关系的复杂性决定了，确定是否具有损害并不一定是限于同业竞争。 行政执法只考虑是否构成竞争和不正当竞争行为，更无需特别界定竞争关系了。
再次，司法实践中广义解释的结果恰恰落到了竞争行为之上。仔细分析裁判中的广义解释，最终都是以损害与被损害的关系作为认定竞争关系的依据，或者认为这就是竞争关系。其实，经营者在市场竞争中获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为就是竞争行为，该行为是否构成不正当竞争需按反不正当竞争法规定的正当性标准进行衡量。至于是否损害特定的经营者，则涉及该经营者是否具有原告资格等问题，实际上与是否构成竞争和不正当竞争属于不同层面的问题。也即竞争关系常常可以作为认定是否具有损害或者损害可能性的要素，或者说原告资格中的利害关系通常根据竞争关系进行认定，但却不是是否构成竞争或者不正当竞争行为的要件，更不是适用反不正当竞争法的前提条件，司法实践中恰恰发生了张冠李戴的错位[35]。但是，上述裁判理由本质上显然以是否属于竞争行为作为认定是否构成不正当竞争的前提，就此而言显然实质上抛弃了原来意义上的竞争关系而转向行为属性。
综上，如果从市场竞争行为的角度定位反不正当竞争法，则无论是广义还是狭义，经营者之间的竞争关系既不是不正当竞争行为的构成要件，更不是反不正当竞争法的适用条件。不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者或者社会公众，而并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要。不正当竞争行为只是根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定，而并不根据其相互之间是否具有竞争关系进行认定。在民事诉讼中，竞争关系可作为确定原告资格的考量因素，但并非不正当竞争的构成要件[36]。
（五）从严把握一般条款的适用
以往实践中，司法适用一般条款认定未列举行为时存在突出的问题，一是对于适用条件把握不准确和不严格，有过宽过滥适用的倾向，导致对于市场竞争有不适当的过多干预；二是与知识产权专门法的关系认识和把握混乱，甚至对于本属专门法调整和解决的问题，因为在专门法中有争议和认识不清，转而以反不正当竞争法取而代之，回避或者规避了专门法中的争议，并使反不正当竞争法成为扩张保护知识产权的“后门”，从而可能导致违背专门法的立法精神，变相地授予专有权或者不适当扩张专有权的保护范围，导致侵占公有领域和妨害创新，或者削弱专门法的法律调整功能。例如，当前有些互联网领域的不正当竞争裁判简单地保护“免费+广告”的商业模式，给予该商业模式形同专有权的保护，不利于维护动态竞争和鼓励创新。再如，当前信息网络传播权保护中由于一些法院固守原来的所谓“服务器标准”，使盗链行为得不到名正言顺的直接侵权救济，转而选择反不正当竞争法保护，既使法律救济路径出现混乱和增加了不确定性，又搞乱了著作权法与反不正当竞争法的关系，使反不正当竞争法不适当地承担起保护信息网络传播权的功能，实质上削弱了著作权法对于信息网络传播权的调整和保护。因为，如果在著作权法上盗链等深度链接行为不属于直接侵权，而无法获得信息网络传播权上的救济，则属于公有领域的自由行为，不应该再依照反不正当竞争法予以制止；如果属于直接侵害信息网络传播权行为，则不宜由反不正当竞争法介入该权利的保护。
鉴于司法实践中对于一般条款有明显的不适当扩张其适用范围甚至滥用的倾向，鉴于以一般条款认定不正当竞争行为涉及与竞争自由以及与专有权保护的关系，以前的司法实践已采取限制适用的态度。如在“马达庆案”中，最高人民法院认为，“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争”[37]。 依照新修订法律的立法精神，依照一般条款认定不正当竞争行为仍应适当从严把握适用条件，适当限制其适用范围。
四、几类不正当竞争行为解读
（一）仿冒混淆行为
无论是实质内容还是文字处理上，新修订《反不正当竞争法》第6条均有重大变化。主要如下：
一是将法条修订为纯粹的禁止仿冒混淆行为条款。对于仿冒他人商业标识、导致市场混淆的仿冒混淆行为（新修订法律称其为“混淆行为”），新修订法律第6条删除了1993年法律第5条第1项假冒注册商标和第4项引人误解的虚假表示的内容，成为禁止注册商标以外的仿冒混淆行为的专条。原法律规定的假冒注册商标行为无任何实质意义，是一个具文，应当删除，并由此划分了与商标法的界限和关系；原法律第4项规定的引人误解的虚假表示与虚假宣传性质相同，均归入修订后法律第8条误导性宣传之中。
二是统一各类仿冒混淆行为的共同要件。首先，《反不正当竞争法》立足于仿冒和混淆，对于仿冒商业标识的行为进行制止，因而第6条序言将“引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，规定为共同要件。新修订法律以此种混淆性要件的表述，替代原法律规定的“造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是他人的商品”，明确扩张了混淆的类型和范围。因为，仿冒行为的结果性要件是引起市场混淆，“修订草案”第6条以“引人误认为是该知名商品”和“引人误认为是他人的商品”表达这种结果要件，这是一种传统的表达方式，限于最狭义的市场混淆即对商品本身的混淆误认。现代反不正当竞争实践已采取广义的市场混淆概念，除狭义的商品混淆外，还包括主体关联关系、认可关系等外延广泛的混淆[38]。而且，为了适应实践需求，司法解释已采取扩张解释，如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”。新修订法律显然借鉴吸收了司法实践经验。与《商标法》第57条以“容易导致混淆”的规定相比，新修订法律直接规定了混淆的含义和类型。其次，统一了“一定影响”的要件。反不正当竞争法对于商业标识的保护不以是否注册为条件，只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆。无论是未注册商标、企业名称和姓名还是域名等标识，只有其具有实际的市场知名度，才能发挥识别商业来源的作用，且才可能导致市场混淆。因此，具有一定知名度是反不正当竞争保护商业标识的前提条件[39]。鉴于1993年法律“知名商品”之类的措辞，容易被人滥用为追求荣誉称号，故新修订法律借鉴《商标法》第32条关于“一定影响的商标”的表达，统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求。在解释上，应与此前的“知名商品”没有实质性区别。而且，以“一定影响”作为反不正当竞争保护的条件，体现了此类保护的实质和特性。例如，对于具有市场价值的自然人姓名和社会组织名称的保护，不再是立足于民法意义上的人身权保护，而是作为商业标识进行保护，这属于所谓的商品化权益之列。
三是将各类商业标识由穷尽性的列举性规定修订为开放式的例示性规定。商业标识主要划分为商品（包括服务）标志与市场主体标志（营业标志），前者是识别和区分不同商品或者服务来源的标志，即商标；后者为识别和区分从事生产经营活动的市场主体的标志，如企业名称、商号（字号）等。除此之外，还可能存在不宜纳入上述两类之内的标志，即识别其他经营活动的标志，如域名。例如，世界知识产权组织编写的《反不正当竞争示范条款》第2条第（2）项，将商业标识划分为商标、商号和其他商业标识（a business identifier other than a trade mark or trade name）[40]。 1993《反不正当竞争法》第5条前三项分别规定了商标和市场主体标志，而并未涉及其他经营活动的标志，其结果是，司法实践中遇到的其他标志有时纳入第（二）（三）项之中，如将商品形状纳入包装装潢保护[41]，或者依据一般条款保护，或者在保护上产生争议；将企业名称字号[42]和企业简称[43]先后纳入企业名称进行保护。为适应保护需求，有必要扩张和明确商业标识的范围。“修订草案”针对实践中的问题和新情况，进行了完善。例如，“修订草案”第6条第3项增设的“域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等”。但是，这些商业标志并不属于同一类别，有必要在属性上进行甄别，如“域名主体部分、网站名称、网页”可以纳入其他经营活动的标志，而“频道、节目、栏目的名称及标识”当属于服务标志，应当纳入第1项的范围。鉴此，新修订法律第6条第1、2、3项分别对未注册商标、市场主体标识以及互联网领域的市场活动标识进行了规定，且以列举加“等”字概括的方式，取代了原法律的列举性规定，使各类商业标识均能保持开放性。
四是未注册商标仿冒混淆行为的特殊构成。首先，新修订法律第6条第1项规定的标识属于未注册商标。《商标法》有保护未注册商标的规定，但基本上属于涉及商标授权确权程序中的保护。未注册商标的民事保护主要由反不正当竞争法实施。未注册商标不限于商品名称、包装、装潢，因而新修订法律以“等”字进行概括，以保护列举以外的其他未注册商标。例如，司法实践中已涉及商品的形状（如“晨光笔”案）、具有标识意义的广告语（如“怕上火喝王老吉”案）等[44]。以前因为法律规定的局限，2017年法律遂以“等”字扩张了相应的商业标识的范围。其次，新修订法律第6条第1项删除了原法律规定的“特有”要求，这应当是一种疏忽。无论是注册商标还是未注册商标，显著性都是其积极要件，有保护适格性上的独特价值，反不正当竞争法以“特有”体现显著性要件，是必要的。删除的原因可能是认为混淆要件包含了“特有”的含义，但忽视了“特有”的独立意义。因此，司法实践仍可以考量“特有”要求。再次，新修订法律第6条第1项仍未要求在相同类似商品上的使用，这恰恰体现了反不正当竞争保护的特性，即此类仿冒混淆行为原则上限于相同类似商品上的使用，但如果在非类似商品上的使用足以引入误认为具有关联关系，仍可按照反不正当竞争法保护，如“大湖饮料”案。这说明反不正当竞争保护立足于竞争行为的正当性，而不像《商标法》那样因保护专有权和确定专有权边界的需要，需要限定相同类似商品上。此外，由于未注册商标与注册商标具有较多共通性，在必要时可以参照《商标法》有关规定，如禁用标志的规定。
五是其他商业标识仿冒混淆行为的规定。首先，新修订法律第6条第2项对市场主体仿冒混淆行为的规定，既有在原法律规定基础上的细化和扩张，如括号之内独特的解释性规定，又有创新，如将社会组织名称包含在内。其中，简称、字号、笔名、艺名、译名等保护均已为以前的司法解释或者司法实践所承认[45]。其次，新修订法律第6条第3项将域名等互联网领域的市场标识作为一种单独类型。此前有关域名的司法解释曾经以反不正当竞争法一般条款解决涉及此类商业标识的权利冲突，且通常针对的是域名抢注其他商业标识的情形。新修订法律从反不正当竞争法的角度解决了域名等的法律地位和保护问题。该规定采取了列举性规定，“等”字概括规定应作出与列举事项相一致的类似解释，即不属于域名主体部分、网页和网站名称的范围，但仍属于类似的互联网领域的特殊商业标识。再次，第6条第4项还设定了兜底条款，以防挂万漏一。所规范的只能是不属于第6条第1、2、3项范围的任何市场活动标识和仿冒混淆行为[46]。
（二）关于误导性宣传行为
新修订法律第8条第1款使用了“虚假或者引人误解的商业宣传”概念，因而可以简称为误导性宣传行为。该条规定有丰富的内容。
一是法律条文的合并。1993年《反不正当竞争法》第5条第（4）项与第6条规定的都是虚假宣传行为，即第5条第（4）项规定的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，可以并入第9条之中。2017年法律修订将第6条纯化为仿冒混淆行为，而拿掉引人误解的虚假表示规定，也是将该种情形并入第8条虚假宣传行为之中。而且，新修订法律未再明确规定“在商品上”、“广告”和“其他方式”之类的宣传方式，但宣传方式无非就这些。
二是例示性规定内容的变化。1993年《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”该法第5条第4项禁止“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”。这些规定列举（例示）了一些虚假宣传的典型事项。2017年修订的《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”该条将例示的内容归纳为“商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”，这只能说明当今虚假宣传的常见多发情况有所变化，但这些情形毕竟只是列举出来的典型情形，该条仍采取“等”字概括式的例示性规定，因而修订前后在所涉宣传事项上并无本质性差别。例如，原法律规定的“伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”，有些可以纳入新修订法律规定的“曾获荣誉”等之中。即便是修订以前的法律所规定事项的宣传，也同样纳入了修订以后法律的相应规定，未被列举的情形可以包括在“等”字规定之中。
三是由“引人误解”到“虚假或者引人误解”。1993年《反不正当竞争法》第9条规定了“引人误解的虚假宣传”，即将“引人误解”作为“虚假宣传”的限定词。从文义上看，同时符合“引人误解”和“虚假”的宣传，才是法律所禁止的不正当竞争行为。当然，司法解释和司法实践并未拘泥字面而简单地如此解释，而是抓住本质特性，使其包含引人误解的宣传（如歧义性宣传、以未定论的事实作误导宣传），排除不引人误解的虚假宣传（如明显夸张的宣传）等[47]。2017年法律修改为“虚假或者引入误解的虚假宣传”，将“虚假”和“引人误解”并列为选择情形。这至少是在规范形式上的一个重大变化。但是，对于“虚假”宣传仍应作恰当解释，如不能包括不引人误解的虚假宣传。
四是明确规定后果要件。2017年《反不正当竞争法》第8条第1款规定了误导性宣传的后果要件，即“欺骗、误导消费者”。首先，该要件可以与“虚假”或者“引人误解”结合起来理解，如新法施行之后，仍据此将不产生误导后果的虚假宣传排除在外。其次，与消费者权益保护法不同，反不正当竞争法虽有保护消费者权益之意，但并不赋予消费者直接的救济权利。该规定只是从判断标准和后果要件的角度规定了消费者元素。当然，误导性宣传并不限于误导消费者，还包括误导生产经营者，以“误导、欺骗相关公众”的方式表达更为准确，《反不正当竞争法》第8条第1款仅规定“消费者”，显然是不周延的。
五是误导性宣传的帮助行为。2017年《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。”该款规定是误导性宣传的帮助行为，即以组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。此类误导性宣传的主体是“其他经营者”，但帮助行为人实施了帮助行为，也被法律明确规定为构成不正当竞争行为。例如，经营者为雇佣“托儿”进行虚假宣传，营造销售状况良好的印象，误导消费者，此种行为即属于不正当竞争行为。该规定有利于制止当前多发的线上“刷单”、线下雇“托”等虚假宣传行为[48]。
（三）关于侵犯商业秘密行为
新修订法律第9条侵犯商业秘密行为的规定没有实质性变化，更多是文字修改。例如，将“利诱”改为“贿赂”、增加“欺诈”手段、将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”等，均不涉及实质含义的改变。从字面上看，新修订法律第9条第2款关于“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为”的规定，也不过是一种细化规定。但值得注意而又极为重要的却是职工侵权的定位问题。职工能否成为侵犯商业秘密的法律主体，直接涉及本条规定的实用价值和对于商业秘密的保护力度。
其一，1993年法律施行时期的肯定态度。
1993年《反不正当竞争法》是没有排斥职工作为侵犯商业秘密主体的。该法的立法本意是包括职工侵犯商业秘密的情形的。首先，该法对商业秘密的规定充分考虑了“挖人才”侵犯商业秘密的情形。因为，在立法的当时，“有的企业通过‘挖人才’的手段来获取他人的商业秘密，提高自己的竞争能力，特别是在机电行业以及计算机等领域。在江西、浙江征求反不正当竞争法（草案）的意见时，许多国有大中型企业反映，技术人员被外资企业、乡镇企业挖走，同时‘带走’企业的技术秘密，使企业利益受到损失，也使正在研制的技术项目停下来。有的同志反映，在国有针织厂的周围建有许多家乡镇和私营的针织厂，形成新的‘农村包围城市’。国有针织厂有自己的设计队伍只要新产品刚开发出来，周围的小针织厂就通过亲戚、朋友、金钱等获取信息，动工生产，占领市场。”[49]这种侵犯商业秘密的行为基本上都是职工泄露企业商业秘密的行为。这种状况是促使该法规定产生的原因之一，而该法有关商业秘密的规定也适应了调整此种情况下侵害商业秘密行为的需要，因此职工被该法作为违法主体是理所当然的。 其次，参与立法者介绍，“反不正当竞争法第十条主要是从侵犯商业秘密的行为角度规定，而不是从侵犯商业秘密的主体角度作出规定”，“第（三）项侵犯商业秘密行为的主体，包括二类，一类是和拥有商业秘密的企业职工订有许可使用合同的其他企业；一类是拥有商业秘密的企业职工。这里讲的企业职工，包括在职的、离退休的以及调离原单位的。只要利用工作关系有机会接触到商业秘密，并擅自披露和使用商业秘密的，都属于第（三）项规定的侵权人”。[50]再次，实践中职工侵犯商业秘密的行为占很大的比例，对其不作规范肯定是很大的疏漏，而既然反不正当竞争法制定时这种问题已很突出，认为该法对此未作规范在逻辑上也是讲不通的。何况，抛弃从主体资格角度解释经营者的主张而根据行为解释经营者，实施破坏他人竞争优势的人可视为经营者，企业职工也是可以纳入经营者的范围的。
1993年《反不正当竞争法》施行之初，无论是行政执法还是司法中，对于职工能否作为商业秘密的侵权主体，确实产生过争议。争议的核心是职工是否为经营者。例如，有人认为，《反不正当竞争法》“对职工侵犯本单位的商业秘密行为，仍缺乏明确规定。反不正当竞争法所调整的只限于经营者，单位的职工不是经营者，在商业秘密问题上难以纳入该法的调整范围”。[51]这种观点原来很有代表性，在行政执法、司法和法学理论上都有反映。为体现立法本意，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条专门列举的侵犯商业秘密行为类型中，专门列举一项规定，“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”。该规定是“重大的明确”而不是“重大的突破”，是因为立法的本意是将职工作为商业秘密的侵权主体的，只是许多人囿于经营者的狭义理解的限制，对职工能否成为侵权主体心存疑虑，困惑不解甚至干脆否认其侵权主体资格。由于实践中职工侵犯商业秘密的行为占很大的比例，对此种行为的明确定性有利于依法规制此类行为。
例如，西安的一个法院在审理企业起诉其职工侵犯商业秘密的案件中，有人就主张职工不属于经营者。某大学的研究成果被其职务发明人私自转让给第三人，法院在审理过程中有人主张该行为人的行为不构成侵犯商业秘密，因为，《反不正当竞争法》第2条第2款明确规定只适用于经营者的行为，据此只有作为经营者的“工商主体即合法的工商经营者才有商业秘密，也就是说只有依法进行了工商经营注册的个人、个人合伙、无限公司、有限公司、股份有限公司、合资和合资企业的秘密，才可以用商业秘密来保护。其他自然人、社会民事主体的保密信息要想得到保护，需要通过扩大反不正当竞争法的解释，或者通过另外特定渠道”。[52] 但是，后来司法实践中统一认识，认可职工可以成为侵犯商业秘密的主体。
其二，新修订法律是否排除职工作为侵权主体。
“修订草案送审稿”第10条第1项曾规定，“商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为” ，视为侵犯商业秘密的行为。该稿的意图显然是为加强商业秘密保护，而明确地将职工纳入侵权主体的范围。但是，这种规定方式非但没有保留下来，在法律审议过程中反而走向了反方向。例如，“有的常委会组成人员和部门、企业提出，本法规范的主体是经营者，商业秘密权利人的员工、前员工，不属于经营者，对于其侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济;有的提出，相关法律对国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员的商业秘密保密义务已经作了规定，本法重复规定没有必要。法律委员会经研究，建议删除修订草案第十条的上述规定；同时，针对实践中商业秘密权利人的员工、前员工通过非法手段获取商业秘密后，有的经营者明知或者应知上述情况仍将该商业秘密用于生产经营活动的问题，在第九条中进一步明确：第三人明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过非法手段取得，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，视为侵犯商业秘密。(修订草案二次审议稿第九条第二款)”[53]。
这种将职工排除于侵犯商业秘密行为主体之外的理由，仍然是不认为职工为经营者，所以不能由反不正当竞争法调整，但可以按照一般侵权行为进行处理。
其三，新法时代何去何从。
鉴于以上法律修订过程中的背景，2017年《反不正当竞争法》第9条第1款侵犯商业秘密的主体是否包括，这是在施行过程中需要解决的问题。
虽然有这种立法背景，但法律条文毕竟没有明确将职工排除出去。况且，新修订《反不正当竞争法》第9条第1款和1993年法律第10条第1款均未从行为主体的角度进行规定，此前将职工解释为侵权主体，也是根据立法原意和实际需求，是法律解释和实践需求的产物和结果。除法律字面上没有明示将职工排除在外的原因外，还需要考虑其他原因和情况。首先，《反不正当竞争法》是保护商业秘密的基础性法律，无论是侵犯行为的规定还是商业秘密的界定，往往是其他涉及商业秘密保护的相关法律的基础。其他相关法律（如《劳动合同法》）的保护性规定更多是一种指引性规范，最终需要依托《反不正当竞争法》的实体规范进行保护。由于职工与所在企业的特殊关系，职工侵犯商业秘密的情形多发，是侵犯商业秘密的主要源头之一，如果对此不纳入商业秘密，显然是《反不正当竞争法》的重要缺失。如果认为通过侵权责任法和一般侵权行为可以进行保护，但仍离不开《反不正当竞争法》对于侵犯行为和商业秘密含义的实体界定。此时真不知如何单独地进行侵权保护，况且，这又会使商业秘密的保护支离破碎，也可能实质性背离同样情况同等对待原则。其次，2017年法律修订的重要意图是加强商业秘密保护，而不是削弱保护。如果将本已纳入1993年法律保护范围的职工侵权再排除出去，反而削弱了保护效果，与本意背道而驰。再次，职工是否能够认定为经营者并不是法律适用的障碍。经营者的解释本来应该具有灵活性，只要未经权利人的同意而泄露其商业秘密，都会破坏权利人的竞争优势和其他经济利益，危害竞争秩序，此时将行为人纳入（视为）侵权主体意义上的经营者，并无问题。况且，法律调整以实用和实效为重要价值，应不拘泥于经营者的常规定义，不应因噎废食。
因此，笔者仍主张将职工纳入《反不正当竞争法》第9条第1款的侵权行为主体。
（四）关于互联网条款
新修订法律第12条属于新增的专属互联网领域市场竞争的条款（“互联网条款”）。这一条款是作为互联网时代的标志，而志在必定的。例如，第12条第1款规定仅具有宣示意义，没有任何实际价值。该条第1款第1、2、3项规定的行为，大多都是基于对已有典型个案裁判的归纳提炼[54]。但是，典型裁判本身具有基于特殊事实的情景性，能否具有普遍性、普适性和稳定性，仍值得深入研究。新修订法律第12条第2款将来适用的最大问题是如何严格把握反不正当竞争的精神和条件，防止简单作字面化的理解和过于宽泛的适用。主要是因为，本款规定有部分词不达意和字面含义太宽的问题，可能涵盖正当竞争行为。
具体而言，新修订法律第12条第2款第1、2项行为都是从个案中提炼而来，所规定行为具体明确，在适用上通常不会有太大误差。只是这些行为很可能随着互联网产业的发展，很快被淘汰。第3、4项规定过于概括，未必能够精准地对应于所调整的对象，在适用中容易产生偏差。其中，“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，此处虽有“恶意”的限定，且恶意看似具有否定评价色彩，但由于市场竞争固有的损人利己（甚至损人不利己）性，如何界定恶意与有意的界限仍是一个难题，稍有不慎即会事与愿违。是否与他人产品或者服务兼容，通常属于自由竞争的范畴，而决定与其他经营者的产品或者服务兼容，也是经营者出于市场利益最大化而进行的自愿选择，且通常而言兼容有利于实现市场利益最大化，因而理性的经营者事实上通常会选择兼容，但这种事实上的做法不是出于法律强制，而是市场机制作用的结果。通常只有在互联网经营者具有市场支配地位时，才可以限制其兼容自由，但这属于反垄断法调整的问题。因此，是否兼容问题要留给市场去解决，不宜笼统地禁止“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。确实在特殊情况下需要禁止的不兼容，最好留给个案解决，而不作一般性和普遍性禁止。
第4项规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，本身在字面上就没有划清正当与不正当的界限。因为，“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，很可能就是市场竞争的常态，或者说实现创新、颠覆和超越的必由之路。将其泛泛地给予普遍禁止，恰恰可能背离国家奉行“非公益不干预”的竞争自由精神和谦抑态度。
总之，当今是互联网信息社会，互联网、“互联网＋”等都属于时代热词。立法虽然要体现时代特色，但更要理性和谨慎，不要为赶时髦而对于一些不稳定的行为作出规定，以免使所规定的条款很快过时。况且，互联网领域的技术和商业发展迅速，创新活跃，竞争自由尤为重要，对于需要更多竞争自由的市场干预过多，不必要地限制市场的创新和发展，因此对于在立法中固定哪些不正当竞争行为，更应该审慎考量。新修订法律第12条第2款第3、4项毕竟过于抽象，是一种高度裁量性的规范，不能很好地发挥规则作用，在适用时有必要进行目的性限缩解释，不能在适用范围上扩大化。
五、认清反不正当竞争法的地位和作用
1993年《反不正当竞争法》制定之时，由于当时的立法背景特殊和认识深度不够，对该法的地位和作用形成了一些不太准确的认识和观念。经过20余年的丰富实践和理论研究，尤其是经过这一次法律修订，这些问题需要进一步澄清，以便于新修订法律的准确适用。
首先，不能夸大反不正当竞争法的补充作用。长期以来我国即具有反不正当竞争法为“兜底法”的说法。例如，有些参与立法者当时曾认为，“反不正当竞争法还有‘不管’法之称。反不正当竞争法涉猎面甚广，常常还与物权法、知识产权法、债权法相交融。别的法管的，它涉猎；别的法不管的，它往往也要管。正如世界知识产权组织所说的：禁止不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。例如，商标法对驰名商标的保护限于相同或相似的商品，但他人若将驰名商标用于不同的商品且引起消费者的混淆，在这种情况下，商标法无能为力，则靠反不正当竞争法保护驰名商标。因为驰名商标的特殊‘形象’已被公众知悉，广大消费者将该商标与驰名商标的产地和质量联系起来，这种联系产生的混淆需反不正当竞争法制止。反不正当竞争法又被称为‘兜底’的法律。”[55]理论界也有“冰山海水”的比喻，知识产权为浮在上面的冰山，反不正当竞争法为托在下面的海水。这种“兜底法”和“冰山海水关系”的说法和观念流传甚广。 正是由于这种影响，司法实践中产生了扩张适用该法而不适当限缩公有领域和自由竞争的现象，把本属只应根据知识产权专门法决定是否予以保护的问题纳入其中进行保护，把本不该保护的情形当成合法权益进行保护，把本属自由竞争的领域当成了不正当竞争。因此，仍应将反不正当竞争法的补充适用限定为“优先的补充”。
其次，不能夸张反不正当竞争法的地位和定位。我国自反不正当竞争法立法之时即流传一些观念，这些观念对于后来的执法和认识产生了影响。首先，认为反不正当竞争法为“经济宪法”。从当年参与立法者的一些解读中，我们可以略见这种观念影响的一斑。例如，“反不正当竞争法是规范市场经济运行的基本法律，素有‘经济宪法’之称。”“反不正当竞争法以强劲手段，保护公平竞争，制止不正当竞争行为，维护社会经济秩序，保障市场经济的正常运行，故反不正当竞争法在市场经济中处于崇高的法律地位。”[56]经济宪法是美国对于反托拉斯法的称谓，且之所以有此称谓，乃是因为该法无论是立法起因、立法意图还是法律规定，均旨在维护经济自由，这恰与维护政治自由的宪法相对称。而且，在消极政府时代，政府对市的管制很少，竞争法成为国家干预市场关系的早期立法，其地位显得特别突出和格外重要。随着经济社会关系的日趋复杂化，当今政府对经济的干预日渐增多，相关单行立法越来越多，反不正当竞争法不断被解构，很难说具有经济宪法的定位和地位。我国反不正当竞争法更是如此，其规范的行为类型有限，只是众多规范市场行为的法律中的一种，因此其定位虽然重要和不可或缺，但远达不到经济宪法或者规范市场关系的基础法的崇高地位。明确这种定位，是设计相应制度的重要观念基础，也可以摆正立法的预期，有所为有所不为。
总之，反不正当竞争法对于市场的管制不是越多越好，恰恰以充分保护自由竞争和尽可能让市场机制发挥作用为导向。反不正当竞争法不能成为“不管法”和“兜底法”，而只是从维护竞争秩序的某些侧面规范竞争行为。涉及市场竞争的法律是众多的，只不过因为切入点不同而进行了调整对象的细分。例如，产品质量、消费者保护以及知识产权法等法律均与维护公平竞争有关。反不正当竞争法虽然是保障公平竞争的专门法，但只调整市场竞争行为中的一部分。纳入其中的行为既有历史上约定俗成的，又有后来陆续根据需要和实用目的加入的，其相互之间或有紧密关联（如仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁和侵犯商业秘密），或只是松散关系（商业贿赂等其他各类不正当竞争行为）。现代社会的法律部门日益增多、法律体系日益发达和专门化程度越来越高，经营行为往往归入众多法律部门中进行调整，而不好归入其他专门法的一些行为，仍可以归入反不正当竞争法调整。这也使得一些不正当竞争行为之间的逻辑关系不紧密。法律部门之间相互交叉，使得相关法律之间在保护目标和行为界定上有一些重合的元素，如反不正当竞争法可以将消费者纳入立法目的和行为界定之中。行为类型的选择性纳入，使得反不正当竞争法中的行为看起来有些凌乱，相互之间缺乏先后相继和融贯合一的严密逻辑性，但相互之间有无逻辑关系也就不成为是否纳入某种行为的当然障碍，关键是有无纳入的必要。当然，《反不正当竞争法》只应对一些具有稳定性和重要性的行为进行列举性规定，对于其他应当纳入调整的行为让一般条款去解决，但同时限制一般条款的适用。
结语
此次法律修订基本实现了修订法律的初衷，通过修订使我国反不正当竞争制度进入一个新阶段。当然，任何法律修订都会留下或多或少的缺憾。法律的完善永远在路上，无论法律规定多么完善，但毕竟多是抽象性和裁量性规范，行政执法和司法具有大量的能动空间，将在适用中不断丰富法律内容，推动法律的发展。
经验表明，规避法律是某些经营者的天性，凡列举出来且界限清晰的不正当竞争规范，通常很快为经营者所遵循，依照列举性规范认定不正当竞争行为的频率会逐渐相对减少，当然依照其中高度裁量性规范认定的情形也可能居高不下。由于列举性规定的局限性，一般条款认定将在解决新问题和认定新行为时大有作为，并会经常触及一些大要案，因此，司法在审慎对待和妥善适用一般条款上仍大有作为和任重道远。
注释
[1] 参见张茅：“关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》的说明——2017年2月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上”。
[2] “全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报”。
[3] Rogier W. de Very,“Towards s European Unfair Competition Law:A Clash Between Legal Families”,MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS (2006),45-46.
[4] 参见孔祥俊：“论反不正当竞争法的竞争法取向”，载《法学评论》2017年第5期。
[5] 经济法或者公法属性是该法对于所列举行为规定行政处罚的理论依据。但是，法律又不允许行政机关依据第2条第2款认定未列举的不正当竞争行为。这又说明，在第2条第2款作为民事一般条款适用时，应当将“扰乱市场竞争秩序”作为认定是否构成不正当竞争行为的首当其冲的考量。如二审审议的修改报告所说，“有些常委会组成人员和地方、部门、单位、企业提出，不正当竞争行为属于民事侵权行为，不宜授权行政机关对本法未明确列举的不正当竞争行为进行认定”。参见“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报”。
[6] 参见孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》（2017年第5期）。
[7] 参见河山，肖水：《民事立法札记》，法律出版社1998年版，第82页。
[8] 参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26-27页。
[9] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国反不正当竞争法>讲话》，法律出版社1994年版，第40页。
[10] 上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。
[11] 上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。
[12] 最高人民法院在（2009）民申字第1065号民事裁定书。
[13] 北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。
[14] 参见孔祥俊：“论反不正当竞争法的现代化”，载《比较法研究》2017年第3期。
[15] Rogier W. de Very,“Towards s European Unfair Competition Law:A Clash Between Legal Families”,MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS (2006),278.
[16] Rogier W. de Very,“Towards s European Unfair Competition Law:A Clash Between Legal Families”,MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS (2006),P101.
[17] “Towards a European Unfair Competition Law:A Clash Between Competition Law”,by Rogier W. de Very,Martinus Nijhoff Publishers,p76.
[18] “Towards a European Unfair Competition Law:A Clash Between Competition Law”,by Rogier W. de Very,Martinus Nijhoff Publishers,p278-279.
[19] 参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26、27页。
[20] 在Brown Shoe案（1962）判决意见中，美国最高法院大法官瑟古德·马歇尔提出“反垄断法是要保护竞争，而不是竞争者”的观点，首席大法官华伦重复了该格言，即“国会关心的是对竞争的保护，而不是对竞争者的保护”。该格言体现的是追求效率的竞争观。Brunswick案（1977）以后，美国法院越来越倾向于效率目标。当今美国法院反垄断分析是以效率目标为主导的。而且，“在可以预见的未来时间范围内，效率目标可能将长期至高主导地位。原因更可能在于法院对全球经济状况的认识，而不是立法当时的原始目的或行政能力的考虑”。[美]欧内斯特·盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，任勇等译，北京：法律出版社，2009年，第38-39页。
[21] 例如，“百度与360插标不正当竞争案”，北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书；“猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案”，北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书，北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号民事判决书；“极路由”视频广告屏蔽不正当竞争案，见北京市高级人民法院4月13日发布的“2015年度北京市法院知识产权司法保护十大创新性案例”之案例二。德国的2004年对“电视精灵”案（BGH, Urteil v. 24.06.2004, Az. I ZR 26/02）；德国汉堡州法院第16民事庭2015年4月21日判决的 “带有付费白名单的广告屏蔽案”（LG Hamburg 16. Kammer für Handelssachen, Urteil vom 21.04.2015, 416 HKO 159/14）；美国Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169 (9th Cir. 2009).
[22] 最高人民法院副院长曹建明：《知识产权司法保护力度，依法规范市场竞争秩序－在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。
[23] 北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。
[24] 参见北京知识产权法院（2016）京73民终156号民事判决书。
[25] 如“极路由”屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案，见北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号民事判决书。
[26] 例如，在“易廷公司与中广金桥公司案”中，二审判决提到了抽象的与具体的、直接的与间接的竞争关系。参见北京知识产权法院（2016）京民终78号民事判决书。
[27] 多年前笔者对此即进行过比较系统的探讨。参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第五章；《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第二章第三节。从此后一些裁判对于竞争关系的阐述来看，笔者的观点产生了比较广泛的影响。
[28] 曹建明（时任最高人民法院副院长）：《加大知识产权司法保护力度，依法规范市场竞争秩序——在全国知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。
[29] 北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书（2014年9月12日）。
[30] 见北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号民事判决书，以及北京市高级人民法院4月13日发布的“2015年度北京市法院知识产权司法保护十大创新性案例”之案例二。该案因对竞争关系的如此界定而被认为具有创新性。
[31] 北京知识产权法院（2016）京73民终156号民事判决书。
[32] 刘敏学：“关于《中华人民共和国反不正当竞争法（草案）》的说明”。
[33] 虽然在法条的措辞上没有体现，但具体起草者仍认为，该法“调整同业的经营者之间与市场竞争有关的行为”。这足以看出同业竞争的观念影响之深。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国反不正当竞争法>讲话》，法律出版社1994年版，第44页。
[34] 当前司法实践恰恰把该问题搞“错位”和颠倒了。例如，《北京高院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（2016年4月13日发布）第31条规定：“经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。”该规定将可能损害作为认定竞争关系的原因（因素），而不是相反，这就把因果关系搞反了。这显然仍然是因为坚持了将竞争关系作为构成不正当竞争的前提条件的传统认识的结果。
[35] 实践中个别判决已开始将原告资格与竞争关系挂起钩来，以竞争关系为基础认定原告资格。例如，在“易廷公司与中广金桥公司案”中，二审判决认为，虽然在市场经济活动中经营者之间存在竞争关系，但就市场中不特定的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，则难以认定上述经营者之间具有直接的利害关系。在缺乏直接利害关系、不符合《民事诉讼法》规定的情况下，市场经营者之间并不必然具有作为原告对其他经营者提起民事诉讼的主体资格。参见北京知识产权法院（2016）京民终78号民事判决书。
[36] 参见孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》2017年第3期。
[37] 最高人民法院在（2009）民申字第1065号民事裁定书。
[38] 现代法上的市场混淆被划分为多种类型，虽然具体说法存在差异，但大体上的划分是比较一致的。例如，按照世界知识产权组织有关资料的说法，反不正当竞争法中的混淆分为三种类型，即商品来源的混淆(the commercial source of the goods or services)、关联关系的混淆(confusion as to affiliation)和认可关系的混淆（confusion as to sponsorship）。商品来源的混淆是指商业标识近似到足以是一般消费者对商品来源产生混淆，包括对商品的误认或者误认为商品来源于相同市场主体；关联公司的混淆是指误认为相同类似商品的使用者存在密切的商业联系（a strong business connection）;认可关系的混淆是指虽不被误认为具有同一来源或者具有密切联系，但因商业标识的近似而认为此种协议认可使用的关系。
“Protection Against Unfair Competition”,presented by the International Bureau of WIPO(1994),P28-29.
[39] 二审稿对经营者擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢等混淆商品来源的不正当竞争行为作了禁止性规定，有的常委会委员提出，仿冒他人商业标识构成混淆商品来源的不正当竞争行为，一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提，建议对此予以明确。为此，三审稿在相关标识前增加了“有一定影响”的限定。参见“十二届全国人大常委会第三十次会议听取了全国人大法律委员会副主任委员张鸣起所作的关于反不正当竞争法修订草案审议结果的报告”，载《人民日报》（ 2017年11月1日）。
[40] 其中，商号是用以识别企业及其活动并与其他企业及其活动区别开来的标识。“其他商业标识”包括企业的象征符号、徽章、标识语和广告口号之类的多种标识。
See “Model On Protection Against Unfair Cometition”,presented by the International WIPO(1996),P.18-19.
[41] 最高人民法院在起草2007年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》时，曾经在草稿中提出将商品形状视同《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“包装装潢”，但后来经征求意见并慎重研究，认为既然商品形状与“包装装潢”仍有其差别，在法律未作规定的情况下，暂不宜扩张解释。后来在“晨光笔”申请再审案中，最高人民法院裁定认为，“晨光笔”形状构造受知名商品特有包装装潢的保护。参见“宁波微亚达制笔有限公司与上海中韩晨光文具制造有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷再审案”，最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书。
[42] 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第1款规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称。”
[43] 在“山起企业简称案”中，最高人民法院首次明确，经过使用和社会公众认同，企业的特定简称已经在特定领域内为相关社会公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立了稳定的关联关系，具有识别经营者主体的商业标识意义，可视为企业名称，按照反不正当竞争法第5条第3项企业名称进行保护。参见最高人民法院（2008）民申字第758号民事裁定书。
[44] 修订审议过程中，“有的提出这一条（第6条第1项）对商品标识仅列举了名称、包装、装潢，不够全面，建议增加商品‘形状’、设计‘等标识’”，最后修改为“‘名称、包装、装潢等相同或者近似的标识’，以涵盖实践中的其他商业标识”。参见参见“全国人大法律委员会《关于中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）审议结果的报告”（ 2017年10月31日）。
[45] 司法解释起草时，报请最高人民法院审判委员会的“送审稿”第6条有关内容为，“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名别名等”，视为反不正当竞争法第5条第3项规定的姓名。后来通过的正式稿为：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的’姓名’。” 参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定。
[46] “有的提出，实践中还存在其他形式的混淆行为，建议增加兜底条款，以防挂一漏万。法律委员会经研究，建议增加一项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。”参见“全国人大法律委员会《关于中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案三次审议稿）修改意见的报告”（2017年11月4日）。
[47] 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第1、2款规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为： （一）对商品作片面的宣传或者对比的； （二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”这些引人误解的宣传更契合新修订法律的误导性宣传的语境。
[48] 二审稿规定，经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。有的常委会组成人员提出，电子商务领域虚假宣传的问题较为严重，甚至出现了专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况，严重扰乱了正常的市场竞争秩序，建议对相关规定进行充实完善。此次提交审议的三审稿进行了以下修改：一是对虚假宣传的具体内容予以细化，明确经营者不得对其商品的“销售状况”“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；二是增加一款规定，明确经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。参见“十二届全国人大常委会第三十次会议听取了全国人大法律委员会副主任委员张鸣起所作的关于反不正当竞争法修订草案审议结果的报告”，载《人民日报》（ 2017年11月1日）。
[49] 全国人大常委会法工委民法室，《中华人民共和国反不正当竞争法讲话》，法律出版社1994年5月第一版，第64页。
[50] 全国人大常委会法工委编著：《中华人民共和国反不正当竞争法讲话》，法律出版社1994年版，第66页。
[51] 商业秘密法制丛书编辑委员会，《商业秘密法制现状及案例》，中国法制出版社1995年版，第41页。
[52] 郑成思主编，《知识产权研究》（第2卷），中国方正出版社1996年12月版，第108页。
[53] 全国人民代表大会法律委员会“关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报”。
[54] 例如，该条规定的行为都有相应的典型案例支撑，或者可能来源于典型案例。第（一）项规定的行为如最高人民法院公布的指导案例第45号百度诉奥商公司案 ，该案法院判决认定奥商公司在未经许可的情况下，利用技术手段在百度的正常搜索结果显示前强行弹出奥商公司发布的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，诱使百度的搜索用户点击该广告页面，损害了百度的合法权益。法院认为奥商公司的行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益，可以依照《反不正当竞争法》第二条的原则性规定认定为不正当竞争。第（二）（四）项规定的行为与通讯公司与奇虎360公司的“3Q大战”中的行为有关，前者如最高人民法院判决的腾讯公司与奇虎360不正当竞争纠纷案。第（三）项规定的行为如奇虎与百度商标权权属纠纷案中争议较大的“插标”行为 ，如法院依据《修订草案》判决，则可认定为《修订草案》第十四条第三项中规定的“干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行”的不正当竞争行为。在该案中，最高人民法院认为，奇虎公司难以证明其为百度的部分搜索结果页面添加警示标志的行为具有合理性及必要性，且奇虎公司在未经许可的情况下直接对他人所提供的服务进行干预的行为，既不利于促进竞争秩序，也不能保障消费者福利，因此构成不正当竞争。
[55] 河山，肖水：《民事立法札记》，法制版社1998年版，第82-83页。
[56] 河山，肖水：《民事立法札记》，法律出版社1998年版，第81-82页。