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作者 | 蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭法官
竞业限制的正当性来源于保护商业秘密，但两者又存在很多区别。司法实践中，当事人对商业秘密和竞业限制存在不少误解，在诉讼实践中产生了大量的无效抗辩。要准确区分商业秘密和竞业禁止的构成要件、法律关系和功能，选取恰当的诉讼策略，正确运用证据，才能实现自己的诉讼目标。
商业秘密诉讼中，原告经常提交竞业限制协议，用以证明被告负有保密义务；被告经常辩称其未收到竞业限制补偿金，并进一步认为其不负保密义务。此类现象反映了当事人对商业秘密和竞业限制存在不少误解，往往导致诉讼策略和办案思路走入误区，在诉讼实践中产生了大量的无效抗辩。笔者结合《反不正当竞争法》和《劳动合同法》的法律规定，从法律适用的角度对两者进行辨析如下。
一、商业秘密与竞业限制的关联
鉴于侵犯商业秘密的行为多与人员流动有关，而侵犯商业秘密的行为又比较隐蔽，用人单位保护商业秘密面临很多困难。为防止离职员工泄密，实现用人单位保密需求和劳动者劳动自由之间的平衡，《劳动合同法》设计了竞业限制制度。竞业限制是对劳动者劳动自由的重大限制，其正当性来源于保护商业秘密。如果劳动者没有机会接触到商业秘密，则用人单位不能与其签订竞业限制协议。签订竞业限制协议有助于用人单位保护商业秘密，但是在商业秘密诉讼中正确使用竞业限制协议，要准确区分商业秘密和竞业限制，防止陷入误区。
二、竞业限制义务是约定义务，但保密义务是法定义务根据《劳动合同法》第二十四条的规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”劳动自由是宪法性权利，除非劳动者自愿放弃或限制此种权利，劳动者有权与原雇主展开竞争。因此，如果劳动者没有签署竞业限制协议，或者签订的竞业限制协议不合法，劳动者均不负竞业限制义务。但是，保密义务是法定义务。无论劳动者是否与用人单位签订保密协议，只要某一信息构成商业秘密，劳动者都负有保密义务。这一法定义务的法律依据主要有二：
1、《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”上述规定第一款规定了经营者的保密义务，第二款规定了第三人的保密义务，可以作为劳动者负有保密义务的法律依据。
2、《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”因此，保密义务是劳动合同的默示义务和附随义务。无论劳动合同有无明确约定，劳动者都负有保密义务。
《河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》四.2规定：“因工作接触、了解单位商业秘密的职工，未与原单位签订保密协议，任职期间和离职后，仍应对其知悉的单位的商业秘密负有保密义务。由此可见，保密义务是劳动者的法定义务，不以签订任何协议为前提。在商业秘密诉讼中，被告以未签订保密协议、竞业限制协议为由提起的抗辩，均不能免除其保密义务，均属无效抗辩。
三、竞业限制义务有期限，但保密义务持续到永远竞业限制涉及劳动自由，长期限制将打破用人单位和劳动者的利益平衡。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制期限由用人单位和劳动者协商确定，但最长不得超过两年。因此，在竞业限制期限届满之后，劳动者不再负有竞业限制义务。但是，保密义务旨在保护用人单位的商业秘密，只要该信息仍然属于商业秘密，劳动者就负有不侵犯商业秘密的义务。如果保密协议约定了期限，则劳动者在保密期限届满后不再负有保密义务。如保密协议未约定期限，则视为保密义务长期持续，直至该信息不再成为商业秘密为止。”因此，劳动者以竞业限制期满为由否认保密义务，属于无效抗辩。
四、竞业限制义务以补偿金为前提，但保密义务不以保密费为前提竞业限制是对劳动者劳动自由的限制，必须给予适当的经济补偿。根据《劳动合同法》第二十三条的规定：用人单位必须在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，用人单位三个月未支付经济补偿的，劳动者可以解除竞业限制协议。而且，竞业限制补偿金不得低于劳动者月平均工资的30%，也不得低于劳动合同履行地最低工资标准。但是，不侵犯商业秘密是劳动者的法定义务，不以用人单位支付任何费用为前提。法律不禁止甚至鼓励用人单位向劳动者支付保密费，以增强劳动者的保密意识并强化其责任感。但支付保密费是用人单位的自愿行为，不是用人单位的法定义务。即使用人单位从未支付保密费，也不能免除劳动者的保密义务。因此，劳动者以未收到保密费为由否认保密义务，属于无效抗辩。
五、只有特定人才负竞业限制义务，但所有人都负有保密义务竞业限制的正当性来源于保护商业秘密，只有可能接触商业秘密的人才可能负担竞业限制义务。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。有些单位不分青红皂白，与前台、保洁、保安等人员一律签订竞业限制协议，既无必要、也不合法。但是，劳动者无论从事何种工作，都负有保密义务。无论竞业限制协议是否有效，只要劳动者从事了侵犯商业秘密的行为，都要承担相应的法律责任。司法实践中，被告认为用人单位与其签订的竞业限制协议不合法、无效，并进而辩称其不负保密义务，属于无效抗辩。
六、侵犯商业秘密的责任以泄密为前提，但竞业限制违约责任不以泄密为前提根据《反不正当竞争法》第十条的规定，侵犯商业秘密的行为包括以不正当手段获取、披露、使用、许可他人使用商业秘密以及第三人明知是以前款手段获取的商业秘密而仍然获取、披露、使用。由此可见，要证明被告侵犯商业秘密，必须有证据证明存在泄密事实。竞业限制协议虽然意在防止可能发生的泄密行为，但其责任承担不以存在泄密事实为前提。用人单位只要证明劳动者存在同业经营行为，劳动者即应承担违约责任。至于劳动者是否实施泄密行为，不属于竞业限制纠纷必须查明的事实。司法实践中，证明劳动者从事同业经营行为相对容易，证明劳动者实施了泄密行为相对困难。因此，当事人要结合举证难度，选择恰当的诉讼策略。
七、竞业限制纠纷应当“先裁后审”，但商业秘密纠纷可以直接起诉竞业限制纠纷属于因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同而产生的纠纷，属于劳动争议，应当先经劳动仲裁委员会仲裁。当事人对仲裁结果不服的，可以向法院起诉。侵犯商业秘密纠纷属于知识产权案件范畴，可以由法院直接受理。当事人应当遵循不同的程序，提出不同的请求。有些当事人在起诉状中主张的内容既包括商业秘密纠纷，也包括竞业限制纠纷，没有理清两种案件的法律关系。依据现行法律规定，法院只对侵犯商业秘密纠纷有直接主管权。如果当事人在商业秘密纠纷中同时主张竞业限制纠纷的内容，法院对其中的竞业限制部分应当不予审理，也无权审理。
八、保密协议及保密费、竞业限制协议及补偿金虽然不是保密义务产生的前提，但可以作为采取保密措施的证据。
根据《反不正当竞争法》第十条的规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在企业日常管理过程中，绝大多数企业都会采取保密措施。但是，“采取过保密措施”和“举证证明曾经在劳动者任职期间采取过保密措施”，完全是两回事。在司法实践中，多数被告均抗辩原告未采取合理的保密措施，原告对此面临较重的举证负担。保密协议及保密费、竞业限制协议及补偿金虽然不是保密义务产生的前提，但目的都是为了防范劳动者泄露商业秘密。虽然保密措施“合理性”认定的情形也比较复杂，仅凭保密协议及保密费、竞业限制协议及补偿金未必能够证明权利人采取了合理的保密措施，但上述证据可以作为权利人采取保密措施的基础证据，举证容易，也可降低保密措施的证明难度。
综上所述，要准确区分商业秘密和竞业禁止的构成要件、法律关系和功能，选取恰当的诉讼策略，正确运用证据，才能实现自己的诉讼目标。