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作者：中央财经大学法学院教授、博士生导师、知识产权研究中心主任
来源：中国工商报
2017年6月，国家工商行政管理总局叫停著名商标评定，使这个一直以来饱受诟病的制度退出历史舞台。著名商标的黯然离场固然有诸多制度层面的原因：地方保护主义、认定中证据造假、认定失当甚至权力寻租现象；但在我看来，最根本的动因还是来自于对商标法律制度本质的追问和政府职能的正确定位。
现代商标法律制度是以消费者为中心构建的，离开了消费者这一视角，商标法律制度便如大厦离基、江河失源。商标立法首要宗旨即为保护消费者不致发生商品或服务来源混淆，保障生产经营者合法权益和维护正常市场竞争秩序也都服务于这一立法宗旨。尽管驰名商标的强保护凸显了商标的符号价值，使得消费者保护的考量在商标所有人利益保护面前变得模糊而隐现，那也是基于驰名商标所有人在商标上持续不断的投入和商誉积累的正当性，而且即使在这一场景下消费者也并未被抛出视线之外，因为商标驰名与否取决于消费者是否买账——商标是否为消费者广为知晓。著名商标是通过行政主管机关的认定程序对商标及其承载的信息附加值做出判断，进而给予其加强版保护，这会人为干扰市场自然形成的消费者对商标的认知信息，背离了以消费者保护为中心构建起来的商标法律制度的要义。
基于商标保护的正当性分析，从公共场域选取符号据为专用，某种意义上减损了公共领域的范围，但法律仍然给予商标专有权保护是出于对消费者总福利的计算——消费者检索成本的节约弥补了公共领域减损的福利损失。著名商标的认定破坏了自然形成的检索信息功能，对著名商标提供强保护也使得本已平衡的福利收支向消费者福利损失一边倾斜，导致社会总福利受损。
从商标法律制度的具体设计来看，商标法所要保护的商标的首要功能是识别来源功能，也即商标的基础功能。识别来源功能的发挥一方面要求商标使用者客观上有将商标用于商品或服务之上以识别商品或服务来源的行为，主观上也要求在消费者的认知中将商标作为一种来源识别符号加以认识。商标能否获得注册，首先需要判断商标标志用于指定的商品或服务上是否具有显著性，显著性要件是否满足要考虑消费者的主观认识。传统商标侵权行为，即商标假冒仿冒行为，其构成也以消费者是否可能发生混淆为判断依据。可以说，商标法律制度设计自始至终围绕着消费者主观认知状态展开，从商标授权确权到商标侵权。整个商标法律制度的架构告诉我们，商标标志能否注册为商标、商标品牌价值大小乃至商标侵权是否成立，都是一个市场的判断，是由消费者的认识决定的，它不是某一个或某几个政府行政管理部门决定的。著名商标的认定中所体现的政府“越位”首先体现为政府越过市场去行为，做了应该由市场自己做出的判断，实际上违背了市场规律。
从品牌建设的角度看，以消费者主观认知为基础构建商标保护制度，会引导企业重视产品或服务质量，通过提升品质吸引消费者，强化消费者对品牌的认知度和忠诚度，进而形成品牌的市场竞争力，推动商标品牌建设。著名商标的认定强化的是将著名商标作为一种荣誉和商业宣传概念的认识，不利于引导企业通过长期的品牌培育孵化市场竞争力。从制度经验来看，为遏制驰名商标认定和保护中出现的各种异化问题，我国商标法律制度已经通过强调驰名商标认定和保护的“个案认定”“被动保护”“禁止宣传”等原则进行纠偏，以“批量认定、主动保护”为原则的著名商标制度也无存续之必要。
如上所述，从商标的本质、商标法律保护的正当性和宗旨以及商标法律制度具体设计的展开来看，消费者保护以及消费者认知是商标权保护的基础和灵魂，著名商标制度动摇了商标制度设计之基础，破坏了制度之魂。
从现代市场经济发展中政府职能的定位来看，著名商标制度也与政府应有的履职方式不符。首先，政府干预市场通常是在市场失灵的状态下，也即由于市场机制不能充分地发挥作用而导致的资源配置缺乏效率或资源配置失当的情况，导致市场失灵主要有垄断、外部性、公共物品和信息不对称等原因。著名商标的认定并不是在存在市场失灵的情况下做出的，相反，它的认定反而会造成垄断、信息不对称等“市场失灵”的后果。其次，从商标专用权的权利属性来看，它属于私权，从权利的产生到权利的保护都应该遵循私权的本质和特征。私权的本质一方面决定了它最大限度排除公权力的介入，另一方面又将其权利范围限定在私权领域。从权利内容来看，包括商标权在内的知识产权更多的体现出消极的权利特征，即主要以禁止他人在未经权利人授权的情况下利用作品、商标、发明创造等为内容。商标权一方面赋予商标权人自己在指定的商品或服务上使用核准注册的商标的权利，另一方面又赋予权利人禁止他人未经权利人授权在相同或类似商品上使用相同或近似商标而可能导致消费者混淆。知识产权从来都不赋予权利人在产品配额、市场准入、税收政策等方面的特权。著名商标的认定却通过政府行为在商标上附加了政府信用信息，使得本来属于私权的商标权权利属性模糊。同时，因为各地政府在著名商标认定后往往配套奖励、税收、市场准入方面的优惠政策，这使得商标权的私权权利边界变得异常复杂。
著名商标的认定不符合现代社会治理理论的要求。现代社会治理理论是在对“统治”“管理”概念否定和批判的过程中发展起来的，它一方面强调社会治理对象的公共事务属性，另一方面又强调治理主体的去中心化、多元化和平等化。去中心化使得政府在公共行政中的核心地位被动摇，中央向地方分权、政府向社会分权。多元化即政府之外的治理主体须参与到公共事务的治理中，政府与其他组织共治、社会自治成为一种常态。平等化意指在治理中公权力主体和私主体的角色发生改变，作为公权力主体的政府参与社会治理主要体现在整合、动员、把握进程等方面，而私主体不再是消极的被动接受者，是积极的决策参与者、公共事务的管理者和社会政策的执行者。现代社会治理理论强调治理在“民”，治理主体的多元交互性、多元主体参与治理方式的多样性是其基本特征，治理发生了从一元单向治理向多元交互共治的结构性变化，并由此带来了公共治理理论中的协同治理（cooperative governance； synergy governance）、社会共治与合作治理 （collaborative governance）等各种概念。这些概念虽语义偏重稍有不同，但从治理主体的多元性、治理权威的多样性、治理方式的协作性、治理目标的高能性来看，其基本内涵一致。根据现代治理理论的要求，政府主导、其他社会组织协作的观念将被多元治理概念取代。多元治理强调多元主体平等参与社会事务治理，平等沟通与协作。践行多元治理理念，政府的职能定位会逐渐从台前走向幕后、从管理转向服务。党的十八届三中全会公报指出，“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”；李克强总理提出的“放管服”改革，都是对现代治理理念和治理方式的要求做出的回应。由此，我们可以得出，在现代治理理念的要求下，简政放权、放管结合、优化服务是我们现在和今后的必然选择。著名商标的认定突出政府行政主管部门的商标管理职能，体现的是政府自上而下传达命令和决定的管理手段，与现代社会治理理念不符，与现代社会治理理念下政府的服务职能定位不符，与现代社会治理理念下政府的服务方式不符。
综上所述，无论是从商标的本质、商标保护的要义、商标法律制度的设计基础来看，还是从现代社会治理理念要求下的政府职能定位来分析，著名商标制度的存在都不具有正当性，它的离场与退出只是时间问题，著名商标成为历史是一种必然的结果。