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作者简介：熊英教授，湖北仙桃人。1985年毕业于武汉大学法律系，获得法学学士学位。1987年毕业于西南政法学院并获得法学硕士学位。 自1987年8月在北京商学院法律系（现为北京工商大学法学院）任教，主要讲授民法、知识产权法、亲属法（婚姻与继承法）等课程。独著作品有：《亲属法学》、《知识产权法案例解析》、《亲属法理论与实务》、《知识产权法原理与实践》、《知识产权法原理案例疑难》等；合著和主编的专业书籍10余本；发表专业论文70余篇。
摘 要：在理论上国内一些学者将著名商标与驰名商标等同，认为驰名商标也可称为著名商标。但从我国的立法实践看，商标法中只有关于驰名商标的规定，著名商标并不是一个法律概念，只是一些地方制定了地方性的“著名商标认定和保护办法”。文章通过案例提出问题，然后以一些地方关于著名商标认定与保护的具体规定为切入口，质疑地方著名商标的法律地位，分析地方认定与保护著名商标存在的主要问题，建议制定全国统一认定与保护著名商标的规定。
关键词：著名商标 驰名商标 法律地位 统一规定
一、问题的提出
2001年8月31日，“正野CENUINE”和“正野GENUIN”两商标(以下统称伟雄“正野”)的所有权人和被许可使用人广东伟雄集团有限公司、高明市正野电器实业有限公司、广东正野电器有限公司以“正野ZHENGYE”商标所有人和被许可使用人顺德光大集团、顺德正野电器有限公司(以下统称光大“正野”)为被告，向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，认为被告的行为是不正当竞争。原告起诉的主要理由是：2000年12月，原告的伟雄“正野”被评为“广东省著名商标”，被告使用的光大“正野”商标与原告的著名商标近似。
2002年11月28日，广东省佛山市中级人民法院审理认为，原告伟雄“正野”先于被告成立，被告登记使用“正野”字号明显具有搭他人便车的故意；被告申请注册与原告著名商标相近似的商标，并在其产品及其宣传资料上突出使用，具有明显的攀附原告著名商标，引起消费者认识混淆的故意；被告在开关插座等商品上使用光大“正野”和原告在换气扇等商品上使用伟雄“正野”，虽属不同的商品类别，但二者的销售渠道、消费对象基本相同。因此认定，被告的行为构成不正当竞争，判决被告立即停止使用“正野”二字、变更企业字号和赔偿经济损失等。
判决下达后，该案所涉及的法律问题之一“著名商标是否等同于驰名商标而受到特殊保护”引起了知识产权界的关注。针对此案，著名学者吴汉东认为，在案件的一审判决中，法院只是认定原告的“正野”商标是“著名商标”，没有通过判决将其认定为“驰名商标”，这就使原告的“正野”商标失去了作为驰名商标保护的前提条件”。“著名商标”不等于“驰名商标”，现行的商标法及其他法律主要规定了对“驰名商标”的特别保护，并未规定对所谓“著名商标”的特殊保护。本案一审判决，引起学界对地方认定与保护著名商标的重新认识。
二、著名商标法律地位质疑
首先，著名商标不是一个法律概念。虽然理论上有著名商标之说，各地也在乐此不疲地评定著名商标，但是我国商标法只有驰名商标这一概念，并没有关于著名商标的规定，著名商标只是地方政府、有关部门通过一定程序所赋予一个商标的荣誉称号；在生效的有关国际公约中，也没有著名商标这一概念。可见，著名商标既不是国际公约规定的知识产权保护对象，也不是我国知识产权立法所要保护的对象。
其次，著名商标更不能等同于驰名商标。现行商标法只有关于驰名商标的规定。而实践中，有的地方工商局出台的有关著名商标认定与保护办法规定，著名商标在省内享有与驰名商标同等保护，将著名商标与驰名商标混同，这实际上是将著名商标的效力提升为驰名商标，既没有法律依据也影响并降低了驰名商标的法律地位。
三、地方著名商标认定与保护存在的主要问题
不可否认，地方有关著名商标的认定与保护确实对推动地方市场经济的发展起到了一定的积极作用，但由于国家法律没有著名商标的规定，作为商标主管部门的国家工商行政管理总局对著名商标的认定与保护也没有出台任何统一的规范性文件，这就使得地方有关规定和做法不仅缺乏明确的法律依据，实践中也存在一些问题:如各地从地方利益出发，有关认定与保护著名商标的具体规定五花八门，直接导致地方著名商标在全国统一市场竞争关系中的公平性；背离“个案认定、被动认定”原则，出现地方著名商标满天飞的情况；一些地方规定将著名商标受保护的范围扩大，这与著名商标的地方性相矛盾。
（一）背离“个案认定、被动认定”原则，著名商标满天飞
根据地方办法的规定，认定著名商标实行自愿申请，即在并不存在实际有关商标权利纠纷的情况下，只要注册商标所有人依照地方规定提出著名商标认定的申请，地方工商行政管理局就应按照地方的规定作出认定或不予认定的决定。由于著名商标能给权利人带来一定的市场利益，注册商标权人都愿意自己的商标成为著名商标。于是，大批量的商标权人申请地方著名商标的认定；另一方面，地方认定机构不可避免地从本地经济利益出发，将本地著名商标数量的多少视为经济发展快慢的标记之一，争相大量认定本地著名商标。最终结果是著名商标满天飞。例如，山东省曾一次性认定“三联”、“白雪”、“威龙”等56件著名商标；2004年7月中旬，山东省工商局又一次性地评定并公布了229件著名商标。甘肃省曾一次性认定“金鸵”、“昆仑雪”、“新一代”等89件著名商标；江苏省于2001年10月15日一次性就认定公布了“小天鹅”、“熊猫”、“牡丹”等233件著名商标；内蒙古于2005年10月18日首次认定著名商标78件。 2005年，广东省江门市共有16个商标注册人申请著名商标，结果是13件获得成功，通过率超过80%! 2006年4月13日，湖北省举行著名商标认定颁证大会，共有“稻花香”、“黄鹤楼”等421件商标获得“湖北省著名商标称号”。各地成批量地认定著名商标，著名商标成了普通商标，降低了著名商标的“非同一般”性，大大削弱了认定著名商标的意义，有损著名商标的市场价值和消费者对著名商标的信任度。
(二)各地认定著名商标的条件不同，影响经营者之间的市场公平竞争，损害消费者的利益
从各地的具体规定看，基本上都认为著名商标首先必须是注册商标，此外必须符合一定条件。由于各地经济发展明显不平衡，这就决定了各地有关认定著名商标的条件不可能一致。如就申请认定著名商标的注册商标实际使用时间要求看，《西藏自治区著名商标认定与管理暂行办法》第9条规定，申请著名商标的条件之一是“该商标自核准注册之日起实际使用期满三年”；《辽宁省著名商标认定和保护办法》第7条规定，申请认定著名商标的条件之一是“该商标已注册并实际使用一年以上”。又如关于著名商标申请人的条件，《云南省著名商标认定和保护办法》第5条规定，申请著名商标的“注册商标所有人是在本省注册登记的企业、事业单位、个体工商户”；《湖南省著名商标认定和保护办法》第5条则规定，“本省境内的注册商标所有人认为其注册的商标符合本办法第四条规定条件的，均可以申请认定著名商标。在我省设立的生产型企业被许可使用省外注册商标所有人的注册商标，… …也可以申请认定著名商标”。不同地方对申请著名商标的规定不同，体现了著名商标的地方性，却违背了市场的开放统一性点，影响了经营者之间的市场公平竞争，损害了消费者的利益。
首先，我们可以通过简单的例子来分析，各地著名商标认定条件不同，影响经营者之间的市场公平竞争。假设甲、乙两企业生产同类商品——服装，并在同一年度取得了相应的注册商标权。从市场情况看，两企业的生产经营状况差不多，但由于甲企业所在地的有关申请著名商标的条件是:注册商标使用时间应在一年以上。因此，甲企业在使用注册商标一年之后便可申请著名商标的认定而成为甲地的著名商标权人。而乙企业所在地的有关申请著名商标的条件是:注册商标使用时间应在三年以上。那么，乙企业只能在三年之后(甲企业可能已成为地方著名商标权人)申请著名商标的认定。因此，在乙企业成为著名商标权人之前，将出现以下现象:在同一市场上，甲、乙两企业的注册商标市场影响差异不大，或者乙企业的注册商标更有市场影响；甲、乙两企业的商品质量相当或者乙企业的商品质量更好；但甲企业的注册商标是著名商标，乙企业的注册商标仍然是一般注册商标。而根据各地具体规定，著名商标所有权人可以在其核定使用的商品和商品包装、装潢、说明书上或广告宣传等活动中使用“某某地方著名商标”的字样。当甲企业的著名商标所标志的商品与乙企业的一般注册商标所标志的商品——服装在同一市场上销售时，消费者就会因为著名商标的影响而购买甲企业的商品。因为在一般情况下，人们总认为著名商标的商品质量比一般注册商标标志的商品质量要好。显然，消费者认为甲企业的商品优于乙企业的同一商品的原因是受“著名商标”的影响。如果事实上甲企业的服装商品质量优于乙企业的服装商品质量，那么，消费者选购甲企业的服装，符合市场竞争规则；而如果事实上甲企业的服装商品质量与乙企业的服装商品质量相当，或者要差，却因为著名商标的影响消费者选购甲企业的服装商品，则影响了经营者甲企业与乙企业之间的市场公平竞争。或者说，对乙企业形成实际上的不公平。
其次，消费者为了自己的生活，必须购买不同的商品。实践表明，多数消费者在选购商品时，并不是先鉴别商品的质量然后作出消费决定，而往往是“看牌子”购买商品。一般来说，标有著名商标的商品比非著名商标的商品更吸引消费者。而如果著名商标的商品质量实际上比一般注册商标所标志的同一商品质量要差，这岂不又是以著名商标之影响，欺骗消费者并损害了消费者的利益?
(三)书面认定方式，影响著名商标的客观性
根据各地的规定，著名商标认定方法基本上采取的是企业自愿申请，报送有关证明材料，由认定机构通过书面材料的审查，派人到部分企业了解情况，最后由认定机构组成的认定委员会进行终审认定的工作方法。由于认定机关主要是从书面材料了解情况来确定著名商标的认定结果，不仅有可能被认定的著名商标实际上并不是有一定市场影响的注册商标，甚至可能所认定的著名商标市场上还没有其所标志的相应商品出现。一个注册商标是否因一定的市场影响而成为著名商标，不是工商行政机关通过书面审查就能认定的，而应由市场来决定。书面认定方式具有很强的主观性，必然影响所认定的著名商标的客观性。
(四)扩大地方著名商标保护范围，违背了著名商标的地方性
我国市场上的著名商标都是根据地方规定或办法评选出来的，理应在地方受到特殊保护。但不少地方的办法规定对著名商标的特殊保护实际上超出了本地范围，如一些地方规定“地方与地方之间对地方著名商标特殊保护的协调”内容，将地方著名商标的效力范围扩大到著名商标被认定的特定区域范围之外，显然，这违背了著名商标的地方性。
(五)将地方著名商标与驰名商标的申请挂钩
与商标法的规定不符从各地的规定看，几乎都规定“地方著名商标将被优先推荐参加国家驰名商标”的认定等内容。将著名商标与驰名商标的申请挂钩，既不符合客观事实，也与商标法的规定不符。地方著名商标的认定实行的是自愿申请原则，因此，一个注册商标即使客观上符合了地方著名商标的条件，注册商标权人未必一定申请著名商标的认定。也就是说，未申请地方著名商标的认定，并不意味着该注册商标就一定比地方著名商标的市场信誉差，更不意味着它不能申请而成为驰名商标。而关于申请认定驰名商标的条件，我国现行《商标法》、《商标法实施条例》以及《驰名商标的认定和保护规定》中均没有“被认定的驰名商标必须是地方著名商标”、“对地方著名商标优先认定”等类似的规定。
四、建议制定全国统一认定与保护办法
如果说认定著名商标具有一定的市场经济意义，那也应由国家制定统一的有关“著名商标的认定和保护办法”，并由国家工商行政管理总局依法统一认定。只有制定全国统一的“著名商标的认定和保护办法”，并由国家工商行政管理总局统一认定，才能保证著名商标在统一市场上真正的著名地位，激励经营者参与市场公平竞争，并保证消费者选购的标有著名商标的商品是名副其实的有质量保证的商品。以下几点为著名商标认定与保护统一办法的主要内容:
(一)著名商标的定义
首先，从法律地位上讲，应将著名商标视为亚驰名商标，因此，对著名商标的要求应低于对驰名商标的要求。
其次，比照国家工商行政管理总局根据《商标法》及其《实施条例》发布的《驰名商标认定和保护规定》第二条关于驰名商标的规定，定义著名商标。《驰名商标认定和保护规定》规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。比照上述关于驰名商标的定义，著名商标是指在中国为相关公众所知晓并有一定影响的注册商标。与驰名商标相比，著名商标只要求为公众所知晓而不是“广为知晓”；著名商标只要求有一定的影响，而不是较高声誉；著名商标限于注册商标，不包括未注册商标。
(二)著名商标认定原则
关于著名商标的认定，应采取“被动认定、个案认定”的原则，即当某一注册商标涉及到争议纠纷时，权利人则有权申请著名商标的认定，以求得到更及时有力的保护。
(三)著名商标认定标准
我国有专门的《驰名商标认定和保护规定》，新《商标法》还明确规定了认定驰名商标应参考的因素。这些都为制定全国统一的“著名商标的认定和保护办法”提供了直接的参考依据。在将著名商标定位在驰名商标之下的基础上，可以比照认定驰名商标的参考因素来确定认定著名商标的标准，即将认定驰名商标的条件适当降低，作为认定著名商标的标准。
(四)著名商标认定方法
首先是市场调查的方法。市场调查的方法要求认定机构在审查申请人提交的有关材料时，除了书面审查、征询有关部门和专家的意见之外，还应走入市场，听取消费者的意见，调查申请商标的社会影响范围和程度、申请商标所标志商品或服务的市场销售或社会服务情况和信誉等，然后综合评估与分析，最后，作出评定并公告。通过市场调查的方法，尽量避免主观臆断，确保著名商标认定的客观性。其次是社会公示的方法。为避免出现盲目认定、虚假认定等不良现象，应将拟认定为著名商标的注册商标予以公告公示，并赋予社会对著名商标认定的监督权利。在社会监督之下所认定的著名商标更具真实性、客观性。
(五)著名商标使用规则
实践中存在不规范使用著名商标的现象，如广东佳宝集团公司的“佳宝”商标于2002年被认定为“广东省著名商标”，核定的范围是“果腹、蜜饯”。该公司却在其生产销售的“佳宝”酱菜的橄榄菜和萝卜脆的产品上使用“广东省著名商标”标志，擅自扩大使用范围，欺骗消费者。为维护市场的公平竞争，保护消费者的合法权益，有必要明确规定著名商标的使用规则，即一个注册商标被认定为著名商标后，权利人只能在核定的商品或服务上使用著名商标的标记，如果擅自扩大著名商标的使用范围，违法使用者应承担一定的法律后果。
(六)著名商标特殊保护
著名商标是注册商标但又不是一般的注册商标。因此，原则上保护注册商标的规定也适用于对著名商标的保护。在将著名商标作为注册商标保护的基础上，也应对著名商标予以特殊的保护。对著名商标特殊的保护应体现在保护的力度上，如要求对侵犯著名商标的行为人给予较重的行政处罚；要求对侵犯著名商标的行为人承担更高数额的损害赔偿等。
为了地方经济的发展，我国地方著名商标的认定与保护已有相当长的时间了。现在的形势是:市场上的著名商标随处可见；经营者和消费者都青睐著名商标；社会对著名商标的态度是大肆宣传叫好… …。冷静下来对著名商标反思、重新认识的人很少；对著名商标质疑与批评的人很少；有关著名商标问题的探讨者很少。事实上，与著名商标有关的问题之多，值得探讨。愿本文有抛砖引玉之作用。
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