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裁判要旨：专利权人在再审申请中提交原审庭审结束前购买产品的证据，且无正当理由在一、二审程序中不提交的，不能被认定为启动再审程序的“新的证据”。;对于非新产品制备方法专利侵权纠纷中的举证责任分配，一般应由专利权人提交被诉侵权人的侵权证据。但是，专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人使用了其专利方法的，此时应由被诉侵权人承担其未使用专利方法生产产品的举证责任。被诉侵权人未在合理期限内举证的，应承担举证不利的后果，即应认定其所使用的技术落入了涉案专利的保护范围，承担侵权责任。
最高人民法院
民事裁定书
（2013）民申字第309号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：潍坊恒联浆纸有限公司。住所地：山东省潍坊市寒亭区潍县北路。
法定代表人：李某，该公司总经理。
委托代理人：任某，山东万信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宜宾长毅浆粕有限责任公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区南广镇盐坪坝。
法定代表人：薛某，该公司董事长。
委托代理人：张某，男，汉族，成都天嘉专利事务所专利代理人，住四川省成都市武侯区成科路。
委托代理人：刘某，该公司员工。
一审被告：成都鑫瑞鑫塑料有限公司。住所地：四川省成都市茶店子。
法定代表人：向某，该公司董事长。
委托代理人：黄某，四川显卓律师事务所律师。
再审申请人潍坊恒联浆纸有限公司（以下简称潍坊恒联公司）因与被申请人宜宾长毅浆粕有限责任公司（以下简称宜宾长毅公司）、一审被告成都鑫瑞鑫塑料有限公司（以下简称成都鑫瑞鑫公司）侵犯发明专利权纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2012）川民终字第533号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，于2013年4月15日组织各方当事人进行询问。潍坊恒联公司的委托代理人任某、宜宾长毅公司的委托代理人张某和刘某、一审被告成都鑫瑞鑫公司的委托代理人黄某到庭参加询问。本案现已审查终结。
潍坊恒联公司申请再审称：再审申请人有新的证据可以证明其生产工艺与涉案专利不同，没有侵犯宜宾长毅公司的发明专利权。（一）潍坊恒联公司在2011年2月之前，已经拥有被诉侵权产品的生产技术，并与科研单位联合研发，边试验边生产，处于试生产阶段。（二）2012年3月9日，潍坊市科学技术情报研究所对潍坊恒联公司的上述研发成果作出“科技查新报告”，结论为“造纸级木浆蒸煮后，增加了一道碱抽提工序，经碱抽提工序的成品木浆，多戊糖含量可降至4％左右，甲纤含量达92％以上，反应性能250s以内。……在所查文献中未见相同报道”。据此，潍坊恒联公司向国家知识产权局提交了“一种改性木浆的生产工艺”的发明专利申请。2012年4月5日，“专利申请受理通知书”下发；2012年8月29日，“发明专利申请公布及实质审查阶段通知书”下发。该专利申请的权利要求书中所载工艺步骤为：1.蒸煮；2.碱抽提；3.洗涤净化；4.漂白；5.酸处理；6.抄浆。其与涉案专利的不同之处在于：1.将造纸级木浆板直接投入蒸球，而不是先碱浸再进蒸球；2.蒸煮液为碱和助剂，助剂为潍坊恒联公司所特有；3.碱抽提是潍坊恒联公司的特有技术，涉案专利没有；4.没有二次洗涤程序。另外，技术参数也有诸多不同之处。（三）宜宾长毅公司在一审中提交的潍坊恒联公司的生产线截图——从蒸球（蒸煮阶段）直接投喂木浆板，完全符合潍坊恒联公司上述专利申请文件中权利要求书所记载的步骤：首先是蒸煮，即直接将造纸级木浆板投喂到蒸球开始整个生产流程，这一特殊的投喂方式与涉案专利完全不同，没有经过分页、碱浸渍后再进蒸球这一程序。宜宾长毅公司提交证据证明了潍坊恒联公司的生产工艺没有完全落入涉案专利权利要求的保护范围，一、二审判决认定事实错误。据此请求本院撤销一、二审判决，依法改判，驳回宜宾长毅公司的诉讼请求。
宜宾长毅公司提交意见认为：（一）潍坊恒联公司所谓“新证据”的主张，与其在一、二审中抗辩的其根本没有生产和销售过“粘胶用木浆粕”的理由矛盾，不应当采信。（二）潍坊恒联公司所提出的新证据，是在一、二审之前或者期间就形成的，不属于法律规定的“新的证据”，不应当采信。（三）潍坊恒联公司所提出的新证据，缺乏真实性和关联性，不应当采信。记载在潍坊恒联公司专利申请中的工艺形成时间为2012年4月，与其在2011年就采用木浆粕改性工艺来生产和销售“粘胶用木浆粕”产品的事实不符。如果潍坊恒联公司与案外人于2011年3月签订《技术开发合同》，根据产品工艺研发规律，不可能在2011年3月就已经有生产和销售行为产生。《专利申请受理通知书》无法证明专利申请是否具备专利性，即使最终获得授权也是在后专利申请，不能作为不侵权的抗辩理由。（四）潍坊恒联公司在再审申请中提交的《专利申请受理通知书》明显是其在一、二审审理期间故意组织的，并且也不能证明记载在该专利申请文件中的工艺是其2011年3月当时就已经采用的工艺。（五）一审中潍坊恒联公司主张其生产现场是生产棉浆粕，仅仅是添加5%左右的木浆板而已，显然与其在再审申请中的主张相矛盾。一、二审中潍坊恒联公司均未提交工艺记载，所提交的《生产现场工艺原始记录》也与其在再审申请中提交的专利申请文件记载的工艺技术不一致，说明其在2011年3月生产和销售的“粘胶用木浆粕”的工艺技术并不是2012年专利申请文件所记载的工艺技术。
再审申请中，为证明其生产方法与涉案专利不同，潍坊恒联公司提交了以下证据：
1．潍坊恒联公司与山东轻工业学院于2011年2月28日签订的《技术开发协议书》复印件，载明双方共同研究开发以竹片制取化纤用浆粕以及改性竹浆（木浆）的工艺。
2．潍坊恒联公司与山东轻工业学院于2011年3月1日签订的《技术开发合同书》复印件，载明有关竹片制化纤用浆粕及改性竹浆（木浆）项目的技术开发相关事宜。
3．中国工商银行转账凭证复印件，载明2011年2月28日潍坊恒联公司向山东轻工业学院转款80000元，“用途”栏记载为“项目研发资金”。
4．潍坊市科学技术情报研究所2012年3月9日针对“改性浆工艺技术优化”项目出具的《科技查新报告》复印件，载明“本课题在蒸煮之后增加一道碱抽提工序，使改性木浆多戊糖含量降至4％左右，甲纤含量可达92％以上，反应性能250s以内的技术方法在所查文献中未见相同报道”。
5．国家知识产权局于2012年4月5日发文的《专利申请受理通知书》复印件，载明申请人为潍坊恒联公司，申请专利为“一种改性木浆的生产工艺”。
6．国家知识产权局于2012年8月29日发文的《发明专利申请公布及进入实质审查阶段通知书》复印件，载明潍坊恒联公司的“一种改性木浆的生产工艺”专利申请在专利公报上予以公布并进入实质审查阶段。
7．潍坊恒联公司的“一种改性木浆的生产工艺”专利申请的权利要求书、说明书及说明书摘要。
8．潍坊市寒亭区科学技术进步奖评审委员会2012年1月18日所颁发的《荣誉证书》复印件，记载：王永梅同志获潍坊市寒亭区科学技术进步奖二等奖，项目名称为“改性浆工艺技术优化”。
本院认为，本案争议焦点在于潍坊恒联公司生产涉案粘胶木浆粕产品的制造方法是否落入涉案专利权的保护范围。具体涉及以下问题：
（一）再审申请中潍坊恒联公司提交的证据是否符合“新的证据”之规定？该证据所记载的是否为涉案粘胶木浆粕产品的制造方法？
（二）涉案粘胶木浆粕产品制造方法的举证责任如何分配？该制造方法是否落入涉案专利权的保护范围？
民事诉讼中，举证责任的分配一般采取“谁主张谁举证”的原则，而针对部分侵权行为的特殊性，则适用举证责任倒置的规则。对于产品制造方法发明专利侵权纠纷，如果涉及新产品制造方法，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十一条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第四条第一款第（一）项均规定由制造同样产品的被诉侵权人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。而对于非新产品制造方法发明专利侵权纠纷的举证责任分配，相关法律和司法解释均无具体规定。一般而言，对制造方法专利的使用表现在产品的制造过程中，产品制造过程涉及生产步骤和工艺参数，具体的流程和数据只能在生产现场或者查看生产记录才能得知。通常情况下，专利权人难以接近被诉侵权人的生产现场和生产记录以取得完整的制造方法证据，在产品制造方法证据完全掌握在被诉侵权人手中的情况下，如果不结合具体案情对侵权指控成立的可能性大小以及双方当事人的举证能力进行分析，只是简单地适用“谁主张谁举证”的一般原则，由专利权人来举证证明被诉侵权人生产同样产品的制造方法，显然不利于客观事实的查明，亦有违公平原则。民事诉讼证据规定第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。凡是掌握证据的当事人均有责任提供证据以还原客观事实，举证责任的分配原则应当是在公平和诚实信用的基础上，确保最大限度地查明客观事实。具体到产品制造方法发明专利侵权纠纷，当使用专利方法获得的产品属于新产品时，专利法规定对被诉侵权人生产新产品的制造方法适用举证责任倒置规则。究其原因，是因为新产品在方法专利申请日前不为公众所知，经由专利方法制造的可能性较大，其制造方法的证据又处于被诉侵权人的实际控制之中，因此，应当由距离证据更近的被诉侵权人提供该证据证明针对自己的侵权指控不成立。当使用专利方法获得的产品不属于新产品时，意味着在方法专利申请日前，通过其他方法已经制造出同样的产品，因此，同样产品经由专利方法制造的可能性就没有新产品的大，如果也适用举证责任倒置规则，一律由被诉侵权人对其制造方法进行举证，就有可能被专利权人滥用来套取被诉侵权人的商业秘密，不利于对被诉侵权人商业秘密的保护，所以法律和司法解释没有规定适用举证责任倒置规则。但是，这类产品的制造方法往往只有被诉侵权人知道，专利权人很难举证，所以简单地适用“谁主张谁举证”的原则，一律由专利权人对被诉侵权人的制造方法进行举证，确有困难和不公，不利于案件事实的查明。为了既能查明案件事实，又能确保被诉侵权人的商业秘密不被泄露，平衡好专利权人和被诉侵权人的利益，根据审判实践，本院认为，在专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，人民法院可以根据民事诉讼证据规定中的第七条规定，将举证责任分配给被诉侵权人，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。
本案涉及产品制造方法发明专利侵权纠纷，涉案粘胶木浆粕并非新产品。一审中，专利权人宜宾长毅公司提供了“潍坊恒联公司棉浆粕出门证”、“潍坊恒联公司浆粕质量检验单”等一系列证据证明被诉侵权人潍坊恒联公司生产销售了涉案产品，并且通过产品检验等方式证明了涉案产品是与涉案专利方法生产的产品相同的粘胶木浆粕而非潍坊恒联公司辩称的粘胶棉浆粕。对于涉案产品的制造方法，宜宾长毅公司提供了其所拍摄到的潍坊恒联公司的生产车间、相关机器设备以及原材料木浆板投放过程的视频资料，虽然这些证据不能形成完整的生产步骤和工艺参数，尚不足以证明潍坊恒联公司生产涉案产品的制造方法，但是潍坊恒联公司在一审中认可该视频资料所显示的是其公司的生产现场。同时，一审法院根据宜宾长毅公司的证据保全申请，两次赴潍坊恒联公司进行调查取证：第一次取证中，潍坊恒联公司称其负责人不在，阻止法院进入生产现场；第二次取证中，该公司将法院带至棉浆粕生产现场而非上述视频资料所显示的生产现场。由此可见，宜宾长毅公司已经完成了涉案产品与涉案专利方法生产的产品相同的举证责任，在涉案产品制造方法证据由潍坊恒联公司掌握的情况下，积极提供生产现场视频资料，并申请法院进行证据保全，为证明涉案产品制造方法落入涉案方法专利权保护范围尽了合理努力。而潍坊恒联公司虽然否认其生产销售了涉案产品，同时主张涉案产品为粘胶棉浆粕，却没有提供有力的证据予以反驳。在一审法院对其掌握的制造方法证据进行保全时，亦不予配合，致使法院未能调取到涉案产品制造方法证据。根据上述事实和日常生活经验，可以推断潍坊恒联公司侵权的可能性较大，因此，原一、二审法院综合考虑双方当事人已经完成的举证情况、距离证据的远近等因素，将证明涉案产品制造方法的举证责任分配给潍坊恒联公司承担，并无不当。潍坊恒联公司应当并且也完全有能力提供证据证明涉案产品制造方法不同于专利方法以支持自己的不侵权主张，但是在一、二审法院释明后，其无正当理由拒不提供涉案产品制造方法证据。因潍坊恒联公司未完成举证义务，原一、二审法院认定其生产涉案粘胶木浆粕产品的制造方法落入涉案专利权保护范围，宜宾长毅公司的侵权指控成立，亦无不当。
另外，潍坊恒联公司主张宜宾长毅公司在一审中提交的生产线截图证明潍坊恒联公司的木浆板投喂方式与涉案专利不同，没有经过分页、碱浸渍后再进蒸球这一程序。对此，本院认为，宜宾长毅公司提交该生产线截图的目的，是为了证明潍坊恒联公司以木浆板为原料生产粘胶木浆粕而非其辩称的粘胶棉浆粕。该生产线截图只是涉案产品生产过程中的一个片段，从中难以看出涉案产品的制造方法是否包括分页、碱浸渍等步骤，无法判断涉案产品制造方法是否落入涉案专利权保护范围。原一、二审法院判令潍坊恒联公司承担举证责任，从保护其商业秘密考虑，其虽不用提供完整的制造方法证据，但是为了证明自己的不侵权主张，至少应该提供部分生产步骤或工艺参数证明涉案产品制造方法与涉案方法专利有一个技术特征不相同也不等同，或者其制造方法缺少涉案方法专利的一个技术特征，而潍坊恒联公司并未提供这方面证据，故本院对其主张不予支持。
综上，潍坊恒联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回潍坊恒联浆纸有限公司的再审申请。
审判长王永昌
审判员李剑
代理审判员吴蓉
二〇一三年七月十七日
书记员周睿隽