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作者 | 欧宏伟 广东省深圳市中级人民法院
“以公开换取保护”系专利法的基石。专利法给专利权人提供的保护，在于授予其在一定期限内垄断性实施授权专利技术方案的绝对权。与此相适应，专利权人根据专利法，当然享有对未经其许可实施授权技术方案的各类行为的禁止权。根据现行专利法第11条的规定，被禁止实施的专利侵权行为包括制造、使用、许诺销售、销售和进口。同时，根据现行专利法第70条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条的规定，使用、许诺销售或销售专利产品的行为人，能够证明侵权产品具有合法来源的，免于承担赔偿责任，但应当停止使用、许诺销售、销售专利产品的行为，同时如果使用者举证证明其已支付侵权产品的合理对价的，可以不停止使用。由此可见，专利法对于制造和进口两类行为，为专利权人提供的是具有绝对色彩的保护，而对于许诺销售、销售和使用三类行为，为专利权人提供的则是带有相对色彩的保护。[2]
制造行为可谓是一切专利侵权行为的起点。也正因为此，专利权人维权的首要目标，自然是不遗余力去发现并清除制造该源头，这是制止损失乃至断绝侵权的最有效途径。基于同样的立场，制造在专利侵权审判实务中亦被认为是性质最为严重的侵权行为类型，是司法须重点震慑和打击的对象。一待决专利侵权纠纷中是否存在制造行为，将直接关涉法院对于赔偿数额高低和是否决定销毁模具的终局裁判。所谓“两害相权取其轻”，擅自制造专利产品的侵权人亦深知，一旦被法院认定从事了制造侵权，将要面临更加严厉的法律制裁。故出于减轻乃至逃避法律制裁的考虑，实施制造行为的侵权者甚至宁可选择向法庭承认从事了许诺销售和销售专利产品的侵权行为，也要“理性”地否认权利人对于其制造侵权的指控。而制造向来被公认是所有知识产权侵权中最为隐蔽的行为类型，给权利人的举证和法院的认定提出了很高的挑战。因此，关于专利产品制造者的认定，一直是专利侵权审判实践中的难点。
一、专利法意义上的“制造行为”的涵义
现行专利法及司法解释并没有就“制造行为”的涵义加以明确的界定。北京市高级人民法院于2017年发布的《专利侵权判定指南》，对制造行为给出的定义是：“制造发明或者实用新型专利产品，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定。以下行为应当认定为制造发明或者实用新型专利产品行为：（1）以不同制造方法制造产品的行为，但以方法限定的产品权利要求除外；（2）将部件组装成专利产品的行为。…制造外观设计专利产品，是指专利权人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观专利产品被实现。”国家知识产权局于2016年发布的《专利侵权行为认定指南（征求意见稿）》，对“制造行为”给出了大致相同的定义，即“制造，对于发明和实用新型专利权而言，是指作出或者形成具有权利要求所记载的全部技术特征的产品；对于外观设计专利权而言，是指作出或者形成采用外观设计专利的图片或者照片所表示的设计方案的产品。”
笔者认为，上述定义均主要是着眼于“制造行为”本身应当满足何种实质要件。而在专利侵权审判实践中，通常权利人提交给法庭的涉嫌侵权的证物大多是业已制造完成的成品，权利人往往是根据成品上标识的相关信息或者其他间接证据来指控某人实施了为专利法所禁止的制造行为。权利人通常不会提交事实上也很难提交用于反映呈堂证物系如何“从无到有”这一过程的证据材料。一般来讲，从事专利侵权审判的法官对于何种形态的行为可以被认定为“制造”不难作出判断，更多时候难以判断的是“究竟是何人制造了被控产品”这一待证事实本身。理解专利法意义上的“制造行为”所指为何固然重要，但从事专利侵权审判的法官内心都具有的一个清楚认知是：“制造行为”的认定与“制造者”的认定属于一对既有紧密关联又有微妙区别的概念，而无论是现行法律还是相关规范性指导文件，至今均尚未对“制造者”的认定提供具有可具操作性的指引规则。
二、专利侵权审判实践中制造者认定难的原因分析
如前所述，专利产品制造行为是所有专利侵权的源头，也是专利侵权审判实践认定的核心。专利权人向法院提起侵权诉讼，指控某人实施了制造专利产品的侵权行为，当然就该项指控负有证明责任，该证明责任在学理上也被称之为行为意义上的举证责任。被控实施了制造行为的当事人，如欲否认该项指控，可以提出反证。进一步的，权利人如欲推翻前述反证，又可以进一步提交相应的证据。由此，关于制造事实是否存在的证明责任或者说行为意义上的举证责任，便在双方之间不断来回转换。最后，当双方均已围绕各自主张充分举证后，法官便可以遵循民诉法关于待证事实在结果意义上的证明标准，作出被控侵权产品是否系由被诉行为人制造的司法判断。[3]
但是上述行为意义和结果意义上的证明责任规则，并不能有效地指导法官完成对于某人是否系被控侵权产品制造者这一关键事实的认定。有别于上述围绕制造侵权指控的事实而在当事人之间发生举证上的激烈轮换攻防的理想图景，审判实践中更为普遍的“场景”乃是权利人向法官提交了相关证据，欲证明某人便是被控侵权产品的制造者，而被指控的当事人未就此提出反证，仅是单纯予以否认，至多从证据“三性”的角度对权利人所举证据的证据资格和证明力大小提出挑战。于此情况下，法官需要根据双方的举证、质证意见，审慎判断呈现在自己面前的证据，是否已经足以令自己形成被诉行为人是或不是被控侵权产品制造者的内心确信，进而在判决书中公布最终的判断。而受限于诸多因素，法官能够形成关于制造事实是否存在的内心确信绝非易事。依笔者的审判经验，专利侵权审判实践中制造者认定难的原因大致有三点：
（一）实体规范层面缺失具体明确的规定。一方面，目前各类用于指导专利侵权审判实践的规范性文件，往往更多专注于对于制造行为本身的定义，而对于在何种情况下能够认定被诉行为人实施了制造行为，亦即何人可以被认定为系专利法意义上的制造者的判断规则，尚未见有具体规定。另一方面，司法解释亦更侧重于关注侵权判定规则的精细化，然而这类技术特征比对规则显然无法帮助法官认定被诉行为人究竟实施的是什么性质的侵权行为。通常而言，行为人实施销售、许诺销售和进口专利产品行为时，因为需向公众行销产品才能实现经营目的，故专利权人和法官通常都能够较为容易地从外在信息识别出该三类行为的具体实施者。而制造行为往往没有对外公开的必要，无论制造者是出于遮人耳目的不法动机还是保护己方技术秘密的正当动机，都决定了制造行为本身通常是在较为隐蔽的状态下实施完成，由此决定了事后认定何人为产品制造者，更多的只能借助由产品及产品周边的材料所记载的信息来作出判断，除非被诉者自认实施了制造行为。而现行法律关于具备何种外观形式的证据材料，即可据此认定被控侵权产品制造者的规范是缺失的，这就使得专利权人往往不知道要举证到什么程度才可以令法官确信其所指控的行为人实施了制造侵权。
（二）制造与销售行为的界限趋于模糊。技术的迅猛发展和营销模式的变革，导致产品制造者的认定更趋困难，主要体现在四个方面：第一，为降低成本，产品的构成部件可能采购于不同厂商。换言之，在终端产品流入消费市场前可能存在多个销售者和制造者。第二，产品技术集成度的提升，使得产品制造环节往往由多个制造者分工完成，由此导致实际部件制造者与产品的外观标识指示者不一致的现象逐渐增多。第三，多元化品牌的管理模式，导致一件终端产品可能通过不同的销售渠道，贴附上不同的商标，从而导致难以认定究竟何人系实际制造者。第四，由于市场分工逐渐精细化，产品从制造到销售的过程被分割成不同环节，各个环节的表现形式又进一步呈现多样化和分散化的特点，以至于一件产品的技术方案、原材料采购、生产加工、包装贴牌或实际销售可能分别来自不同的主体。
（三）制造事实的调查取证不易。从专利权人角度而言，当发生专利侵权纠纷时，权利人可以通过公证购买、宣传资料等方式来辨识被控侵权产品的许诺销售者和销售者，但认定隐身在背后的制造者就非易事。专利侵权审判实践中，专利权人乐于一并指控某人同时构成制造、许诺销售和销售侵权。出现这种现象主要源自两方面原因：第一，被控侵权专利产品的制造者往往躲在销售者背后。我国各地遍布大量小作坊式工厂，在侵犯实用新型或外观设计专利权纠纷中，被控侵权产品的制造者往往难以确定，权利人取证不易。第二，被控侵权产品或外包装表面往往没有任何标识（所谓的“三无”产品），以致真正实施制造专利产品的行为人更显扑朔迷离。在这种情况下，权利人更多是通过间接证据来证明被诉者具备制造的能力和制造的可能性，进而推断被诉行为人实施了制造行为，而这种“由远及近”的论证方式，无疑也给居中裁判的法官就制造事实的认定增大了难度。[4]
三、当前专利侵权审判实践中对制造者认定的若干规则
根据笔者的审判经验和基于实证角度观察对相关生效裁判的梳理，当前对于专利侵权审判实践中对制造者的认定，大致包括如下规则：
（一）直接认定规则——产品表面或产品外包装上存在可以直接指明制造者的信息的，原则上可以将信息所标示者推定为制造者。
目前的专利侵权审判实践，大体认为如果在产品表面或产品外包装上标示有可以识别的、直接指向制造者的相关信息的，原则上可以将信息所标示者推定为制造者。这类信息一般包括厂名、生产者、制造者、监制者、商标品牌持有者，这类信息的具体表现形式既可以是文字，也可以是文字加图形，还可以是纯图形，如防伪标签码、激光识别码、二维识别码等。理由在于，其一，根据《产品质量法》第27条的规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并要求有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址。同时，《产品质量法》第30条要求生产者不得伪造产地，不得伪造或冒用他人的厂名、厂址。因此，当被诉行为人将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的用于表示体现在产品或产品包装盒上时，可以作为直接证据证明该被诉行为人实施了制造行为。其二，最高人民法院在《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）中指出：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”
在杭州耐德制冷电器厂与佛山市苏格伦电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，法院认为，“被告虽然提供证据证明涉案被控侵权产品系从第三人处购买所得，但因被控侵权产品上仅有被告的商标标识，且在合格证上标明其系生产商、销售商，并无任何其他企业的标识信息，故被告仍应认定为法律意义上的制造者，被告仅是销售商的观点不能成立，也不涉及合法来源抗辩的问题。”[5]
在上海科斗电子科技有限公司与杭州古北科技有限公司、上海圆迈贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中，法院认为，“被控侵权产品的包装盒上印有‘制造商杭州古北电子科技有限公司’，在无其他相反证据的前提下，法院认定被告杭州古北电子科技有限公司实施了制造被控侵权产品的行为。”[6]
在SMC株式会社与乐清市博日气动器材有限公司等侵害发明专利权纠纷案中，博日公司主张其仅系销售商，系从第三人迈得发公司处购买被控侵权产品再对外销售。法院认为，“首先，博日公司提供的销售开单载明的标识、地址、电话等信息与上海市第二中级人民法院在先判决认定的迈得发公司的相关信息相一致；其次，涉案被控侵权产品的型号与上海市第二中级人民法院在先判决认定的迈得发公司生产、销售的被控侵权产品的型号基本一致，其中有6款产品型号完全相同；再则，博日公司法定代表人与迈得发公司法定代表人黄旭旦之间存在着转账关系；另外，2013年8月28日、2013年10月12日销售开单涉及的产品名称、数量与原告2013年9月2日、2013年10月15日两次公证购买的被控侵权产品型号、数量相同。综合以上证据，可以认定被告博日公司主张的被控侵权产品来源于迈得发公司的意见成立。但被告博日公司在被控侵权产品及包装上粘贴了其BOSUN标识，并未标明其系销售商，且该产品及包装除BOSUN标识外并无任何其他企业标识信息，而商标具有标明商品来源的功能，被控侵权产品上标注被告博日公司的BOSUN标识，表明其已向消费者表明该产品来源于被告博日公司，且博日公司经营范围亦包含电磁阀的制造、加工、销售。综上，被告博日公司仍应认定为法律意义上的生产商，其主张仅是销售商的观点不能成立。”[7]
在上海兆邦电力器材有限公司与山东莱芜电瓷有限公司等侵害发明专利权纠纷案中，被告山东莱芜电瓷有限公司否认被控侵权产品系由其制造。法院认为，“被告东方电瓷公司自认被告莱芜电瓷公司向被告亭颖公司销售的被控侵权产品系由其制造，被告莱芜电瓷公司否认被控侵权产品系由其制造。对此，本院认为,原告经公证购买向法庭提交的被控侵权产品所附的合格证上确实印有被告东方电瓷公司的企业名称，与被告东方电瓷公司的自认能相印证；但同时该被控侵权产品不仅在其外包装盒及产品本体上标示有被告莱芜电瓷公司的企业名称，且其所附使用说明书上也标示了被告莱芜电瓷公司的企业名称，可见被告莱芜电瓷公司亦对外明示其系被控侵权产品的制造者，因此，根据上述被控侵权产品的本体、外包装及所附书面文件标示的信息，可以认定被控侵权产品系由被告莱芜电瓷公司和被告东方电瓷公司共同制造，被控侵权产品在被告莱芜电瓷公司与被告东方电瓷公司之间的买卖流转，并不能推翻被控侵权产品对外公示的制造者信息。”[8]
在东莞欧陆电子有限公司与深圳市华美兴泰科技股份有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案中，一审法院认为，“《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中指出：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。本案中被控侵权产品的包装盒上印有深圳市华美兴泰科技有限公司的名称、商标、地址，该信息足以表明华美兴泰公司为被控侵权产品的生产者。华美兴泰公司主张被控侵权产品源自东莞市灿和五金电子有限公司，并提交采购订单（传真件）和增值税专用发票来支持其主张。鉴于被控侵权产品的包装盒上有印有华美兴泰公司的公司名称、商标、地址，即便华美兴泰公司提交的证据能证明被控侵权产品源自东莞市灿和五金电子有限公司，也只能证明华美兴泰公司委托东莞市灿和五金电子有限公司进行实际生产，不能否定华美兴泰公司是被控侵权产品的生产者的事实。故华美兴泰公司主张的合法来源抗辩，一审法院不予采纳。”该案一审宣判后，华美兴泰公司虽然提出上诉，但上诉理由不涉及一审法院关于其构成制造侵权的认定。换言之，华美兴泰公司对于一审关于其构成制造侵权的认定是服判的。[9]
进一步的，如果被控侵权产品的外包装上使用的商标的持有人被证明具有制造能力，且无相反证据证明被控侵权产品实际制造者并非商标权人本人的，法院都会倾向于认定该商标持有人是产品的制造者。例如，在广东雅洁五金与杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷案中，雅洁公司提交的经公证购买的被控侵权产品包装上标有“吉固+JIGU+图”标识、“广东南海一固五金制品厂”。雅洁公司提交的证据“商标的详细信息”上载明杨建忠系“吉固+JIGU+图”该注册商标的专用权人，其住址为浙江省温州市临江镇江某村××号。该注册商标的申请日是2008年5月22日，初审公告日为2010年3月27日，注册公告日为2010年6月28日。该注册商标相关信息经登录国家工商行政管理总局商标局网站查询后确认无误。雅洁公司还提交了盖有“温州市工商行政管理局鹿城分局档案室”印章的“个体工商户登记情况表”，其上记载的信息表明身份证号码为“33032××××××783”、姓名为“杨建忠”的个人注册了“温州市鹿城区临江县昌隆五金加工厂”，经营地址是“临江镇江南上村”。最高法院经提审认为，“侵权产品上标注有‘吉固+JIGU+图’商标，杨建忠为商标权人。温州市鹿城区临江县昌隆五金加工场由杨建忠注册成立，足以证明杨建忠有制造侵权产品的能力。在没有相反证据证明侵权产品的实际制造者并非杨建忠本人，且其从未对此提出任何异议的情况下，可以合理推定杨建忠是侵权产品的制造者。”[10]
同时，要强调指出的是，本节规则在适用过程中受到若干例外的限制：
例外情形1：权利人仅提交被控侵权产品的外包装上标示的商标品牌持有人作为单一证据指控后者构成制造侵权的，不能当然认定该商标品牌持有人便是产品制造者。
在广东雅洁五金有限公司与温州蓝天知识产权代理有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，二审法院认为，“广东雅洁公司主张温州蓝天公司为被控侵权产品制造者，其证明自己主张的唯一证据是被控侵权产品外包装上标注的商标。温州蓝天公司作为知识产权代理公司，其经营范围不包括锁具的制造、销售。在广东亚杰公司不能提供其他证据证明温州蓝天公司为被控侵权产品制造者的情况下，广东雅洁公司的主张证据不足，不予支持。”最高法院经再审亦认为，“广东雅洁公司主张温州蓝天公司为被控侵权产品的制造者，其提供的唯一证据是被控侵权产品的包装盒上标示有温州蓝天公司的商标。温州蓝天公司作为知识产权代理公司，其经营范围是从事知识产权代理业务，不具有制造被控侵权产品锁具的能力，且广东雅洁公司也没有提供证据证明温州蓝天公司与他人使用该商标共同实施了制造被控侵权产品的行为。因此，仅凭该证据尚不足以认定温州蓝天公司系被控侵权产品的制造者。”[11]
例外情形2：被控侵权产品外包装上既标示有某商标品牌持有人，还标示其他当事人是该产品制造者的，不能当然将商标品牌持有人一并认定为就是产品制造者。
在郝军与同方股份有限公司、深圳市金铂冠数码科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，一审法院认为，“本案被控侵权产品及其外包装、宣传彩页上均标有同方公司的注册商标及其宣传标语，根据普通消费者判断，对印有‘清华同方’标识的产品对外宣传的直接受益方为同方公司，他人无理由亦无必要无偿为同方公司进行宣传，故在同方公司未提交任何相反证据证明该被控侵权产品系其他公司或个人制造的情况下，一审法院认定同方公司系被控侵权产品的制造者。”二审法院认为，“在案证据不足以证明同方公司制造、销售了被控侵权产品。理由如下：首先，（2013）深证字第120023号公证书所保全的网页证据及公证购买取得的加盖‘金铂冠公司业务专用章’的发货单、被控侵权产品、产品外包装及宣传彩页等所要证明的事实直接指向的是金铂冠公司，并无显现同方公司属于制造者、销售者的信息。公证保全的金铂冠公司网站页面中的‘公司介绍’、‘供应商信息’等栏目显示：金铂冠公司是一家集研发、生产扩音器、手提音箱、移动电源、DVD播放机为一体的大型股份企业；经营模式为生产厂家（已认证）等信息；公证购买取得的加盖‘金铂冠公司业务专用章’的发货单、被控侵权产品背面、产品外包装及宣传彩页上的文字或标识等信息，均清楚、明白表明金铂冠公司为网页上所展示产品或者被控侵权产品的制造者、销售者，并无涉及同方公司。其次，被控侵权产品正面、外包装上所记载的商标信息不足以认定同方公司实施了制造、销售侵权行为。（2012）深证字第104175号公证购买的被控侵权产品扩音器正面、外包装上虽然标有‘清华同方’字样，宣传彩页上方标有‘清华同方’等，但该商业标识作为区分商品来源或者产地的标志，仅是产品侵权案件的受害人将商标所有人作为被告提起民事诉讼的重要依据，商标所有人是否侵权产品的制造者、销售者，还应当结合本案其他证据和事实进行综合认定。第三，郝军并无证据证明同方公司本案实施了共同侵权或者帮助、教唆侵权行为。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：‘二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。’第九条第一款规定：‘教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。’本案中，郝军既无证据证明同方公司与金铂冠公司等在制造、销售被控侵权产品时存在分工合作的意思联络，构成共同侵权；也无证据证明同方公司明知他人制造、销售本案被控侵权产品，仍然许可他人在被控侵权产品上使用其所有的本案注册商标，为他人侵犯本案专利权提供帮助等便利条件，或者教唆他人实施侵权行为。此外，由于郝军一审当庭明确对深圳同方多媒体（香港）科技有限公司、深圳市多姿多彩电子有限公司不主张任何权利，客观上导致本案审理过程中无法查清同方公司与上述公司是否存在共同侵权或者帮助、教唆侵权。第四，同方公司已经提供本案注册商标可能被他人假冒的初步证据。同方公司提交的本案所涉注册商标许可使用备案信息、广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初15826号受理案件通知书及杭州市中级人民法院法律文书生效证明书等，即表明如同方公司所称，其已针对本案假冒注册商标行为进行了初步维权。综合以上因素，本院认为，现有证据不足以认定同方公司制造、销售了被控侵权产品。一审法院仅以被控侵权产品上标有同方公司本案注册商标，认定同方公司实施了制造、销售行为，认定事实有误，应予以纠正。”[12]
最后，需要说明的是，当产品外观或包装仅有一个商标或标识并指明具体身份主体时，固然可以以此作为认定该身份主体系产品制造者的直接证据，包括产品外包装上标注的出品商、监制商，原则上都可以被认定与该制造者共同实施了被控侵权产品的制造行为，按照共同侵权追究法律责任。但值得注意的是，产品外包装上标注了生产商的名称，并非不可推翻的事实。如果被标注为生产商的当事人提出相反证据，证明其并未实施或参与制造行为时，权利人便负有进一步举证的义务来推翻前者提出的反证，否则权利人仍然需要承担举证不能的法律后果。对此，以下这一案例便具有典型说明意义：
在欧姆龙健康医疗事业株式会社与北京天下汇通科技发展有限公司、佛山市顺德区依士文电子仪器有限公司、北京市京隆堂医药有限公司侵害外观设计专利权纠纷两案中[13]，欧姆龙株式会社拥有两项“血压计”的外观设计专利权，其购买了与其专利产品外观相近似的两款被控侵权产品。被控侵权产品的外包装上标注有“ANTWAY安特卫”、“智能电子血压计”、型号、“注册号：粤食药械（准）字××号”、“许可证：粤药管械生产许可证20020593号”、“产品标准：YZB/粤0166-2008”、“中国.香港”、“天下汇通 中国家庭健康用品专家”、“监制：北京天下汇通科技发展有限公司、地址：北京市宣武区马连道南路1号院 电话××”、“出品：香港容康国际有限公司 生产：佛山市顺德区依士文电子仪器有限公司”、“产品符合欧美标准”等字样。被控侵权产品包装盒内附有保修卡、合格证、产品说明书。产品说明书封面载明：“ANTWAY安特卫 手腕式智能电子血压计”、“天下汇通 中国家庭健康用品专家”；产品说明书封底载明：“监制：北京天下汇通科技发展有限公司”；保修卡正面载明：“ANTWAY安特卫”、“检验：合格、”、“北京天下汇通科技发展有限公司”等字样保修卡与产品说明书还载有与外包装上相同的电话号码。欧姆龙株式会社遂以侵犯专利权为由，将被控侵权产品外包装上载明的监制者北京天下汇通科技发展有限公司、生产者佛山市顺德区依士文电子仪器有限公司以及销售商北京市京隆堂医药有限公司作为共同被告提起诉讼。
一审法院认为，“被控侵权产品与涉案专利构成相近似的外观设计，被控侵权产品已落入涉案专利的保护范围。被控侵权产品显示天下汇通公司系其监制单位，欧姆龙株式会社从该公司经营处所购买到被控侵权产品，故天下汇通公司应当视为该产品的生产者之一，须承担因制造、销售被控侵权产品所产生的民事责任。被控侵权产品显示依士文公司为生产者，其上现实的注册号、许可证号的注册人均是依士文公司，故依士文公司应当承担因制造、销售被控侵权产品所产生的民事责任。京隆堂公司销售的被控侵权产品虽然来源于天下汇通公司，但其在接到欧姆龙株式会社寄出的律师函后，没有及时停止销售被控侵权产品，依法应当对其收到律师函之后销售被控侵权产品的行为承担相应的民事责任。”据此判决三被告承担侵权责任。
二审法院认为，“原告指控他人侵犯其专利权，其对证明侵权产品制造者负有举证责任，应证明被控侵权人实施了被控侵权行为。在被告提交充分证据证明被控侵权产品包装上记载的生产者并非实际生产者的情况下，原告负有进一步举证证明的责任，否则应承担举证不能的后果。本案中，被控侵权产品显示依士文公司为生产者，其上现实的医疗器械生产企业许可证号、医疗器械注册号的注册人均为依士文公司。依士文公司在二审诉讼中提交了新的证据，即医疗器械注册证[粤食药监械（准）字2008第2200401号]、医疗器械注册登记表[粤食药监械（准）字2008第2200401号]、未申请取得该医疗器械注册证所提交的检验报告以及盖有广东省食品药品监督管理局医疗器械监管业务专用章的情况说明，上述证据已经足以证明依士文公司所持粤食药监械（准）字2008第2200401号所对应的产品的外观与被控侵权产品完全不同，且该产品外观、结构、性能从未申请过变更。依士文公司提交的反证足以支持其不是被控侵权产品制造者的抗辩主张，在欧姆龙株式会社并未提交进一步证据证明依士文公司是被控侵权产品制造者的情况下，根据谁主张谁举证及优势证据规则，现有证据不足以认定依士文公司是被控侵权产品的制造者。”二审法院遂改判驳回欧姆龙株式会社对依士文公司的侵权指控。
（二）间接认定规则——产品外包装上未见任何直接指向制造者的相关信息的，但综合相关间接证据加以考量，能够达到证明制造成立的高度盖然性标准的，可以将被诉行为人推定为产品制造者。
实践中，部分厂商出于逃避制造侵权指控的考虑，往往有意选择不在产品上标明制造商、厂名或厂址等表示来源出处的信息，特别是在相当比例的侵权案件中，被控侵权产品的表面或外包装上均无任何中文信息，只是一些无关痛痒的英文宣传用语。这便给法院对产品制造者的认定造成很大的困难。于此情况下，专利权人往往通过提交相关间接证据来证明被诉行为人系被控侵权产品的制造者。这类间接证据，常见者包括：
工商登记中有关经营范围的登记事项、购买被控侵权产品现场取得的发票、名片、宣传手册、产品说明书、产品目录册、被告的网站介绍内容等。大体而言，这类证据中的每一个证据单独进行审查，都不足以直接认定被诉行为人实施了制造行为。但是，当这类证据被组合起来使用且彼此的内容能够相互印证，从而形成较为完整的证据链时，其证明力便可能满足高度盖然性的证明标准，法院可以此推定被诉行为人实施了制造行为。
在赵新贵与上海诗亚木业有限公司、上海红星美凯龙家具装饰市场经营管理有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，原告仅提供购买被控侵权产品的收银单、定货单、销货单。法院认为，“原告仅提供销售凭证并不能证明被告实施制造被控侵权产品的行为，只能认定被告实施了销售行为。”[14]
在武汉元丰汽车零部件有限公司与哈尔德克斯制动产品股份公司侵害发明专利权纠纷案中，原告提供了销售单据、电话录音、被告具有制造被控侵权产品能力的证明和网站销售相关证明，而被告不能举证证明被控侵权产品来源于他处。法院认为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院对被控侵权产品系由元丰公司制造，已经进行了详细的论证，其理由本院予以认同，在此不再赘述。哈尔德克斯公司作为原告，在本案中提供了能够相互印证的证据佐证其关于被控侵权产品系由元丰公司生产的主张，已完成相应的举证义务。元丰公司意欲反驳上述侵权指控，应当提供相应反证。现元丰公司对其提出的被控侵权产品来源于福天公司和金龙公司之事实主张，并未能提供相应证据，而本案中也无证据显示元丰公司曾对福天公司或金龙公司主张过相关权利，故本院对此依法不予支持。至于被控侵权产品的外观是否缺少元丰公司产品所必备的工艺及技术特征，并非本案认定侵权产品制造者的必备依据，不足以推翻原审法院综合本案证据作出的被控侵权产品系由元丰公司制造之事实认定。”[15]
在王某某与上海台庆交通设施有限公司侵害发明专利权纠纷案中，法院认为，“虽然被控侵权产品上没有任何商品及生产商的信息，但被告在其官方网站及阿里巴巴网店中声称其是道路交通安全设施、停车场安全设施、高速公路安全设施以及各类橡塑制品的研发、生产、销售为一体的综合型企业。其企业基本信息显示经营模式为生产厂家，提供加工定制，主营产品或服务为杠杆移车器、液压移车器、移车器拖车器，提供加工定制，也附有车间一角的照片。被控侵权产品的照片中也有被告的三角形标志。可见，被告系以被控侵权产品生产者的身份对外进行宣传。且被告在销售杠杆移车器产品的过程中宣称其为生产厂家，提供加工定制，综合以上证据，法院最终认定被控侵权产品系由被告生产。”[16]
在昂宝电子（上海）有限公司与南京埃灵赛系统集成有限公司等侵害发明专利权纠纷案中，南京埃灵赛公司上诉提出被控侵权产品并非从其处购买，产品并无其公司名称地址标记，本案证据不能证明被控侵权产品系其制造、销售。二审法院认为，“产品流通环节具有复杂性和多样性，被控侵权产品是否直接来源于被告不是认定是否被告销售的必要证据。产品本身或者包装装潢及其附带的宣传资料和产品说明是否有被告的名称，也不是认定产品是否被告制造的必要证据。在产品有其他厂源信息或指示的情况下，可以通过证据链逐渐导出产品的制售者。结合案件事实，只要可以形成产品存在系被告制造、销售的高度可能性的，应当认定系被告制造、销售。本案公证购买的被控侵权产品上显示有‘CHIPLINK＿semiconductor’信息与‘www.chiplink-semi.com’网站中的信息、产品资料相应信息一致。而该网站中含有广告主的地址等真实信息。网站注册者陈瑶系南京埃灵赛公司、深圳赛灵公司的共同股东。从网站宣传内容看，网址为‘www.chiplink-semi.com’的网页首页标注了‘芯联半导体’字样、‘联系我们’页面记载其研发中心地址和深圳办事处的地址分别与南京埃灵赛公司和深圳赛灵公司的工商登记地址基本一致，且该网页‘新闻’栏目中‘公司组织2009年度优秀员工前往大吉温泉度假村度假休闲’‘我司南京研发中心乔迁新址’‘我司获得电子工程专辑2010年IC设计公司成就奖’等新闻内容和图片均直接指向南京埃灵赛公司和深圳赛灵公司，可以认为是两公司为推销自己而发布的宣传信息。根据一、二审查明的事实，昂宝公司分别从梓坤嘉公司和黄俊钦处公证购买被控侵权产品的税务发票记载的产品型号，附随的技术资料标注，送鉴的公证保全实物外包装袋标注与www.chiplink-semi.com网页上的相关信息均可对应。本案证据可以形成证据链，能够证明被控侵权产品来源于南京埃灵赛公司和深圳赛灵公司。根据该网站‘关于我们’页面的记载，该网站自称其从事集成电路的设计和销售，且在该网站上有许诺销售行为。一审法院认定南京埃灵赛公司和深圳赛灵公司制造、销售、许诺销售被控侵权产品依据充足。”[17]
在南希.特德赛与深圳市三特摩尔科技有限公司侵害发明专利权纠纷案中，二审法院认为，“其一，在南希.特德赛公证购买的被控侵权产品包装袋上印有三特摩尔公司的‘3T’标识；其二，在三特摩尔公司经营的‘三特摩尔在线商城’中称有生产、研发被控侵权产品的能力；其三，在三特摩尔公司《产品目录》上明确刊载有涉案侵权产品的图片、参数、型号等详细信息，且在封面上明确标注‘深圳市三特摩尔科技有限公司’。由此，以上证据已足以认定被控侵权产品由侵权人生产制造的事实。”[18]
根据笔者在审判实践中的观察，目前相当比例的专利侵权纠纷案件中的被控产品系“三无产品”，且随着近年来商事登记改革不断致力于降低创业门槛，企业经营事项在注册时选择性登记的现象愈发普遍，由此出现的新情况便是企业实际的经营事项与对外公示的经营事项未必一致。
于此情形下，权利人往往根据企业在其网站上对外声称的内容（例如经营模式为生产加工、厂房面积如何、月产量如何、车间图片等）来证明该企业具有制造能力，进而推断其实施制造行为。那么对于网站（网店）对外宣传声称其具有制造能力的情形，应当如何考量呢？笔者认为，制造侵权属于专利法中性质较为严重的侵权类型。制造侵权的认定一旦成立，侵权者将会被课以相对较重的法律责任，包括承担相对较高数额的赔偿责任以及被责令销毁制造侵权产品的模具或生产线等。而在侵权者拒不履行生效判决所确定的法律责任的情况下，还可能需要通过人民法院采取强制执行措施来实现生效判决所确定的义务。因此，为维护法律的权威和执法的严肃，对于制造侵权的认定必须秉持更为稳妥、审慎的态度。企业在其网站或在淘宝网店页面的宣传内容，包括文字、照片及图片，往往不排除系经营者出于增强潜在客户对其经营规模、业务实力的信心而有意人为虚假乃至夸大宣传的可能，这亦属于常见的营销手段。因此，对于网站（网店）的对外宣传内容，不能轻率地据此当然认定被诉行为人实施了制造行为，认定存在制造行为还应当结合其他证据综合判断。以下这个案子便具有参考意义：
在宗德工业国际有限公司与深圳市博钛鑫电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，二审法院认为，“宗德公司指控博钛鑫公司制造、许诺销售、销售了被控侵权产品，并提交了博钛鑫公司网页宣传资料、投诉材料及公证书等予以证明。经查，博钛鑫公司网页宣传资料清楚显示，博钛鑫公司是一家专业生产喇叭和耳机的厂家，经营范围包括电子产品的生产加工及购销，国内贸易等，员工人数101-200人，研发部门人数5-10人，厂房面积1200平方米，月产量2000000只，品牌名称BTX，主要销售区域为全国，年营业额人民币1001万元/年-2000万元/年，年出口额人民币701万元-1000万元等，实拍照片也显示了博钛鑫公司生产线情况；（2013）京中信内经证字第10743号公证书记载，公证保全取得的名片、宣传材料等显示博钛鑫公司是一家专业生产喇叭和耳机产品的厂家，对电子产品有着10多年生产经验，简介上还配有生产线照片。另查实，博钛鑫公司经营范围包括电子产品的生产、加工及购销等。虽然博钛鑫公司以被控侵权产品没有博钛鑫公司的注册商标为由，主张原审法院推定其实施了制造行为错误。但博钛鑫公司并无提交相反证据证明其没有生产，也不能提供其销售的被控侵权产品的合法来源，且被控侵权产品上是否标注商标和生产厂家信息并非确定产品生产者的唯一证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，在双方当事人对争议的事实均举出证据的情况下，原审法院综合上述情况，采信宗德公司的证据，认定博钛鑫公司制造了被控侵权产品并无不当，予以维持。博钛鑫公司认为其没有制造被控侵权产品的诉讼请求与理由，事实和法律依据不足，不予支持。”[19]
四、关于专利实施许可与OEM/ODM交织情形下制造者的认定问题
专利权人既可以自行实施专利，也可以将专利授权给他人实施。被许可人获得专利实施的许可后，可能会进一步与第三人发生OEM或者ODM的合作关系。所谓OEM，也称贴牌生产、代工生产，是指品牌持有人不直接生产产品，而是提供自有技术方案或研发成果，通过委托合同或加工承揽合同让其他厂家生产产品。所谓ODM，也称定牌制造，是指品牌企业不制造产品，产品的技术方案也是厂家提供，品牌企业直接在完成产品上贴上自有品牌作为商品进行销售。被实施许可人与第三方之间发生OEM或者ODM合作关系后，由此可能引发的法律问题是：专利权人、被许可人、OEM/ODM的定制人三方围绕被许可人的OEM/ODM行为是否超出专利实施许可的范围发生争议，进而围绕产品上标注的制造商（通常指的就是定制人）是否与被许可人构成对专利法上的共同制造侵权发生争议。
以下分别围绕专利实施许可与OEM和ODM两类情形，就产品上标注的定制者能否被认定为专利法意义上的制造者进行阐述。
（一）专利实施许可与OEM交织的情形
根据上述关于OEM模式的定义，鉴于产品的技术设计方案或图纸源于定做人，受托者只是根据定做人提供的技术方案来具体完成产品的制造，产品这一“从无到有”的过程显然是定做者与实际制造者共同协力的结果。因此，应当认定定做人与实际制造人共同实施了制造行为。发生在美国的“Intel Corporation v U.S.International Trade Commission”案，便是一与此节问题相关的典型案例[20]。
该案的基本案情是：Intel和Sanyo之间有专利交叉许可协议。依据该协议第3.5条，对于Sanyo半导体材料、半导体装置、磁泡存储器、集成电路和电子电路所涉及的Intel的专利，Intel授予Sanyo一项制造、使用和销售此类产品的非独占的、全球的、免费的许可。但是，除了许可Sanyo的附属公司实施外，Sanyo无权发放分许可。Amtel设计了可擦写可编程只读存储器，之后让Sanyo为其代工生产。该产品贴有Amtel的名称，出售给Amtel，由Amtel作为Amtel的产品对外销售。Intel指控Amtel侵害其专利权。Ametl认为，上述协议中对Sanyo的限制，只是防止Sanyo获得所谓的“指示制造”的权利[21]，即Sanyo不得雇用其他公司为Sanyo制造产品。Antel的依据是，后来Intel的谈判小组的一封信中，确认该协议没有授予Sanyo所谓的指使制造的权利。而除了上述第3.5条之外，没有其他条款明确排除Sanyo享有指示制造的权利。因此，Antel认为，第3.5条的真实含义是排除指使制造权，而不是禁止Sanyo替别人代工。
美国联邦第二巡回法庭经审理认为，“协议的第3.8条已经暗示，Sanyo没有指使制造的权利。因此，第3.5条中将许可限于Sanyo产品，应当是对Sanyo替他人制造产品的限制。即，依据协议条款，Intel的授权范围仅限于Sanyo制造自己的产品，而不许可Sanyo作为代工商，替Antel生产。如果将协议解释为许可Sanyo为Antel代工生产，将导致限制Sanyo发放分许可的约定毫无意义，因为任何无法得到Intel授权的第三方都可以按照Antel的代工模式，让Sanyo代工，从而实际上获得实施该专利的机会。法院认为，没有证据表明，Intel意图让Sanyo自由为世界上的任何需要实施Intel专利的人代工，而Intel不收取任何专利许可费。”最终，法院认定Amtel侵犯了Intel的专利权。
（二）专利实施许可与ODM交织的情形
在ODM模式中，能否认定定制人实施了制造专利行为，存在一定的争议。争议焦点在于如果产品的技术方案源自实际制造者，则法律上定制人应否被视为实施了制造行为，进而被认定为系被控侵权产品的制造者。笔者认为，于此应当紧扣专利法第11条关于“制造”的涵义来理解这一问题。前已述及，专利法意义上的“制造”，于发明或者实用新型专利而言，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现；于外观设计专利权而言，是指专利权人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观专利产品被实现。因此，在ODM模式下，鉴于定制方没有向生产厂家即专利实施被许可方提供技术方案或者提出技术要求，故定制方不宜被认定为是专利法意义上的制造者，除非专利权人能够证明定制方存在故意诱导、怂恿、教唆侵犯他人的专利权的情形，否则定制者的委托定制行为不应认定构成专利侵权行为。以下这个案例，历经一审、二审和再审，对于说明此节问题具有较强的参考价值：
敖谦平与飞利浦（中国）投资有限公司（以下简称飞利浦公司）、深圳市和宏实业有限公司（以下简称和宏公司）、宁波新亚文照明电器有限公司（以下简称新亚文公司）、宁波亚明照明电器有限公司（以下简称亚明公司）侵害发明专利权纠纷案。[22]该案的基本案情是：敖谦平于1996年7月15日向国家知识产权局申请名称为“安全插座”的发明专利，并于2001年10月31日获得公告授权，专利号为ZL9610××××.2，该专利至今有效。敖谦平在被授予涉案专利权后，于2005年8月22日与和宏公司签订专利实施许可合同一份，许可由和宏公司实施该专利，许可年限至专利保护期限届满时止，许可费以专利产品销售额提成方式计付，并约定：专利许可使用范围是在全国范围内使用其专利制造专利产品，并对外进行销售（包括出口销售）；敖谦平不得干涉和宏公司对专利产品的定价、推广等销售行为；敖谦平同意和宏公司在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用，和宏公司应及时将第三方使用的情况告诉敖谦平；和宏公司可以用获得的专利技术独家使用权折价入股，与第三方合作等。合同签订后，和宏公司以提成方式按期支付了敖谦平专利许可使用费，2008年因全年销售额未达300万元，按合同约定独占许可改为一般实施许可。2008年1月31日，敖谦平从就职的和宏公司离职，敖谦平自述和宏公司并无生产厂区，电源转换器产品一般由其子公司生产。敖谦平于2010年7月23日在新亚文公司处公证购买了三款型号为SPN2342WA／93、SPN2243WA／93、SPN2353WA／93的“PHILIPS”牌电源转换器，亚明公司开具了相应的增值税发票，三款电源转换器不含税单价依次为91.85元、82.62元、138元。三款电源转换器均由和宏公司销售给新亚文公司，均标有“PHILIPS”商标，在外包装上注明“飞利浦（中国）投资有限公司，中国上海天目西路218号第1座1602-1605室，邮编200070服务热线4008-800-008，生产地中国惠州”，外包装条形码中厂商识别代码为8712581代表飞利浦公司产品，三款电源转换器实物背面均印有涉案专利号，庭审中双方确认该三款产品均落入敖谦平专利保护范围。飞利浦公司于2008年授权和宏公司为飞利浦品牌代理商，为飞利浦品牌的插座板产品提供生产、销售及售后服务。之后，和宏公司在原有模具基础上改模刻字交由其全资子公司惠州和宏电线电缆有限公司（以下简称惠州和宏公司）生产涉案三款电源转换器。2010年12月1日，敖谦平向原审法院起诉，请求判令飞利浦公司、和宏公司、新亚文公司、亚明公司：1.停止对涉案专利的侵犯，销毁国内市场上流通的和库存的被控侵权产品以及用以制造被控侵权产品的模具；2.共同赔偿经济损失100万元（包括敖谦平为制止侵权的合理费用）。
一审法院经审理认为：本案的争议焦点之一是飞利浦公司、和宏公司是否构成侵害敖谦平的涉案发明专利权。本案中，被控侵权产品标示的商标、厂商名称及其地址、邮编、服务电话、条形码等识别性标识均证明飞利浦公司是该产品的制造商，外包装标注的“生产地中国惠州”也不能排除飞利浦公司制造商的地位。另一方面，据已查明事实，被控侵权产品实际由和宏公司接受飞利浦公司品牌授权后，在原有模具基础上改模刻字交由子公司惠州和宏公司生产，此种承揽合同关系属于ODM的关系。和宏公司与飞利浦公司据此抗辩，和宏公司与敖谦平之间有涉案专利实施许可协议，和宏公司有权生产、销售专利产品，依据“专利权用尽”原则，飞利浦公司不构成专利侵权。该院认为，和宏公司与敖谦平之间的涉案专利实施许可协议，约定由和宏公司在全国范围内使用其专利制造专利产品，并对外进行销售（包括出口销售），敖谦平同意和宏公司在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用等，上述约定的许可对象是和宏公司，其制造、销售的产品亦对应的是和宏公司自己的产品而非其他公司产品，协议约定的OEM、ODM亦是和宏公司委托第三方加工的方式，显然并不包含本案飞利浦公司委托和宏公司定牌生产这种ODM关系。依据专利法的规定，被许可人无权允许实施许可合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。故飞利浦公司通过和宏公司定牌生产被控侵权产品的行为，并未获得专利权人敖谦平的许可，已构成侵权；因被控侵权产品的模具由和宏公司在原有模具基础上改模刻字加上飞利浦公司的品牌信息后提供给子公司惠州和宏公司实施生产，和宏公司还有相应的销售被控侵权产品的行为，故和宏公司对被控侵权产品的制造、销售行为，也已构成侵权。关于知识产权中的权利用尽原则，是指专利权人、商标权人或著作权人等知识产权权利人自行生产、制造或者许可他人生产、制造的权利产品售出后，第三人使用或销售该产品的行为不视为侵权。这种情况下经首次销售，相应知识产权已合法地转化为产品进入流通领域，不再构成侵权。权利用尽原则是对知识产权权利行使的一种限制制度，目的在于避免形成过度垄断，阻碍产品的自由市场流通，同时也是对他人依法行使自己合法所有的财产权利的保护。而所谓权利用尽并不是知识产权的权利用尽，而是知识产权权利人对有形物销售、使用等权利的用尽。
本案中，因涉案专利在未经专利权人许可的情况下被实施，故并不属于合法转化为有形产品，权利用尽的抗辩不能成立。据此判决：一、飞利浦公司、和宏公司立即停止侵犯敖谦平享有的专利号为ZL9610××××.2的发明专利权，即立即停止生产、销售侵犯敖谦平享有的该发明专利权的产品（型号为SPN2342WA／93、SPN2243WA／93、SPN2353WA／93）；二、飞利浦公司、和宏公司共同赔偿敖谦平经济损失800000元（包括敖谦平为制止侵权支付的合理费用），并互负连带责任，于判决生效后十日内付清；三、和宏公司于判决生效后十日内销毁用于生产侵犯敖谦平享有的该发明专利权产品的具有飞利浦公司品牌信息的模具（型号为SPN2342WA／93、SPN2243WA／93、SPN2353WA／93）；四、飞利浦公司、和宏公司于判决生效后十日内销毁库存的侵犯敖谦平享有的该发明专利权的产品（型号为SPN2342WA／93、SPN2243WA／93、SPN2353WA／93）；五、驳回敖谦平的其他诉讼请求。
一审宣判后，和宏公司和飞利浦公司不服提出上诉。二审法院经审理认为：和宏公司与飞利浦公司在本案中均无需承担侵权责任，理由是：1.从敖谦平与和宏公司签订的专利实施许可合同的约定看：主要内容有：许可方式为移动插座、转换器范围内的独占实施许可；许可使用范围为和宏公司可以在全国范围内使用专利技术制造专利产品并进行销售（包括出口销售）；许可期限至专利保护期届满；敖谦平同意和宏公司可以将专利技术许可第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用，和宏公司应将第三方使用情况告知敖谦平；和宏公司可以专利技术独家使用权折价入股，与第三方合作，本合同内容适用于合作后的企业。从上述约定的内容看，许可方式和范围是比较广泛的。其中许可方式第五条涉及到了OEM与ODM的概念。所谓OEM为“Original Equipment Manufactures”的缩写，直译为原始设备制造商，是指定作方利用其自身技术负责设计和开发新产品，通过合同订购的方式委托生产厂商使用自己品牌或商标生产产品，并根据约定支付加工费或将所订产品买断的生产模式。而ODM为“Original Design Manufactures”的缩写，直译为原始设计制造商，是指生产厂商受定作方委托，运用其自身生产技术或产品设计，使用定作方的商标生产产品的生产模式。本案中，被控侵权产品的技术提供者是和宏公司，飞利浦公司仅授权和宏公司在涉案产品上使用其商标和名称，对于产品的技术来源、技术特征、制造、销售以及售后服务等均由和宏公司及惠州和宏公司负责完成。因此，本案的生产模式应当属于ODM方式，承接设计制造业务的制造商惠州和宏公司称为ODM厂商，所生产的产品为ODM产品。专利实施许可合同约定和宏公司可以许可第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用专利技术，从该条款字面意思看，并没有对第三方作限定，也没有限定OEM或ODM委托加工的定作方只能是和宏公司。同时合同第一条对“专利产品”定义为和宏公司使用专利技术制造的移动插座、转换器产品，也未限定必须是使用和宏公司商标的专利产品。且根据一、二审查明的事实，专利产品系由惠州和宏公司进行生产，对这一事实作为当时和宏公司员工的敖谦平是知晓并在一审中予以认可的。因此，和宏公司在获得飞利浦公司授权后，仍许可惠州和宏公司作为加工方，接受飞利浦公司的委托，使用被许可的专利技术，以ODM方式生产标注“PHILIPS”商标的专利产品，且在该产品上标注了涉案专利号，该行为符合和宏公司将专利技术许可惠州和宏公司以OEM、ODM委托加工方式生产专利产品的约定，应当属于双方专利实施许可合同中认可的许可方式。即使和宏公司没有将第三方使用情况告知敖谦平，敖谦平作为合同相对方可以追究和宏公司的其他责任，而不是侵权责任。2.从贴牌生产的法律属性看：虽然本案中飞利浦公司与和宏公司、惠州和宏公司之间没有明确的贴牌生产合同，但从实际操作看，通过三方两次购买行为，完成了惠州和宏公司作为加工方为定作方飞利浦公司加工使用特定商标的商品的生产模式，也符合贴牌生产作为一种加工承揽行为的法律属性。而在加工承揽合同下，定作方和加工方的行为是各自独立的，并不能将加工方的法律责任直接归属于定作方，尤其加工承揽中的对外侵权责任。在本案ODM生产模式下，被控侵权产品的技术由和宏公司提供，制造由惠州和宏公司负责完成。飞利浦公司作为定作方并不存在故意诱导、怂恿、教唆加工方侵犯他人的专利权的情形，因此其所实施的行为未侵犯专利权。3.从商标的功能看，商标最基本的功能是识别功能，即标示商品或服务的来源，区别相同商品或服务的不同经营者，使消费者凭借商标就能够识别到某种商品或服务以及该商品或服务的提供者。在本案的被控侵权产品上，虽然标注的是“PHILIPS”商标，但在敖谦平提供的产品包装上写明产地中国惠州，飞利浦公司之后的产品包装上均标注制造商惠州和宏公司，这与前述查明的双方系ODM生产关系、惠州和宏公司系ODM厂商相互印证。因此，在二审证据明确表明且各方当事人确认惠州和宏公司为被控侵权产品实际制造者的情况下，飞利浦公司作为商标持有人，仅起到标示该商品提供者的作用，不应认定其为专利法意义上的被控侵权产品实际制造者，这也与其在ODM中作为定作方的法律地位相符合。二审据此改判驳回敖谦平的诉讼请求。
敖谦平对二审判决不服，向最高法院申请再审。最高法院经审查认为：
本案的争议焦点是：1.如何解释涉案专利实施许可合同关于敖谦平同意和宏公司将涉案专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用的约定，和宏公司是否违反上述约定。2.飞利浦公司是否属于专利法意义上的被控侵权产品的制造者。
关于争议焦点1。专利权人敖谦平与被许可人和宏公司签订的涉案专利实施许可合同第二条之2约定：“该专利的许可使用范围是在全国范围内使用其专利制造专利产品，并对外进行销售。”根据该约定，被许可人和宏公司有权使用涉案专利制造专利产品。涉案专利实施许可合同没有对和宏公司在其制造的专利产品上是否必须标注和宏公司的企业名称、商标等商业标识作出约定；专利法规定的专利权本身只赋予专利权人排除他人未经许可实施其专利的权利，并没有赋予专利权人排除被许可人在经其许可制造的专利产品上标注其他厂商的商业标识的权利，因此，敖谦平无权限制涉案专利被许可人和宏公司在其制造的专利产品上标注其他厂商的名称等商业标识。涉案专利实施许可合同第二条之5约定：“甲方（指敖谦平）同意乙方（指和宏公司）在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用”。敖谦平主张上述约定是为了解决和宏公司没有制造能力的问题，和宏公司也承认自己没有制造能力。从上述约定的目的和字面含义来看，并没有限定以OEM、ODM方式委托加工的定作方只能是和宏公司。和宏公司作为涉案专利被许可人，在自己没有制造能力的情况下，委托惠州和宏公司为自己制造专利产品，并在专利产品上标注飞利浦公司的企业名称、商标等商业标识，并不违反上述合同约定，不构成侵害涉案专利权。敖谦平关于二审判决对涉案专利实施许可合同第二条之5的解释存在错误、二审判决的认定不符合国家公共政策的申请再审理由不能成立。
关于争议焦点2。根据专利法第十一条规定，未经专利权人许可而为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权行为。这里的“制造专利产品”，对于发明或者实用新型来说，是指作出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。上述理解综合考虑了“制造”一词本身的含义和专利法第十一条的立法目的。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。本案中，被控侵权产品是和宏公司在原有模具基础上改模刻字交由惠州和宏公司生产，被控侵权产品的技术方案完全来源于和宏公司，飞利浦公司没有向惠州和宏公司就被控侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，飞利浦公司不是专利法意义上的制造者，其行为并不构成侵害涉案专利权。敖谦平关于飞利浦公司是被控侵权产品的制造者、独立实施了涉案专利的申请再审理由不能成立。
五、结语
关于“制造者”的认定，历来是专利侵权审判实践中的难点。对于专利侵权产品制造者的认定，应当要在准确理解专利法意义上的制造行为涵义的基础上，根据当事人提交的证据的证明力来作出综合判断，为此可以把握以下证据审查规则：
（一）产品表面或产品外包装上存在可以直接指明制造者的信息的，原则上可以将信息所标示者推定为制造者。这类信息一般包括厂名、生产者、制造者、监制者、商标品牌持有者，这类信息的具体表现形式既可以是文字，也可以是文字加图形，还可以是纯图形，如防伪标签码、激光识别码、二维识别码等。但是，要注意如下例外：其一，权利人仅提交被控侵权产品的外包装上标示的商标品牌持有人作为单一证据指控后者构成制造侵权的，不能当然认定该商标品牌持有人便是产品制造者；其二，被控侵权产品外包装上既标示有某商标品牌持有人，还标示其他当事人是该产品制造者的，不能当然将商标品牌持有人一并认定为就是产品制造者。
（二）产品外观或包装仅有一个商标或标识并指明具体身份主体时，可以以此作为认定该身份主体系产品制造者的直接证据，包括产品外包装上标注的出品商、监制商，原则上都可以被认定与该制造者共同实施了被控侵权产品的制造行为，按照共同侵权追究法律责任。但是，产品外包装上标注了生产商的名称，并非不可推翻的事实。如果被标注为生产商的当事人提出相反证据，证明其并未实施或参与制造行为时，权利人便负有进一步举证的义务来推翻前者提出的反证，否则仍然需要承担举证不能的法律后果。
（三）产品外包装上未见任何直接指向制造者的相关信息的，但根据权利人提交的包括工商登记中有关经营范围的登记事项、购买被控侵权产品现场取得的发票、名片、宣传手册、产品说明书、产品目录册、被告的网站介绍内容等间接证据,如果这类证据被组合起来且彼此的内容能够相互印证，从而形成较为完整的证据链时，可以此推定被诉行为人实施了制造行为。
需要指出的是，在权利人仅仅根据被诉企业在其网站上对外声称的内容（例如经营模式为生产加工、厂房面积如何、月产量如何、车间图片等）来证明该企业具有制造能力，进而推断其实施制造被控侵权产品行为时，基于日常生活经验法则，企业在其网站或在淘宝网店页面的宣传内容，包括文字、照片及图片，往往不排除系经营者出于增强潜在客户对其经营规模、业务实力的信心而有意人为虚假乃至夸大宣传的可能，这亦属于常见的营销手段。故对于网站（网店）的对外宣传内容，不能据此轻率认定被诉行为人实施了制造行为，还是应当要视权利人有无提交其他间接证据来加以综合判断。
（四）在专利实施许可与OEM交织的情形下，鉴于产品的技术设计方案或图纸源于定做人，受托者只是根据定做人提供的技术方案来具体完成产品的制造，产品这一“从无到有”的过程是定做者与实际制造者共同协力的结果，故应当认定定做人与实际制造人共同实施了制造行为；
（五）在专利实施许可与ODM交织的情形下，鉴于定制方没有向生产厂家即专利实施被许可方提供技术方案或者提出技术要求，故定制方不宜被认定为是专利法意义上的制造者，除非专利权人能够证明定制方存在故意诱导、怂恿、教唆侵犯他人的专利权的情形，否则定制者的委托定制行为不应认定构成专利制造侵权行为。
注 释：
[2]对于许诺销售、销售和使用专利产品的行为采取“相对保护”的原则，只是在是否应当向专利权人赔偿损失这一层面而言，对于前述三类行为容有例外，即如果能够证明产品具有合法来源的，可以免予赔偿。这并不代表构成许诺销售侵权、销售侵权和使用侵权的，无须承担停止侵权行为的责任（但对于支付侵权产品合理对价的使用者则进一步例外允许继续使用）。
[3]所谓待证事实在结果意义上的证明标准，实质是指主张该待证事实存在的当事人需要使自己的举证令该待证事实的存在达到高度盖然性的证明程度，而否认该待证事实存在的当事人只需要使己方的举证令该待证事实陷入真伪不明即可。为此，《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”
[4]王秋良主编，上海知识产权法院组织编写：《知识产权司法保护前言》，第89页，知识产权出版社2017年出版。
[5]上海知识产权法院（2016）沪73民初132号民事判决书。
[6]上海知识产权法院（2015）沪知民初字第361号民事判决书。
[7]上海知识产权法院（2015）沪知民初字第512号民事判决书。
[8]上海知识产权法院（2015）沪知民初字第273号民事判决书。
[9]深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第419号民事判决书、广东省高级人民法院（2016）粤民终1348号民事判决书。
[10]最高人民法院（2013）民提字第187号民事判决书。
[11]天津市高级人民法院（2011）津高民三终字第57号民事判决书、最高人民法院（2012）民申字第211号民事裁定书。
[12]广东省高级人民法院（2016）粤民终491号民事判决书。
[13]北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第5449、5450号民事判决书、北京市高级人民法院（2012）高民终字第1391、1392号民事判决书。
[14]上海知识产权法院（2015）沪知民初字第505号民事判决书。
[15]上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第118号民事判决书。
[16]上海知识产权法院（2015）沪知民初字第563号民事判决书。
[17]广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第1094号民事判决书。
[18]广东省高级人民法院（2016）粤民终1973号民事判决书。
[19]广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第653号民事判决书。
[20] 946 F.2D 821(1991)
[21]在专利实施许可实践中，存在的一种可能性是：按照侵权规则认定第三方的制造行为，书与被许可人的制造行为，而许可合同本身却排除了被许可人委托第三方制造的可能性。因此，在许可合同案件中，谁是制造主体的争议同样带有很大的不确定性。为了消除这种不确定所带来的侵权风险，专利权人通常要在许可合同中明确约定“被许可人制造”的确切含义，明确被许可人是否可以委托第三方帮助自己制造。在英美法的专利许可实践中，被许可人自己制造和委托他人制造，通常在许可合同中被分别表述为“make”和“have made”。
[22]浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第669号民事判决书、浙江省高级人民法院（2011）浙知终字第172号民事判决书、最高人民法院（2012）民申字第197号民事裁定书。