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来源：《法学杂志》2014年10期
摘要：在中华人民共和国国务院2014年6月6日向社会发布关于《著作权法》修改的征求意见稿中，相关权制度的完善是其重要内容之一，涉及版式设计权、表演者权、录音制作者权和广播电视组织权等权利。本文对《著作权法》第三次修改中有关相关权的修改历程、修改方案和修改缘由进行梳理和评价，并提出进一步完善的建议，以期为《著作权法》第三次修改中相关权制度的完善提供参考。
关键词：著作权法;第三次修改;相关权
法律之所以保护相关权，[1]是因为传播者在传播作品的过程中付出一定的创造性劳动，使作品以一种新的表现形式展现出来，立法对传播者这种创造性劳动予以肯定。同时，由于作品创作和传播是一种源和流的关系，鼓励和促进传播才能实现作品的经济价值和社会意义，最终使著作权人获益，因而也需要赋予作品传播者一定的权利。我国《著作权法》自1990年9月7日制定以来，便昭彰传播者在著作权法中的重要地位。以本次修改为例，2012年3月国家版权局公布《中华人民共和国著作权法修改草案》(征求意见稿)(下称《修改草案》第1稿)与同年7月、10月公布的《中华人民共和国著作权法修改草案》(征求意见稿)(下简称《修改草案》第2稿、第3稿)，在立法目的上强调《著作权法》保护传播者的相关权;在体例上规定了出版者权、表演者权、录音制作者权与广播组织权四种权利形式;在内容上增加了表演者的出租权、“二次获酬权”、广播电台电视台的积极权利等。2014年6月6日，我国国务院正式公布国家版权局提交的“《中华人民共和国著作权法》(修订草案送审稿)”(以下简称《送审稿》)，在《修改草案》的基础上大量着墨于相关权制度。本文不揣疏浅，拟对此做出探讨。
一、出版者版式设计权
(一)版式设计权的主体
现行《著作权法》第58条规定：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”。《修改草案》第1稿第29条、第2稿第30条和《送审稿》第31条第1款修改为：“本法所称的出版，是指复制并发行”。所谓发行是指以转移作品有形物质载体所有权的方式向公众提供作品的原件或复制件的行为。[2]出版的经济意义在于实现“转移作品有形物质载体”的发行行为，而非产生批量的作品有形物质载体的复制行为，从语言的精确性看，《送审稿》的修改是正确的。
《送审稿》第6条规定版式设计权由出版者享有，但现行《著作权法》、《著作权法实施条例》及《送审稿》均未对出版者作出定义。根据《出版管理条例》的列举，出版单位包括报社、期刊社、图书出版社、音像出版社、电子出版物出版社，以及不设立报社、期刊社的法人出版报纸、期刊时设立的报纸编辑部、期刊编辑部。[3]在《送审稿》第31条第1款语境下，以上列举的出版者并非必然享有版式设计权。例如电子出版社，《送审稿》规定出版即复制并发行，发行的对象只能是作品的有形载体，没有有形载体的作品由于不能被“发行”而不能被认为是出版的对象。因此电子出版单位出版电子作品时，不应属于“版式设计权”的主体，无法享有《送审稿》第6条中的“版式设计权”。[4]再如音像出版社，其制作和发行的客体是录音录像制品，应享有录制者权，而非第31条所列的“版式设计权”。所以音像出版社制作和发行录音录像制品时，也不属于“版式设计权”的主体。据此，建议在本次著作权法修改后，《出版管理条例》对出版者的列举删去电子出版社和音像出版社。
(二)版式设计权的性质
将出版者的版式设计权定性为相关权也存在一定争议。一般来说，现行《著作权法》规定的若干权利均能从国际条约或他国立法中找到依据，但版式设计权除外。我国一些权威知识产权学者主编的教材，因此并未将版式设计权纳入相关权的范围。[5]不过也有学者认为，“虽然国际公约中没有确认出版者邻接权人的地位，但国际公约并不禁止成员国在本国立法中的变通规定”。[6]
“版式设计权”与“出版者权”不能混为一谈。狭义的“出版者权”指出版者基于其传播作品而享有的专有权利，等同于版式设计权，性质上属于相关权。广义的“出版者权”除了“版式设计权”之外，还有经著作权人的许可而获得的专属出版权，后者是基于著作权许可合同而产生的权利，并不属于相关权。[7]换言之，广义上的“出版者权”具有复合性，其既有相关权的内容(如“版式设计权”)，也有著作权的内容(如经著作权人许可而获得的“复制权”和“发行权”等)。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(《简称伯尔尼公约》)等有关著作权的国际公约未将出版者视为相关权人，是考虑到了出版者权利的复合性。然而，版式设计包含体现了一定程度独创性的劳动，如对作品版心、排式、用字、行距、标题、引文以及标点符号等版面布局因素的安排，虽然这些独创性劳动没有达到作品所要求的独创性高度，因而无法享有著作权的保护，但可用相关权予以保护。“将版式设计权作为一种相关权进行保护，实际上是通过保护出版者的版式设计来保护其传播作品时应当享有的利益”。[8]《送审稿》第6条明确指出属于相关权的是出版者的版式设计权，将有关出版合同的规定置于著作权许可使用合同部分，这一修改使得整个立法结构布局更加清晰、合理。[9]
(三)版式设计权的内容
现行《著作权法》第36条第1款规定版式设计权的内容，即“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计”，[10]但《修改草案》和《送审稿》删除了“禁止”一词。有学者认为，应明确将版式设计权改为专有权，并参照关于表演者、录音制作者和广播电台与电视台列举式规定，将现行法修改为“出版者对其出版的图书、期刊的版式设计享有复制权、发行权、信息网络传播权以及其他应当由出版者享有的专有权”，[11]笔者对此并不赞同。从权利性质上看，版式设计权应当与其他知识产权一样属于对世权，本身就包含了自己有权行使、许可他人行使与禁止他人行使的权利内容，没有必要列明。另外，由于《修改草案》和《送审稿》中的其他相关权也都只规定“许可权”，没有列举“禁止权”，仅修改版式设计权的权利内容反而会导致立法体系的失调。
二、表演者权
(一)表演者的界定
与现行《著作权法》相比，《送审稿》强调表演者限于自然人。现行《著作权法实施条例》中的表演者既可以是自然人，也可以是单位。《修改草案》第1稿第31条认可了这一规定，《修改草案》第2稿、第3稿[12]则将表演者界定为“以朗诵、歌唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人”[13]删除了单位表演者。《送审稿》采用了《修改草案》第3稿的修改方案，其第33条规定：“本法所称的表演者，是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人”。
有观点认为，我国《著作权法》承认法人作者，也就相应地承认自然人表演者以及像剧团、歌舞团等表演法人和其他组织。[14]然而，单位无法享有表演者权中的具有人身性质的、专属于自然人的权利，如果把单位列为表演者，体系上难以与《著作权法》表演者权权利内容的条款相协调。同时，从国际公约的立法经验看，鲜有把单位规定为表演者的立法例。[15]《送审稿》删除单位表演者，既考虑了保持《著作权法》的体系性，又实现我国立法与国际公约的接轨，尤其与2012年的《视听表演北京条约》保持一致，[16]为他国履行知识产权国际公约做出了表率。因此，《送审稿》将表演者限定于自然人是适宜的。至于组织表演的单位的相关权益，《送审稿》也没有遗漏，而是放到第36条职务表演、第37条制片者聘用表演者制作视听作品等条款进行保护。
(二)表演者权的内容
1.增加出租权
现行《著作权法》并没有规定表演者的出租权，《修改草案》和《送审稿》增加这一权利。为了平衡表演者与录音录像制作者之间的利益，世界知识产权组织《表演与唱片条约》第9条规定了表演者与录音制品制作者的出租权，但2007年我国加入该条约时未于《著作权法》中规定表演者的出租权。为了履行公约，《修改草案》第1稿、第2稿均增加规定了表演者的出租权，《送审稿》亦在其第34款第5项增加规定这一权利。按照“减损测试”理论，即使在出租过程中没有发生复制，仅仅是出租本身就可能对复制权的价值和可适用性造成损害。[17]《送审稿》增加表演者的出租权是适宜的。
2.删除多处“获得报酬”
《修改草案》和《送审稿》在表演者权中的具体财产权上删除多处“获得报酬”的表述。例如，将现行《著作权法》中的“许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬”改为“许可他人以无线或者有线方式播放其现场表演”;将“许可他人录音录像，并获得报酬”改为“许可他人录制其表演”;将“许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬”改为“许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的表演”。[18]《送审稿》的删除并非意味着表演者不能主张获得报酬，而是因为“获得报酬”是行使这些权利的必然结果，除非在特殊情况下必须特别强调和保障权利人的“获得报酬权”，法律才有必要专门规定。
(三)职务表演和视听表演
1.职务表演
自然人表演者在表演单位(如歌舞团、京剧院、剧院等)的组织安排下，为完成单位交付的任务而进行表演即为职务性表演。我国现行体制下，职务性表演普遍存在。现行《著作权法》虽规定了职务作品，但缺乏对职务表演(即表演者与其所在单位之间的权利义务关系)的具体规定。有观点认为，虽然演出单位的表演是由自然人表演完成的，但相关权利应由演出单位享有，这样能够较好地解决团体性表演的归属与行使问题。[19]这一观点却忽略表演者的利益，不利于激励自然人表演者高质量地完成单位交付的表演任务。可否将职务作品的规定类推适用于职务表演?笔者认为理论上是可行的，至少是可以通过合同约定来实现。然而实践中由于演员与演出单位之间的地位不对等、谈判力量悬殊，甚至根本不存在就利益分配进行谈判的空间，因此只有对职务表演的利益分配进行立法才能更有效地平衡表演者与演出单位之间的利益。[20]
《修改草案》第2稿增加了职务表演的内容，[21]规定职务表演相关权归属有约定依约定，如无约定归表演者;集体性职务表演(如剧院表演话剧、剧团表演歌剧或者合唱等演出行为)的权利除署名权外由演出单位享有;职务表演的权利由表演者享有的，单位有权在其业务范围内免费使用。这一修改既尊重表演者与演出单位的意思自治，又体现法律对表演者的人文关怀，符合表演市场体制改革的需要，有利于促进职务表演的繁荣与发展。《修改草案》第3稿在第2稿的基础上补充规定，“依本条第二款规定，职务表演的权利由演出单位享有的，单位应当根据表演的数量和质量对表演者予以奖励”。《送审稿》将这一补充单列为一款，作为第36条第4款，愈加凸显了立法对职务表演中表演者的激励与保障。
2.视听表演
《修改草案》第1稿、第2稿和《送审稿》增加了有关视听表演者的特别规定。《修改草案》第1稿第33条第1款规定“如当事人无相反书面约定，视听作品中的表演者权利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的权利”;第2款规定“制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬”;第3款规定“表演者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外”。第2稿第36条、第3稿第36条和《送审稿》第37条均延用了第1稿第33条第2款的规定，只是把顺序调整为第1款，但将第1稿第33条第1款、第3款的规定则被第2稿第36条、第3稿第36条重新分别修改为“视听作品中的表演者根据第三十三条第(五)项和第(六)项规定的权利由制片者享有(即‘复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制品的权利’和‘信息网络传播权以及通过技术设备向公众传播以信息网络传播方式提供的表演的权利’)，但主要表演者享有署名权”、“主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬”。
由于表演者权中的人身权不可转让，因此表演者权不能全部转让给制片者，《修改草案》第2稿、第3稿的进步之处是合理地限定了制片者享有的表演者权的范围不包括表演者的人身权。不过其不足之处在于“一刀切”地规定制片者享有表演者权，没有给制片者与表演者预留意思自治的空间。因此，《送审稿》第37条第2款最终修改为“视听作品中的表演者根据第三十四条第(五)项和第(六)项规定的财产权及利益分享由制片者和主要表演者约定。如无约定或者约定不明的，前述权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权和分享收益的权利”。《送审稿》的这一修改是适宜的。
(四)表演者与著作权人的关系
表演者常需利用著作权人的作品进行表演，现行《著作权法》第37条规定“使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”《修改草案》第1稿第54条将其修改为：“表演他人作品的，应当由演出组织者或者演出单位取得著作权人授权。”《修改草案》第2稿第34条、第3稿第34条和《送审稿》第35条又修改为“演出组织者组织表演的，由该演出组织者取得著作权人许可”。《修改草案》第1稿将取得著作权人表演权许可的义务一律施加于演出组织者或者演出单位是不合理的，因为忽视了自然人自行表演的情形。相比之下，第2稿、第3稿和《送审稿》的修改更为合理，因为其强调只有演出组织者组织表演时取得著作权人许可的责任才落到演出组织者身上。
《修改草案》第2稿、第3稿和《送审稿》删除现行《著作权法》第37条规定“使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬”和“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”是否合理?答案是肯定的。因为在《送审稿》第13条的著作权财产权中已经规定了著作权人的表演权，所删除的部分恰恰是著作权人享有“表演权”的必然结果，没有必要重复规定。不过，《送审稿》未规定表演者或演出组织者未获得著作权人的许可时，是否还能够享有表演者权?立法赋予著作权人享有表演权的意义不在于赋予民事主体有进行表演的自由，而是在于赋予著作权人有阻止他人未经许可而利用其作品的特权。因此，未经许可而表演他人的作品，表演者仍可以享有表演者权，只是其不能随意行使这一权利，否则构成对著作权人的侵权。据此，笔者建议在《送审稿》增加规定：
“表演者、演出组织未经著作权人许可而表演他人作品的，行使第三十四条第(三)项至第(六)项规定的权利，应当取得著作权人许可”。[22]
三、录音制作者权
(一)录音制作者权的客体与主体
录音制作者权是录音制作者对其录音制品享有的专有权利。现行《著作权法实施条例》第5条第2项规定，“录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品”;第4项规定，“录音制作者是指录音制品的首次制作人”。《修改草案》第1稿第34条、第2稿第37条、第3稿第37条和《送审稿》第38条均延用上述条款。“录音制品”和“录音制作者”的界定属于《著作权法》应予规定的基本问题，《送审稿》规定这两个关键概念的定义是适宜的。
(二)录音制作者权的内容
1.行文和定义的修改
现行《著作权法》第42条规定，“录音制作者享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利……被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬”。[23]《修改草案》第1稿第35条第1款修改为：“录音制作者对其制作的录音制品享有许可他人复制、发行、出租、在信息网络环境下通过无线或者有线的方式向公众提供录音制品使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该录音制品的权利。”同时，将现行法第42条第2款的规定在增加出租权后置于该条第2款，即“被许可人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播录音制品，还应当取得著作权人、表演者许可。”《修改草案》第2稿第38条第1款、第3稿第38条第1款和《送审稿》第39条又修改为：“录音制作者对其制作的录音制品享有下列权利：(一)许可他人复制其录音制品;(二)许可他人发行其录音制品;(三)许可他人出租其录音制品;(四)许可他人以无线或者有线方式向公众提供其录音制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该录音制品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的录音制品。”和第1稿相比，第2稿、第3稿和《送审稿》的特色在于：首先将录音制作者权的内容表述为逐行列举式，使与其他相关权在行文上保持一致，也使录音制作者权的内容一目了然;其次，重新定义了录音制品的信息网络传播权，并扩展了录音制品许可权的范围，即延伸到“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的录音制品”。《送审稿》的这一修改优化了录音制作者权的规定，有利于鼓励录音制作者从事录音制品制作与发行、促进录音制品产业的更快发展。
2.增加“二次获酬权”
《著作权法》的修改中，有学者主张引入“二次获酬权”。[25]《修改草案》第1稿第36条规定“将录音制品用于无线或者有线播放，或者通过技术设备向公众传播，表演者和录音制品制作者共同享有获得合理报酬的权利”，第2稿、第3稿亦增加规定了录音制作者在“将录音制品用于无线或者有线播放或者通过技术设备向公众传播”时的合理获酬权，相当于肯定录音制作者的二次获酬权，《送审稿》最终采纳这一修改方案。同时，第2稿、第3稿赋予外国人、无国籍人“其所属国或者经常居住地国承认中国表演者和录音制作者享有同等权利的”是没有必要的，《送审稿》第40条删除该款规定。
表演者和录音制品制作者的“二次获酬权”是《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第15条所规定的权利，我国加入该条约时进行保留。随着信息网络和数字技术的发展，录音制作者依靠发行有形的录音制品(唱片)获酬越来越受到挑战，为与该条约相协调，并与2012年《视听表演北京条约》相适应，有必要赋予录音制作者“二次获酬权”，以回应我国音乐人和唱片公司的强烈诉求，促进数字和网络环境下我国音乐产业的发展。《送审稿》增加录制者的“二次获酬权”是适宜的。
3.删除录制他人作品应获授权的规定
现行《著作权法》第40条第1款规定，“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬”。这一规定在《修改草案》、《送审稿》中均被删除。由于录制他人的作品或他人的表演属于受他人的复制权或表演者权控制的行为，录制他人的作品或他人的表演需要获得授权是他人行使著作权或表演者权的必然结果，因此没有必要在录音制作者权的行使中重复规定，《送审稿》的删除是适宜的。
四、广播组织权
(一)广播组织权的主体与客体
现行《著作权法》第43条规定，广播组织权的主体是广播电台、电视台。随着数字技术和信息网络的发展，“社科院建议稿”主张将广播组织扩大至有线转播组织、卫星广播组织和网络广播组织;[25]“人民大学建议稿”主张用“广播组织”替代“广播电台、电视台”的表述，但《送审稿》并未采纳前述建议。笔者认为应以“广播组织”替代“广播电台、电视台”作为广播组织权的主体，以适应数字技术和信息网络的发展。
广播电视节目是广播组织权的客体，但现行《著作权法》中缺乏对它的定义。因此，《修改草案》第1稿增加第37条规定，“本法所称的广播电视节目，是指广播电台、电视台首次播放的载有内容的信号”。第2稿第40条、第3稿第40条及《送审稿》第41条前述规定中的“载有内容的信号”改为“载有声音或者图像的信号”，明确首次播放的内容是“声音、图像”，揭示广播电视节目内容的实质，这一修改是适宜的。
(二)广播组织权的内容
现行《著作权法》对于广播组织权内容的规定，属于以“行为控制”为目的的“禁止权”模式。《修改草案》第1稿第38条第1款亦采用相同模式。但《修改草案》第2稿第41条第1款、第3稿第41条第1款和《送审稿》第42条第1款最终修改为“广播电台、电视台对其播放的广播电视节目享有下列权利：(一)许可他人以无线或者有线方式转播其广播电视节目;(二)许可他人录制其广播电视节目;(三)许可他人复制其广播电视节目的录制品”，对广播组织权的权利内容的表述由“禁止”模式转变为“授权”模式。这一修改不仅与其他相关权权利内容之表述保持了一致，也暗含了著作权从“行为控制”到“鼓励传播”的立法思维之转变，值得肯定。
在广播组织权的权利内容方面，《送审稿》第42条注意到有线转播已成为一种新的广播形式，因此增加规定广播组织者有权许可他人以无线或者有线方式转播其广播电视节目。[26]由于网络电视业务异军突起，且会随着“三网融合”的推进而加快发展，是否赋予广播组织信息网络传播权关乎广播组织在互联网环境下的生存。此次《著作权法》修改中，一种观点认为如果不赋予这种权利将不利于防止他人利用网络传播正在播放或者已经播放的内容;另一种观点则认为广播电台、电视台等广播组织其主要贡献是将作品转化为可供传播的信号，仅体现为传播作品，如果赋予其网络传播权，则会使著作权人的信息网络传播权受到严重影响。[27]为了加强保护广播组织的市场利益，《修改草案》第1稿将网络环境下的直播、转播权授予广播组织。[28]但《修改草案》第2稿、第3稿和《送审稿》均删除了这一规定。
由于《著作权法》意义上的信息网络传播是一种公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的“交互式传播”。如果互联网站提供的所谓“网络广播”服务所播放的广播电视节目在播出时间上与广播组织保持同步，则不属于著作权法意义上的信息网络传播，因为公众虽然能在“个人选定的地点”上获得广播电视节目，但却无法在“个人选定的时间”上获得该广播电视节目。此情形的“网络广播”仍然受广播组织权中“许可他人以无线或者有线方式转播其广播电视节目”的权利内容所控制，没有必要赋予广播组织者信息网络传播权。如果“网络广播”所播放的广播电视节目是事前录制好的，则属于“交互式传播”，即可供公众可以在其个人选定的时间和地点获得所录制的广播电视节目。此情形的“网络广播”可以用广播组织权中“许可他人录制其广播电视节目”、“许可他人复制其广播电视节目的录制品”等权利内容加以控制，也没有必要赋予广播组织者信息网络传播权。因此，《送审稿》删除广播组织者的信息网络传播权是适宜的。
此外，值得探讨是否需要赋予广播组织两类权利：对广播电视节目的重播的专有权和对广播电视节目录制品的发行权。关于重播权，拟定中的《世界知识产权组织保护广播组织公约》提议赋予广播组织者这一权利，但这会对其他广播电台、电视台进一步传播信息产生巨大影响，笔者建议暂不作规定，待条件成熟时再考虑。至于发行权，前述公约中也提出了赋权建议。笔者认为，由于《修改草案》、《送审稿》均赋予表演者、录音制品制作者发行权，而赋予广播组织发行权有利于具体落实其对广播电视节目的录制权和复制权。因此，建议增加广播组织的发行权，即在《送审稿》第42条第1款中增加第四项：“(四)许可他人发行其广播电视节目的录制品。”
(三)广播组织与在先权利人的关系
广播组织在制作其广播电视节目时需要利用著作权人的作品，需考虑著作权人、表演者和录音制作者等权利人的授权问题。同时，被许可人从广播组织处获得转播、录制、复制权利时，也要考虑著作权人、表演者和录音制作者的授权问题。因此，现行《著作权法》第43条规定“广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”。第44条规定“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定”。第46条规定“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬;播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬”。《修改草案》整合了以上规定，在第1稿第47条规定了广播组织播放他人作品的法定许可;第2稿第41条第3款修改为“被许可人以本条第一款规定的方式使用作品、表演和录音制品的，还应当取得著作权人、表演者和录音制作者的许可”;第3稿第48条又修改为“广播电台、电视台可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，播放其已经发表的作品;但播放他人的视听作品，应当取得制片者许可。”《送审稿》综合了第2稿、第3稿的方案，在第42条第3款规定“被许可人以本条第一款规定的方式使用作品、表演和录音制品的，还应当取得著作权人、表演者和录音制作者的许可”;同时将法定许可放到第49条，规定“广播电台、电视台依照本法第五十条规定的条件，可以不经著作权人许可，播放其已经发表的作品;但播放视听作品，应当取得著作权人的许可。本条规定适用于中国著作权人以及其作品创作于中国的外国著作权人”。
《修改草案》的变化反映了立法者对广播组织的法定许可的认识也在变化之中，在第2稿删除了广播组织播放他人作品的法定许可后，在第3稿又恢复了这一规定。鉴于广播组织传播作品的快捷性，保留其播放作品法定许可具有相当的必要性，《送审稿》第49条的修改是合理的。问题是既没有按照《送审稿》第42条第3款的规定获得许可，也不符合《送审稿》第49条规定的法定许可的情形时，广播组织对其制作的广播电视节目是否还享有《送审稿》第42条第1款规定的广播组织权?同前述表演者的授权问题一样，立法赋予著作权人享有播放权的意义不在于强调著作权人有播放作品的自由，而是在于赋予著作权人阻止他人未经许可而利用其作品的特权。因此，广播电视节目既没有取得在先权利人的许可，也不符合法定许可情形的，广播组织者仍可以享有广播组织权，只是其不能随意行使这一权利，否则会构成对他人在先权利的侵犯;同时，广播组织由于侵犯著作权人或其他相关权人的权利，要承担《送审稿》第72条规定的侵权责任。据此，笔者建议在《送审稿》第42条第3款的基础上增加规定：“未经许可的，不得行使本条规定的权利”。
五、余论：行使相关权应尊重他人的在先权利
作品的创作和传播是源与流的关系，传播者在传播他人的作品、表演、或录制品时，受制于他人的在先著作权、表演者权或录制者权，因此传播者相关权的行使应以尊重他人权利为前提。[29]我国现行《著作权法》对此未作规定，只是在现行《著作权法实施条例》第27条做了弥补，规定“出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台行使权利，不得损害被使用作品和原作品著作权人的权利”。笔者建议这一规定上升到《著作权法》中，即《送审稿》应增加一条如下：“相关权的行使不得损害他人的在先权利”。
中国人民大学法学院教授、博士生导师郭禾点评：
作品创作和传播犹如源与流。没有作品的创作，即没有被传播的对象。因此必须保护和鼓励创作，才能实现繁荣文艺的目的。然而，创作者利益的实现无疑有赖于作品的传播利用;只有这样才能实现作品的经济价值和社会意义，进而激励作品的创作、促进文化产业发展。著作权制度作为保障作者以及传播者利益，进而实现繁荣文艺创作最为直接的法律制度，无疑在作者、传播者以及作品使用者之间扮演者利益平衡器的作用。研究作品传播者权的相关问题自然有着极为重要的现实意义。
该文作者立足于本次《著作权法》修改稿，从出版者权、表演者权、录音录像制作者权、广播组织权等相关权入手，较为系统梳理和评价了我国著作权制度中相关权有关规范的修改历程、修改方案的具体演进以及修改的理由。从总体上看，该文是一份体系完备、叙述全面、评价客观的有关我国《著作权法》相关权有关条款修改的立法说明书。作者在文中较为细致地比较了此次修改过程中不同稿次在具体条款方面的演变，并对修订理由做了适当的分析和解释。因此研读该文即可对我国著作权制度中的相关权有关规范有一个概括和全面的了解。
与此同时，该文在整理、评价和解释相关权的修改历程、修改方案和修改理由的基础上，两位作者从法学基本原理出发，考虑到传播者在相关权的行使方面应当以尊重他人权利为前提，故建议《著作权法》的修改稿中应当增加规定“相关权的行使不得损害他人的在先权利”的内容。另一方面，基于知识产权是一种消极权利，进而推导出设立著作权人所享有表演权的根本意义不在于赋予有关民事主体有进行表演其作品的自由，而是在于赋予著作权人有阻止他人未经许可而表演其作品的权利。因此，本文二作者建议《著作权法》修改稿应当明确在未经许可而表演他人的作品时，表演者仍可以享有其表演者权，只是其权利的行使受到著作权人的限制。类似的情况还可适用于广播组织在将他人作品制作成广播节目播放时。此外，该文作者还考虑到赋予广播组织发行权更有利于具体实现其对广播电视节目的录制权和复制权的价值，因此建议《著作权法》修改稿中还应当增加规定广播组织的发行权。从这种意义上讲，该文不仅是一份立法说明书，还是一份见解独到、论证有力、表达相对准确的有关《著作权法》相关权条款修改的立法建议。
在此次著作权法修改的过程中，已经见到一批观点犀利、言之有物的具有参考价值的学术论文。该文作为其中的一员，无疑将可为我国著作权法的修改，尤其是相关权有关条款的修改和完善提供一定程度的参考。
注释：
[1]我国现行《著作权法》第1条称之为“与著作权有关权益”，国外立法多称为“邻接权”。
[2]王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定———兼评“全球首宗BT刑事犯罪案”》，载《华东政法学院学报》2006年第3期，第58页。
[3]参见《出版管理条例》第9条。
[4]有关部门曾提出将版式设计权的保护范围延伸至网络空间，并延长其保护期限至50年(参见2011年9月24日至25日在杭州举行的全国古籍出版社社长专题研讨会上的观点)，但是《送审稿》并未采纳这一建议。本文认为，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律苦于问题的解释》第2条的规定，独创性达到作品高度的网页设计，可以用著作权予以保护;独创性未达到作品高度的网页设计，不享有著作权的保护，也不受版式设计权的保护。
[5]参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2011年第4版，第88页。
[6]张乃根：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社2007年版，第61页。
[7]例如，有学者认为，专有出版权属于典型的合同权利，不具有相关权的性质，将图书出版者的专有出版权置于相关权之中导致了现行《著作权法》的混乱;不过就装帧设计和排版设计而言，由于其体现了出版者的创造性劳动，因而从此意义上说出版者仍然可以取得相关权人的法律地位。参见张慧春：《图书出版者权利的再认识———基于<著作权法>第三次修改的思考》，载《中国出版》2012年10月(上)，第50-53页。
[8]吕炳斌：《著作权法关于版式设计权的修改研究》，载《中国出版》2012年10月上，第57页。
[9]参见冯晓青：《我国著作权合同制度及其完善研究———以我国<著作权法>第三次修改为视角》，载《法学杂志》2013年第4期，第6页。
[10]在1991年《著作权法实施条例》第38条中还包括“装帧设计”。该条规定：“出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式、装帧设计，享有专有使用权”。
[11]参见吕炳斌：《著作权法关于版式设计权的修改研究》，载《中国出版》2012年10月上，第58-59页。
[12]2012年10月，国家版权局内部发布了《著作权法修改草案》第3稿，但此稿未向社会公布。
[13]“《著作权法》修改人民大学建议稿”(下称“人民大学建议稿”)第1-6条第14项规定：“表演者是指表演作品的自然人”。《修改草案》第2稿借鉴了该建议稿的规定。
[14]陈锦川：《法律在实践中应更具操作性———对现行<著作权法>几项具体制度的修改建议》，载《中国新闻出版报》2011年8月11日第006版。
[15]例如，根据《罗马公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》对“表演者”的定义，表演者只能是自然人。参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第214页。
[16]2012年《视听表演北京条约》第2条规定的视听表演者包括演员、音乐家、歌唱家、舞蹈家以及对文学艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、演唱、演说、朗诵、演奏或以其他方式进行表演的其他人员。换言之，表演者是通过自己的行为、动作、表情等肢体动作与语言来表达文学艺术作品的自然人。
[17][匈]米哈伊·菲彻尔：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第715页。
[18]此处与《修改草案》第1稿的区别是，播放表演没有限定为“公开”，另将“表演者的信息网络传播权”表述为“许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的表演”。
[19]陈锦川：《法律在实践中应更具操作性———对现行<著作权法>几项具体制度的修改建议》，载《中国新闻出版报》2011年8月11日第006版。
[20]本文第二作者早在十多年前就主张《著作权法》应规定职务表演问题，参见冯晓青：《关于完善我国表演者权立法的理论思考》，载《法学论坛》1995年第3期。
[21]《修改草案》第2稿第35条规定：“表演者为完成工作任务进行的表演为职务表演，其权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明的，职务表演的权利由表演者享有，但集体性职务表演的权利由演出单位享有，表演者享有署名权。依本条第一款和第二款规定，职务表演的权利由表演者享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。”
[22]《送审稿》第34条第(三)项至第(六)项规定的权利分别是：(三)许可他人以无线或者有线方式公开播放其现场表演;(四)许可他人录制其表演;(五)许可他人复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制件;(六)许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演。
[23]《信息网络传播权条例》第26条将后者解释为信息网络传播权。
[24]例如，学者许超认为，“关于录有表演者表演的录音制品被广播、机械表演时，是否应当享有获得合理报酬的要求，应当予以考虑”。参见许超：《关于修改著作权法的初步想法》，载《中国版权》2012年第1期，第11页。在“人民大学建议稿”中，学者也给出引入“二次获酬权”的理由。
[25]参见李明德：《我国<著作权法>的第三次修改与建议》，载《知识产权》2012年第5期，第24-25页。另在李明德、管育鹰、唐广良的《<著作权法>专家建议稿说明》(法律出版社2012年版)中也提出相同观点。
[26]关于有线转播问题，从国际上看，世界知识产权组织下设的著作权与相关权常设委员会(SCCR)近些年来召开过多次会议对此加以讨论。世界知识产权组织拟订的《保护广播组织条约草案》则将网络广播组织和有线广播组织纳入广播组织权的主体范畴。可以预计，该条约生效后会大大提高对广播组织权的保护水平，包括赋予广播组织对有线转播的控制权等。
[27]参见左玉茹：《<著作权法>第三次修改草案述评》，载《电子知识产权》2012年第4期，第21-23页。
[28]《修改草案》第1稿“说明”之十指出：“在广播电台电视台权利部分，除了将转播扩大为无线和有线两种方式外，草案还增加了广播电台电视台有权禁止他人以网络方式转播其广播电视节目的权利，主要理由是目前在实践中他人通过网络转播广播电视节目的问题比较突出，如果法律不作出明确规定实践中将无法处理，但是对于信息网络传播权，考虑到目前《世界知识产权组织广播组织条约》还在讨论中，尚无定论，因此草案没有作出规定。”
[29]这一理念在国外早些时候的立法有体现，例如，日本1986年《著作权法》第90条、法国1985年《著作权法》第15条都有关于相关权之行使不得损害著作权的原则性规定。参见冯晓青：《著作权法通论》，中南工业大学出版社1993年版，第285页。
作者：罗娇 冯晓青