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来源 | 知产力
编者按
8月12日，第二届“三知论坛”，在浙江省嘉兴市正式召开。该届“三知论坛”，主要围绕着“关于知识产权民事诉讼证据规则的若干规定”建议稿展开，该论坛的议题不仅得到与会嘉宾的深入参与，而且还吸引了业内人士关注。在知产力将此届活动的新闻稿对外发布后，在此十一期间应广大读者要求，现将该届活动的详细内容进行整理并对外发布，以飨读者。
关于知识产权民事诉讼证据规则的若干规定（建议稿）
专题一：举证证明责任与证据保全
第一条：举证证明责任分配的一般规则
第二条：举证证明责任的释明
第三条：新产品方法的举证证明责任倒置；非新产品方法的主观举证责任转移
第四条：关于侵权行为的法律上的推定
第五条：许可事实的举证证明责任；不能证明许可事实的后果；教唆、帮助侵权中过错的举证证明责任
第六条：合法来源的举证证明责任
第七条：明知的推定
第八条；自认的限制
第九条：不同诉讼程序证据协调
第十条：以依申请采取证据保全为原则
第十一条：证据保全的申请
第十二条：证据保全的审查
第十三条：证据保全的担保
第十四条：证据保全的费用
第十五条：证据保全的准许和驳回形式
第十六条：证据保全过程中的商业秘密保护
第十七条：证据保全裁定的送达与告知
第十八条：证据保全措施的实施原则
第十九条：证据共通原则
主持人 江苏省高级人民法院高级法官 李红建
江苏省高级人民法院高级法官李红建作为第一专题的主持人，首先感谢三知论坛的主办方邀请其参加这次论坛，并且主持第一单元的讨论。李红建表示，自己从民商条线到知识产权条线，有一个感觉，就是知识产权法官适用证据规则的能力不如民商事法官能力强，因为知识产权案件中出现的许多是公证证据，真实性一般没有问题，也因此造成一些法官特别是一直从事知识产权审判的法官过分依赖公证证据，对于有争议的证据判断能力相对较弱，这可能不是全国的普遍现象，但在我们江苏确实存在这种情形。随着知识产权案件的增多和难度加大，全面提升知识产权法官证据认证能力越来越迫切。同时由于知识产权证据也具有其鲜明特点，需要有符合知识产权案件证据认定规律的特殊规则，解决证据认定不统一的问题。所以制定知识产权证据规则非常重要。浙江高院能在这么短时间内制定出这么详尽的证据规则，特别是里面有一些前沿的或者说很超前的制度，非常有创新意识，值得我们敬佩和学习。我们庭在讨论的时候就觉得，如果这些制度都能最终被采纳的话，对我们知识产权法官而言将是一大幸事。第一单元讨论的问题是举证证明责任与证据保全，这个单元有三个环节，第一个环节是起草人说明，另外有三名点评人进行点评，最后有一个自由发言和提问的阶段，我们首先请浙江高院何琼法官来作起草说明。
起草说明 起草人 浙江省高级人民法院何琼
我们建议稿条文的顺序与一般的诉讼流程顺序保持一致，即举证证明责任的分配、证据的收集（包括法院的调查取证和证据保全）、证明标准、证据的审查认定以及一些辅助性的制度。这基本上也是《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）及《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）证据部分的顺序。我起草的第一部分主要有举证证明责任和证据保全两大块内容。举证证明责任问题素有“民事诉讼的脊梁”之称。我国民事诉讼法及相关司法解释规定的举证证明责任的理论依据是以德国学者罗森贝克为代表的法律要件分类说，即将民事实体法规范分为权利发生规范、权利变更消灭规范、权利妨碍规范和权利限制规范，不同法律规范所对应的基本事实应由相应的主张者承担。我们的建议稿在遵循法律要件分类说的基础上，对民事诉讼法及相关司法解释中的相关规定进行了细化。其次，与举证证明责任紧密相关的概念是“推定”，即当某一待证事实不能通过证据直接得到证明的时候，通过其他事实来推定该事实的存在与否。我们都知道举证责任倒置是在一般举证责任分配规则明显不公的情况下所作的例外规定，而法律上的推定或者事实上的推定，也有减轻一方当事人举证负担的功能，因此在调节各方当事人的举证负担时，也可以通过推定的方式加以规定。我们在建议稿中也设置了几条推定条款，力求体现知识产权民事诉讼的特点，解决知识产权民事诉讼中出现的突出问题，减轻权利人的举证负担。
关于第二块证据保全部分，证据保全在我们知识产权案件中十分常见，是非常重要的一种调查收集证据的形式，也体现了司法保护知识产权的力度和实效性。但是民事诉讼法及相关司法解释关于证据保全的规定比较笼统，法院在实践操作过程中遇到很多问题，比如审查证据保全的尺度如何把握、证据保全的担保应在何时提供、证据保全的费用是否需要缴纳以及如何计算等等，各地做法也不太一致，容易影响司法的统一和权威。所以建议稿对证据保全这一块作了重点规定，这些规定主要参考了我庭前几年对知识产权证据保全所做的一个重点调研课题，当时也出台了相关纪要即《浙江省高级人民法院民三庭关于知识产权民事诉讼证据保全的纪要》。因为时间关系就不展开详述了，请大家多提宝贵意见。
点评环节
点评人 北京市高级人民法院高级法官焦彦
领了作业之后我认真地看了看，确实收益匪浅，特别是对于从事知识产权审判多年的法官来说，这个材料对我们帮助非常大。浙江高院三知论坛选取的点都非常好，都是我们目前审判中亟待解决的问题，比如说2016年是损害赔偿问题的，今年是证据规则问题，这两个问题其实是共通的，赔偿问题的根本也是证据问题。这次建议稿主要分四部分，第一部分是举证证明责任和证据保全。之前我们接触的证据规则都是民事中通用的、抽象的规则，而这个建议稿对知识产权共性的问题做了细化，很多内容是有突破意义的，证据保全对其他领域来讲也是非常具有借鉴意义的。关于举证责任的分配问题，细化了举证责任的特殊类型，比如说非新产品方法的举证责任问题，比如说许可和过错的举证责任问题，在这些条文中都有一个非常好的展示，把一些具体的主体，对年轻法官来说是一个非常好的能够传承审判经验的载体。
时间关系，我想提几点体例上、宏观上的建议：1.关于自认的规定建议放在第三部分即证据的审查认定部分。2.之所以进行证据保全是因为证据有灭失的危险，一般是以申请为前提，特殊情况下，法院认为有必要的可以依职权进行保全。但是法院认为在什么情况有必要，目前在现实中还没有比较好的案例，是不是与法院依职权调查取证的情况完全一致，还需要进一步斟酌。3.在建议稿中增加关于起草说明、相关案例的介绍。4.关于证据保全担保金的支付、比例等问题建议进一步细化。
点评人 广东省佛山市中级人民法院高级法官刘建红
建议稿整体架构非常完整，这么短的时候内要搭起这个架子我觉得是非常不容易的。之所以要制定这个证据规则，是知识产权民事诉讼证据规则有不同于一般民事诉讼的特点，同时专利、商标、著作权等诉讼，每一个都有其特殊之处，但我们要制定的并不是一个单独的专利、商标、著作权证据规则，而是一个通行于所有知识产权类别的民事诉讼证据规则，所以在制定的过程中要兼顾两个方面，既要在现有的民诉法和民诉法司法解释证据规则已有的通用条款的基础之上体现出知识产权民事诉讼不同于其他民事诉讼的特点，但是又不能细致到专利、商标、著作权等每类诉讼的每个地方，要制定这样的一个证据规则是很不容易的，浙江高院的这份证据规则无论是逻辑安排还是条文内容实际上是在这两者之间寻求了一个平衡，既有共同性有又特点。比如从体系架构来看，是遵循了民事诉讼的顺序和特点，而不是从不同知识产权诉讼的类型来架构的。从证据规则的内容看，比如第一条就是从权属纠纷、侵权纠纷和确认不侵权纠纷、合同纠纷这三个方面来总体规定了知识产权民事诉讼举证责任分配的一般规则，这样的规定方式既反映了我们常见的知识产权民诉的特点又综合了不同纠纷的共通性，所以这个证据规则的整体思路我是非常赞同的。
除了立法技术的考量以外，制定这个证据规则最重要的是要解决现有民事证据规则没能很好体现知识产权民事诉讼需求的问题，根据这一思路我对第一部分提一些建议：1.将举证证明责任和证据保全分开规定。虽然这两个都属于举证的内容，但证据保全部分规定的主要是法院实施证据保全的条件、程序和措施等问题。建议在第一部分列一条当事人可以申请证据保全的条文，然后把证据保全的具体内容放在其他部分进行规定。类似情况还有律师调查令，律师调查令也属于举证范畴，所以建议与证据保全一样，在第一部分列一个当事人申请律师调查令的条款，同时把律师调查令的具体内容另开一篇来规定。2.当事人提供证据之后就要对证据进行审核认定，所以第一部分和第三部在内容上是相互对应和协调的。建议将第三部分中关于境外证据的公证认证，以及消极事实的举证责任放在第一部分。另外在第一部分增加规定“举证不利的后果”，虽然《民诉法司法解释》第90条已经规定了举证证明责任的通用条款，但举证不利的后果是整个证据规则的基础和核心，重复性的宣示并不会浪费条文。3.制定证据规则既要考虑共同性也要考虑特殊性，尤其在特殊性上如果能详尽一些，就会比《民诉法司法解释》和《证据规定》更具有可操作性。比如说因为知识产权的无形性特点，导致当事人往往对权属产生争议，这是知识产权侵权纠纷中的一个特色，最高院在著作权司法解释中对当事人提供权属证据作了一些规定，建议将其纳入第一部分。还有比如知识产权诉讼中的抗辩是很有特色的，除了合法来源抗辩之外，还可以规定现有技术、商标在先使用抗辩等。另外还有确定损害赔偿数额的举证证明责任，也可以考虑写入第一部分。
点评人 中国人民大学教授肖建国
我围绕条文发表一下我的体会。1.关于确认不侵权纠纷中的举证证明责任，我同意建议稿的规定，由被侵权人对其受到侵害的要件事实承担证明责任。2.建议将“侵权责任抗辩事由”改为更通用的“免责事由”。3.合同权利受到妨害的要件事实就是合同生效要件事实的一个相反事实，比如当事人有没有缔约能力、意思表示是否真实、内容是否合法，这是判断合同是否生效的要件事实。如果当事人没有缔约能力、意思表示不真实，就是合同权利受到了妨碍。合同权利受妨碍的事实，由主张发生妨碍事实的当事人承担证明责任更加合理，因为在一般的合同案件中，并不要求合同当事人就合同生效的要件事实承担证明责任，只有在对方当事人提出抗辩事实的时候，才会要求抗辩方就抗辩事实承担证明责任，所以《证据规定》和《民诉法解释》中的一些规定是有问题的。4.关于新产品、非新产品方法的证明责任，首先，不仅要明确被告应当就其方法不同于专利承担证明责任，这是一个证明责任倒置的规定，而且要明确原告应当承担的证明责任，包括证明产品属于新产品、两个产品属于相同产品等。如果不规定原告应当承担的证明责任，就可能会引发误解，让人误以为新产品方法案件中的要件事实都要由被告承担证明责任，都应当进行倒置，但实际上倒置的是只是部分要件事实。其次，应当原告举证在先，被告倒置在后，这是法院在案件审理过程中的思维程序，不能要求被告就倒置的要件事实先举证，只有在原告对属于新产品以及两个产品相同的事实完成初步举证之后，才轮到被告就倒置的要件事实，即方法不同进行证明。再次，在非新产品方法案件中，要进一步明确法院要求被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据，这是主观举证责任的转移，而不是客观证明责任的转移，可以与举证妨碍推定的规定结合在一起。最后，应当明确在一项产品是否属于新产品无法判断时，究竟是把其认定为新产品方法纠纷还是非新产品方法纠纷。因为关于新产品这个主张本身也是要进行举证证明的，即产品是否不为公众所知，这个用来界定新产品的非常重要的要件事实究竟由谁进行证明，如何来分配证明责任，也是一个要明确的问题。5.在侵害商业秘密案件中，对于商业秘密这样一个侵权客体是否存在，或者说相关信息是否属于商业秘密的事实，应当由谁承担证明责任，也应当进行明确。特别是不为公众知悉怎么来进行举证，在被告提出有关公知信息的主张时是否由被告证明为公众知悉，目前的规定尚不清晰。6.关于合法来源抗辩，实际上与总的过错要件密切相关，但又有细化的内容。细化部分体现在主观过错同时包含了不知道和合法来源这两个要件，这两个要件应当一并进行表述，并且对于不知道如何举证可以在规则中进一步明确。7.以收到侵权警告函的事实来推定明知可能导致被诉侵权人注意义务太高，也会诱发大量不侵权之诉的发生。建议区分侵权警告函的不同性质，被警告的是生产者还是销售者和使用者，推定明知的规定适用于生产者并无问题，但适用于销售者和使用者可能会导致其注意义务太高，以至产生不公平。特别是在涉及发明和实用新型专利时，两者均涉及技术方案的比对，使用者和销售者缺乏这方面的技术能力和条件来辨别侵权与否，但是外观设计仅仅通过外观就能进行判断，所以推定明知可以适用于外观设计侵权案件，而对于发明专利和实用新型专利案件，不宜产生推定明知的效果。8.《民事诉讼法》第81条规定证据保全的条件是证据可能灭失或者以后难以取得，这是一般性要件，额外增加当事人因客观原因无法收集这样的要件，与《民事诉讼法》第81条不符。此外还要考量证据保全要件和申请证据的要件有何不同。9.对证据保全担保的条件，应当区分诉前和诉中，就担保方式而言，还应区分人保和物保。
Q&A环节
上海市浦东新区人民法院高级法官徐俊
1.把侵权比对排除在自认规则之外，从客观上讲有其道理，但实践中有两个考量，一个是作为侵权事实的自认在一般情况下是允许自认，第二个层面是对于侵权事实的查明是法院的重要任务。2.关于证据保全过程中商业秘密的保护问题，是非常特殊的问题，应当引起高度重视。原告往往把证据保全作为诉讼的一个手段、策略，企图以此获取被告的商业信息，这种情况确实也已经出现了，而采取保密措施在实际上是非常困难的，因此建议对此类证据保全限定启动的条件。
广州知识产权法院高级法官谭海华
建议增加关于解除证据保全条件的规定，此外，如何计算证据保全费用在实践中确实不好把握。
山东省高级人民法院高级法官于军波
1.建议对主观意义上的举证责任和客观意义上的举证责任进行区分；2.侵权比对也可以适用自认规则；3.民事诉讼与刑事、行政诉讼之间的关系如何协调，有待进一步细化；4.建议增加关于证据保全中当事人参加保全过程进行指认的规定。
深圳大学法学院教授朱谢群
1.在新产品方法专利案件中，究竟怎样分配“新产品”、“直接获得”等事实的证明责任还可以再斟酌。2.对于过错的证明在实践中非常困难，建议划分过错的类型，当事人究竟应当证明哪些事情有过错，我认为至少要把一些要件提一下。3.关于权利归属的事实是否可以适用自认规则值得探讨。
中国人民大学知识产权学院教授李琛
1.这个草案总体上看是一个比较细的操作规则，草案中多次用到推定，推定其实就是一个概率，就是往高概率的事件上去推，但在设定条件和推定结果之间不应该出现断裂。在有些条款中可以采用主观举证责任转移的方式来替代推定的使用。2.对警告函的内容应该做出规范，至少要反映出一定的侵权可能性。
华东政法大学知识产权学院院长黄武双
1．证明责任与举证义务有别。证明责任不存在导致问题，采用的是“谁主张谁证明”的规则，但是举证义务可能发生倒置。然而，在知识产权领域不应该存在举证义务倒置的问题。
2．新产品和非新产品有何区别。原告需要提供初步证据来证明是否属于新产品，例如提供检索报告来证明新产品，然后再由被告提供证据进行反驳。
专题二：举证时限、证据披露与庭审质证
第二十条：有限制的答辩失权
第二十一条：有限制的证据失权
第二十二条：要件事实的释明及举证期限的重新指定
第二十三条：主张在先使用抗辩的时限
第二十四条：主张现有技术抗辩的时限
第二十五条：证据披露的定义
第二十六条：证据披露义务
第二十七条：证据披露范围
第二十八条：证据披露时间
第二十九条：证据披露启动
第三十条：证据披露次数
第三十一条：证据披露程序
第三十二条：证据披露申请书内容
第三十三条：证据披露的审查
第三十四条：证据披露通知书的内容
第三十五条：证据披露的延期
第三十六条：拒不参加证据披露的强制措施
第三十七条：证据披露的主持
第三十八条：主持证据披露职责内容
第三十九条：拒绝披露证据的强制措施
第四十条：证据披露中的和解
第四十一条：证据披露的自认
第四十二条：披露证据的使用范围
第四十三条：证据披露不包含质证
第四十四条：证据披露笔录的制作
第四十五条：证据披露认可证据的效力
第四十六条：证据披露笔录的确认
第四十七条：质证
第四十八条：商业秘密证据的质证
主持人 上海市高级人民法院高级法官刘军华
在第二个专题中，有很多大家关注的关键词，希望在这个环节大家把自己的意见充分的展示出来。下面我们先请应向健高级法官作起草说明。
起草说明
起草人 浙江省知识产权法学研究会副会长、省级审判专家应向健
第二专题是“举证期限、证据披露与庭审质证”，主要规定了有限制的答辩失权；有限制的证据失权；要件事实的释明及举证期限的重新指定；主张在先使用抗辩的时限；主张现有技术抗辩的时限；证据披露的定义；证据披露义务、范围、时间、启动、次数、申请、审查、延期；拒不参加证据披露的强制措施；证据披露的主持与职责；拒绝披露证据的强制措施；证据披露中的和解与自认；披露证据的使用范围；证据披露不包括质证；证据披露认可证据的效力；证据披露笔录的制作与确认等内容。
之所以把证据披露与庭审质证作了分离，是为了使员额法官或者由技术调查官能够配合程序的完成，对此我们规定了证据披露的效力、证据披露笔录的制作等，这些程序设置有利于改善权利人维权取证难、周期长、成本高的现状；有利于客观事实与法律事实的高度统一；有利于遏制“诉讼突袭”，滥用诉讼权利拖延审判；有利于整合案件焦点，促进审前和解，节约诉讼资源；有利于缓解法院过度依据职权取证或证据保全的现象。
但是，在制度设置过程中，我们也碰到了瓶颈问题，一是当事人主义的模式与职权主义模式的冲突；二是当事人诉讼能力不平衡，但是除了草根案件、牛皮癣案件之外，一般的知识产权案件当事人相对一般的民事诉讼当事人能力要强，这也是可以在知识产权纠纷案件中引进证据披露制度的一个有利条件；三是证据披露制度配套措施保障的缺失，例如缺失答辩失权制度、证据失权制度、证据披露制度的相关罚则等。
因此，我们建议，必须立足知识产权的权利特性，在现有民事诉讼法框架的基础上，架构合理的制度设计，允许作出一定范围内的合理突破。因为仅仅依赖训诫或罚款难以保障知识产权证据披露制度的实施，而有限制的答辩失权、证据失权制度的建立则符合知识产权保护的价值导向。
点评环节
点评人 北京知识产权法院院长宿迟
证据规则问题是一线法官始终关注的焦点和难点问题，在这里想与大家交流一下相关探索和思考的问题，供大家参考。证据问题关键是司法权威的问题，司法权威不到位，则证据问题便无从解决。证据问题的存在，与立法上的缺失、对伪证的严重性认识不到位等因素有关。知识产权诉讼中的证据问题尤为突出，这是知识产权诉讼的特点，也是整个法治进程中存在的困难，既有特殊性又有普遍性。
此前北京知识产权法院制定了证据挖掘制度的相关规定。证据挖掘或者证据披露，分为三个部分。首先，是运用民诉法的证据保全制度要求当事人提交相关的证据文件；其次是由人民法院指定时间、地点由双方当事人组织专家和律师进行证据开示；再次是有关举证妨害的规制，特别是对伪证的制裁。这是中国特色的证据制度，为了区别与国外的情况，所以目前叫做证据挖掘制度。
点评人 众达律师事务所香港办公室顾问周云川
证据规则是保证司法公正最基本的规则之一，知识产权又具有一定的特殊性，因此如何制定符合知识产权诉讼规律的证据规则非常重要。
说到证据披露，首先要弄清楚证据披露义务和“谁主张、谁举证”之间是什么关系，或者说如何理解“谁主张谁举证”。如果认为在“谁主张谁举证”框架下，当事人只有举证证明自己主张的义务，而没有披露与案件有关的证据的责任，则证据披露制度会碰到理论上的障碍，因为证据披露最为重要的是要应对方的要求，披露对己方不利的证据。因此我觉得我们可能需要进一步解读“谁主张谁举证”，过分地强调当事人对自己的主张承担举证责任，有可能会妨碍证据披露规则的完善。
关于证据披露制度如何设置，是另起炉灶还是在现有框架内进行设置，是个基础问题。
如果另起炉灶，是否以及如何寻找上位法的法律依据；如果是在现有框架内设置，如何处理证据披露和其他相关证据制度的关系，比如证据保全、调查取证、举证妨碍是否属于证据披露的一方面，如何确定各自的适用条件，是进一步加强证据保全等以达到更好的效果，还是逐步过渡到证据披露，都是值得深入探讨的问题。
此外，在当事人有证据披露的义务但拒不披露时如何规制，现有的框架下的训诫和罚款显然是不够的。能否在实体上直接推定对不披露方当事人不利，同样涉及到可能没有上位法依据的问题。北京知产法院提出的当事人合意的思路，即由当事人同意在案件中采取证据披露规则，并双方同意承担各自义务和法律责任，我觉得可以借鉴的思路之一。
在导向上，要制定相对合理平衡的游戏规则，让双方尽量均从中获益。另外，更多的程序让当事人自己去完成，只有在当事人解决不了的核心问题上，法院再出面解决。
具体规则上，是否每个案件都需要证据披露，值得商榷，至少在证据开示的形式上可以更多样一些。比如有些是让对方提交证据，有些则让对方承认、回答即可。应当要求当事人对相应的事实进行答辩作出承认或者反驳，这样可以使焦点更加集中。另外证据披露制度是一把双刃剑，要增加一些平衡双方当事人的制度，例如商业秘密保护令制度，防止当事人滥用证据披露制度达到非法不正当竞争的目的。
点评人 中央财经大学法学院讲师刘君博
知识产权诉讼有一定的特殊性，相较于传统的民事权利而言，其权利属性有一定的特殊要求，当事人呈现出通过诉讼程序解决商事纠纷的特点。在这样的背景下我们有条件去建立一套以追求真实为目的的证据规则，这是不同于传统的家事案件以解决纠纷为目的的特征，在这样的背景下建构证据规则，可以遵循以下三个最主要的路径：第一，以民事、刑事、行政诉讼一般规则作为基本版本去解释相关问题。知识产权证据规则的建构主要还是解决有关专利、商标、著作权诉讼中涉及的一些特殊问题，而民事诉讼中的普遍性问题，如果可以援引民事诉讼法和相关司法解释，就无须再做规定。例如证据保全的很多规定可以援引最高法院关于财产保全的司法解释来解决的，这些内容就无需在本证据规则中作过多的介绍。第二，证据规则并不是一般的诉讼规则或者是有关组织人事方面的规定，条文体量上可以有进一步压缩的空间。第三，现行司法解释的起草要以实务界的共识为前提和基础。
另外，结合具体的内容我简单发表以下几点意见：首先，答辩失权制度对现行的诉讼制度有很大的突破，但我认为对其适用要有限制，例如对于专利和商标诉讼可以考虑适用答辩失权制度，但著作权纠纷不是特别合适，因此建议规定失权制度的具体适用场景。其次，答辩失权和证据失权均涉及到催告制度。催告是一个民法上的概念，民法催告是一个准法律行为，在民事诉讼法及相关司法解释中，除公示催告制度外，从未在审判主体与诉讼主体之间使用“催告”。如何解释催告的意思，希望其发挥什么样的法律效果，发出催告之后是否要以送达的方式向当事人进行送达，这些问题可能还需要进行解释。再次，对于证据披露，建议考虑是否要在司法解释中使用该概念。关于证据披露中的自认，我认为自认制度主要针对的是事实特别是要件事实，在知识产权案件中涉及到权利自认，这个问题比较特殊，在表述上还需要进一步考量。同时在认定证据披露制度效果时，还需要进一步考虑披露制度如何定位、衔接的问题。
Q&A环节
广东省高级人民法院高级法官王静
证据披露制度有创新价值，但制度设计要考虑与现有制度的衔接。关于涉及商业秘密的问题，这是审判中的难点，在判决书中应该如何表述，是商业秘密的判决书不能公开，还是通过技术的处理公开判决书，但是判决书中不能将商业秘密披露出来，值得讨论。
中南财经政法大学知识产权研究中心副主任彭学龙
本次论坛选题很好，我认为关于知识产权诉讼中伪证情形的规制，可以适当进行强化。同时，对于当事人无正当理由拒不参加证据披露，妨碍诉讼的情形，仅仅笼统地规定训诫和罚款并不是很合适。
清华大学法学院副教授陈杭平
证据披露的规定是一个非常重要的内容，在知识产权案件中引入证据披露制度势在必行。但是制度引入过程中要注意一个问题：
美国的证据披露是由律师操控，而我们将来制定的证据披露是由法院召开披露会议，但无论采用哪种程序，证据披露和证明责任的分配问题是不可回避的。建议证据规则制定过程中应注意以下几个问题：负有披露义务的范围是什么？与客观的证明责任分配之间是什么关系？如果违反这项义务会有怎样的法律后果。对这些相关问题应当有进一步的思考，否则会导致证据规则条文难以实际操作。
中国人民大学法学院教授肖建国
建议能够明确答辩失权的范围。同时，现行法中并没有对当事人主张事实的时间作出限制，证据规则如果把主张时间作出严格的规定恐怕不太合适。关于主张时限的具体时间节点，我认为应当结合民事诉讼法第一百六十九条的规定，把知识产权诉讼的主张时限定到二审法庭辩论终结之前。
上海市浦东新区人民法院高级法官徐俊
现在知识产权案件开庭过程中有大量的证据材料，庭审时候过于冗长，我建议是否可以让当事人提交书面的诉答意见，在此基础上开庭时围绕争议焦点开展证据调查，这样可以大幅提高我们的庭审效率，建议将这一点内容增加在举证规则中。关于商业秘密泄密的问题，不光要保护权利人的利益，还要保护被诉侵权人的正当利益，也即要寻求两者之间的平衡。
浙江大学光华法学院教授张谷
第一，刚才一直在琢磨举证证明责任到底是什么含义？为什么要叫责任？责任是什么含义？应举证证明而未能完成举证的后果，与我们在实体法上侵权责任中所谓的“责任”是否一样？这些问题很值得思考。第二，关于侵害行为和侵权行为的责任（指救济手段）之区分。《民法通则》所谓侵权的民事责任，包括很多不同形式的的责任，实际上是在权利遭受侵害时的不同的权利救济措施，既有绝对性的救济措施，也有相对性的救济措施。侵害行为（德Verletzung, 英infringement)和侵权行为（德Delikt, 英tort)是不是一回事?在《民法通则》里面虽然不太清楚，但是我个人认为，侵害行为和侵权行为应严予分判，这在理论和实践上具有重要意义。例如，“停止侵害”不能用于物权的保护（物权受到侵害或者妨碍，适用原物返还、排除妨碍、消除危险），恰恰可以用于知识产权的保护。受害人提出“停止侵害”的禁令申请，至少要证明申请人是权利人，加害人无权使用；至于实施了加害行为或者侵害行为的人是否有过错，有没有造成实际的损失，在所不问。因为“停止侵害”属于绝对性的保护手段和救济方式，是针对对绝对权的加害提出的、以加害人不作为为内容的请求权。这是不同于债权性的损害赔偿请求权的。第三，在知识产权合同纠纷的举证责任问题，我赞成按照要件事实确定是否要承担举证责任。这里面涉及到如何理解《民法通则》第五十五条和《民法总则》第一百三十四条的关系问题。我个人认为《民法总则》第一百三十四条保留了民法通则的规定，其实就起到了标题的作用，具有推定的效力。
专题三：证明标准和证据审核
第四十九条：证据审核的基本原则
第五十条：瑕疵证据的审核
第五十一条：陷阱取证的审核
第五十二条：消极事实的证据标准
第五十三条：举证妨碍的证明标准
第五十四条：酌定赔偿的证明标准
第五十五条：强制措施+损害赔偿
第五十六条：合理开支的证明标准
第五十七条：公证证据的审核
第五十八条：不以案件当事人名义申请公证的证据效力
第五十九条：异地公证的证据效力
第六十条：存在矛盾的公证证据
第六十一条：域外证据的公证
第六十二条：公证员的出庭义务
第六十三条：公证电子数据的清洁性检查
第六十四条：审核公证电子证据的考量因素
第六十五条：第三方电子机构证据的审核
主持人 天津市高级人民法院高级法官咸胜强
专题三内容非常丰富，而且有很多具有创造性和值得深入探讨的规定。首先请浙江省高级人民法院王磊同志做起草说明。
起草说明
起草人 浙江省高级人民法院王磊
本部分的起草理念有两个：一是要降低举证难度，二是要加大赔偿力度。实际上这两个理念是相通的，降低举证难度的目的就是要加大赔偿力度，以实现严格保护的法律效果。
关于本部分的基本框架，分为两个部分，第一部分是关于一般性条款，包括总体原则条款、瑕疵证据、消极事实和损害赔偿证据等条款，第二部分是关于特定种类证据的条款，包括公证证据和电子数据，其他类型证据如鉴定证据的内容是在第四部分进行讨论。
关于本部分的主要思路和观点是：1.建议区分“非法证据”和“瑕疵证据”，对于瑕疵证据，根据降低举证门槛的思路，不宜一概否认。2.借鉴刑事诉讼法的表述方式，可以将陷阱取证方式可分两种：“机会提供型的陷阱取证”和“犯意诱发型陷阱取证”，在最高法院已对“机会提供型的陷阱取证”审核认定已予明确的情形下，建议对“犯意诱发型陷阱取证”的证据审核也做出规定。3.建议对“不知道”、“不为公众所知悉”等消极事实的证明标准做出规定，降低证据门槛。4.建议适当降低“举证妨碍”、“酌定赔偿”、“强制措施”、“合理开支”等证据的证明标准，加大赔偿力度。5.关于公证证据部分，主要参考了《浙江省高级人民法院民三庭关于知识产权民事诉讼中公证证据的审核与认定的纪要》（2010.8.17）的部分内容，建议对“不以案件当事人名义申请公证的证据”、“异地公证的证据”、“存在矛盾的公证证据”、“域外证据的公证”的效力问题做出规定，同时也建议借鉴民事诉讼法关于鉴定人出庭义务的条款，规定公证员的出庭义务。6.关于电子证据部分，建议规定公证电子数据的清洁性检查条款、审核公证电子数据的考量因素条款和第三方电子数据保全机构的审核条款，并细化相关的考量因素。总体而言，本部分的条文还是比较基础，很多条文的设置还是存在较大争议，有待大家批评和指正。
点评环节
点评人湖南省高级人民法院高级法官陈小珍
总体上来讲，首先是确定证据规则的定位问题，即考虑到底是制定大而全的证据规则，还是小而精的证据规则。依个人的理解，对于现阶段的知识产权审判，小而精的证据规则更有针对性，更能解决知识产权诉讼过程中需要解决的问题。如果说定位为小而精的证据规则，那么对于民事诉讼法或者民事诉讼法司法解释以及相关的知识产权实体法中的涉及到证据规则的内容，就没有必要在该证据规则中重复。
就具体问题而言，关于陷阱取证所得证据，需要评判其属于非法证据还是瑕疵证据。“消极事实的证明标准”并非规范表述，建议改为“非负举证责任一方的反证提出义务”较为合适。举证妨碍的证据问题，在商标法中已经做出规定，本规则中没有必要重复。民事诉讼法解释第九十三条规定了公证证据免证事实，并不意味着法官无须在言词辩论环节对这类特定证据进行审查，对方当事人可以反证推翻，并且也要考虑司法解释关于自认的规定。
点评人 广州知识产权法院高级法官谭海华
关于举证妨碍的法律后果，如果突破商标法的规定，可以推定权利人关于损害赔偿的主张成立，实践中将很难操作。对于阻碍或者抗拒证据保全的情形，可以适当提高赔偿额，我是赞同的，实际上也可以直接推定原告主张成立。关于合理开支，在实践中即便没有举证该部分开支，但有代理律师出庭的，也要对合理开支部分予以酌情考量。对于被告提出以异地公证管辖违法的抗辩，已有在先判决不予支持，对此应当是明确的。
点评人 清华大学法学院副教授陈杭平
关于待证事实的概念表述，是现有司法解释的基础上的发展和延续，但是实际上证明标准适用对象是基本事实和要件事实或主要事实，因此在表述方式上可以做出调整。关于陷阱取证的法律效力，不宜直接剥夺其证据能力，应当赋予法官裁量权。关于消极事实的证明责任分配，确实争议很大，但如果在将消极事实已经分配给了一方当事人的前提下，再因举证困难而要求对方当事人来提交证据，可以会瓦解消极事实的证据举证责任分配原则。对于妨碍举证的行为，除了罚款拘留制裁外外，能否增加赔偿数额值得商榷，毕竟程序性的违法应当以程序性的制裁来应对。关于公证证据的审核，还是要坚持所谓的辩论主义，如果当事人都对其事实没有异议的话，法官就没有一般性的义务来主动审核。
Q&A环节
北京市高级人民法院法官苏志甫
证明标准和举证责任的分配内容是有关联的，其中证明标准和举证责任分配是最核心的问题。关于损害赔偿的证据，要考虑到在损害赔偿确定的法律顺序的问题，即前提是原告的实际损失难以确定，才能要求原告就被告的侵权获利进行举证，适用举证妨碍的推定，而不能笼统地免除原告的举证义务。关于酌定赔偿，需要考虑权利人到底举证到何种程度才能突破法定赔偿的上限或下限。关于公证证据的审核，要区分是当事人的自认，还是应纳入法院的审查范围，其中对于属于法院审查范围的内容，不管当事人有没有自认，都要主动审查。对于当事人的身份、权利归属和侵权成立等的证明标准，还是可以参照实践做法，免除或者降低侵权人的举证责任，具体要对各种情况进行具体把握。
中南大学法学院教授何炼红
瑕疵证据可以分为两种，一种是证据本身有瑕疵，还有一种是取得瑕疵。取得瑕疵可能会侵害他人合法权益，但不必然一概不能采信，比如商业谈判的偷录音取得的证据，因为证据的首要功能是证明待证事实。在民事诉讼中不同于刑事诉讼的非法证据排除，不是严格排除的，而是可以适当采信的。陷阱取证是否必然被排除，这是存疑的，要具体问题具体分析。如果明知他人侵权，但基于取证的需要，从而购买侵权产品进行证据获取，这在一定意义上是可接受的；但如果陷阱取证完全是为了诱导他人在原本不侵权的情形下去实施侵权行为，这就有悖于鼓励诚信诉讼的原旨，就不得作为认定案件事实的根据。侵权人伪造和毁灭证据、阻碍和抗拒证据保全、妨碍证人，这些事实情节是侵权人妨害正当程序的体现，并不应当成为法官对实体损害赔偿幅度提高的依据，可以给予罚款、训诫等处罚措施，这里有将程序法上的责任和实体法上的责任混为一谈之嫌，值得商榷。
深圳大学法学院教授朱谢群
关于电子数据的问题，建议参照朝阳法院《第三方电子数据平台固定电子证据的调查研究》进行完善，同时建议不要区分公证电子证据和第三方电子数据保全机构保全的证据。如果要区分，也是要对第三方机构的电子证据提出更高的要求，对其技术方法和可靠性的审查更加严密。
上海市高级人民法院高级法官刘军华
证据的审核判断，建议考虑规定自由心证。因为法官对证据的审核判断，是依据对经验法则及内心确认来决定证据是否可以采信，因此应当根据证据的类型，在此基础上判断证据是否有证明力或者证据资格。
西南政法大学民商法学院教授邓宏光
关于消极事实，消极事实和积极事实是可以进行转化，但如果转化不准确或不恰当，会留给法官可能更多其他空间。商标法已经对举证妨碍做出规定，不需要在本解释中再重复。
北京市高级人民法院高级法官焦彦
对于公证员的出庭义务能否参照鉴定人，值得商榷。因为鉴定是专门人员对案件进行专门的说明，其出庭义务是法律明确规定的，但是公证证据是不一样的，没有明确的法律依据。
浙江省知识产权法学研究会副会长、省级审判专家应向健
关于公证证据的问题，目前异地公证的问题还是比较多，因此如果出现异地公证，要有正当的理由。同时之所以建议规定公证员的出庭义务，也是为了纠正当前公证领域的一些乱象。
华东政法大学知识产权学院院长黄武双
关于消极事实的证明，消极事实通常要转化为积极事实的举证。怎么转化，就商业秘密中的秘密性而言，就是原告举证是否采取了一些保密措施。在有合理证据推定消极事实存在的情况下，可以要求对方提供相反证据予以反驳。对方不能提供相反证据的，人民法院可以认定消极事实存在，这样的思路可能会更顺畅。
中国人民大学法学院教授肖建国
陷阱取证并非民诉法上的概念，建议用“缔约取证”来替代。具体表述改为：“当事人按照交易习惯以缔约取证的方式进行取证”。关于消极事实的表述，个人认为不太可取，因为积极事实和消极事实其实是非常古老的概念，也是日常生活中的概念，不是法律上确定的概念，同时积极事实和消极事实在法律要件中是可以转化的，消极事实完全可以从积极的角度来加以理解。关于阻碍和抗拒证据保全的法律效果，建议程序性的违法应当以程序性的制裁来处理，不宜加大赔偿数额。关于公证员出庭义务，要从严把握，应该着重于评判对方当事人是否有相反证据足以推翻，才可以要求公证员出庭。同时，公证文书属于公文书证，公证员不是用自己的所见所闻来进行公证，此时公证人员出庭的必要性需要进一步斟酌。
专题四：证据规则体系与其他部分
第六十六条：鉴定程序的启动；依职权启动鉴定
第六十七条：坚定不成的不利法律后果
第六十八条：可鉴定事项
第六十九条：各案件类型的具体可鉴定范围
第七十条：鉴定的前置工作
第七十一条：鉴定意见的证明效力
第七十二条：准予重新鉴定的情形及例外
第七十三条：多份鉴定意见的处理
第七十四条：未经鉴定证据证明效力的认定
第七十五条：单方委托鉴定意见的效力认定
第七十六条：对外国鉴定意见的审查认定
第七十七条：专家辅助人的申请、审核及通知
第七十八条：审查内容
第七十九条：不予准许的情形
第八十条：出庭限制；专家辅助人意见的效力
第八十一条：技术专家的法院聘任
第八十二条：技术调查官的适用领域
第八十三条：技术调查官的确定与回避
第八十四条：技术调查官的职责范围
第八十五条：技术审查意见效力
第八十六条：技术调查官的履职要求
第八十七条：律师调查令的申请
第八十八条：律师调查令的适用范围
第八十九条：调查令的内容
第九十条：不予签发律师调查令的情形
第九十一条：律师调查令的适用；律师调查令的实施保障
第九十二条：律师调查令的限制
第九十三条：最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
主持人 广东省高级人民法院高级法官王静
专题四有五个方面的内容，含二十八条条文，请大家在最短的时间内把你们的思想和火花贡献出来。首先有请浙江省高级人民法院陈宇法官来作起草说明。
起草说明
起草人 浙江省高级人民法院陈宇
第四个专题内容庞杂，首先是关于证据规则体系的问题。在先曾有专家提及在制定证据规则的过程中，如何妥善编排取舍，在证据规则和诉讼规则中寻找平衡点；部分观点认为，本部分的内容太过宽泛，应作拆分；另一部分观点认为，本部分包含的技术调查官的相关规定，可以作单行规定。我们也在关注和探讨整个证据规则体系的编排问题，需要斟酌探讨，是将鉴定、专家辅助人、技术调查官、调查令等部分作相互独立章节的规定，或是将之纳入前几部分，仿照民事诉讼证据规则进行规定，如鉴定、专家辅助人、技术调查官可否相应归入证据的收集、质证和审核认定等。
建议稿第四部分中所规定的鉴定内容，主要涉及司法鉴定程序的启动、可鉴定的事项、鉴定的前期准备工作、鉴定意见的证明效力、可准予重新鉴定的情形等，特别尝试对可鉴定事项的细化规定，并充分参考了现有的鉴定规则，以及吸收了最高法在近几年的知识产权年度报告中对鉴定事项的相关规定。在专家辅助人部分，尝试对专家辅助人的名称、职责作出明确界定，对不予准许出庭的具体情形作出规定，也尝试对实践中常见的技术专家聘任问题作出回应。关于技术调查官部分，各方对于技术调查官的定位、与技术专家的衔接、制度设置的合理性部分都还存有争议，我们主要从体系完整性的角度考量，从最高法先前出台的有关技术调查官的相关规定草案中借鉴了部分主要条款作了相应规定。调查令部分是大家也比较关注的问题，制度如何设计，如何落到实处等，都需要作进一步的商议和探讨。对于调查令的属性问题，应认为实系司法权的委托行使，而非司法权的让渡，这样方可在调查令不能得到有效落实和执行时，以民事制裁措施予以保障。同时，调查令的签发行使也需要给予严格的限制，也应注重对相对方权利的合理保护。
点评环节
点评人 上海知识产权法院高级法官陈惠珍
万事开头难，此次探讨的证据规则从无到有，浙江高院专门组织力量针对知识产权诉讼形成了这样一个成体系、要素比较完备的证据规则，相当不容易，学习后很有收获也很受启发。
我有如下意见，第四部分主要是包含以下内容，一个是关于司法鉴定问题，一个是关于专家辅助人和技术专家，接下来是涉及技术调查官与调查令，最后是附则。我主要讲的是对几个概念的认识。一是关于鉴定以及专家辅助人。我认为知识产权案件与其他案件的区别主要就在于技术性问题，至于评估、审计等方面，其他案件也会涉及，所以我认为鉴定及专家辅助人所针对的问题还是应限于专门技术问题，而不用专门性问题指称。
二是关于专家辅助人的概念。民诉法解释和最高院的民事诉讼证据规则中都没有专家辅助人的概念，只规定有“具有专门知识的人”，地位是代表当事人的，这两个概念在诉讼中的地位和性质应该是差不多的。因此，我认为在上位法律有同等概念的情况下，还是不要去增加新的概念。
三是关于调查令。在上海的调查令制度应该是施行了近20年，90年代初的时候，民事审判方式改革的时候就开始了。调查令的性质和概念是什么，我个人认为是司法权的委托。这里面说律师调查令恐怕不是很合适，我们目前出具的调查令都是某某法院调查令，然后我们把这个调查令颁给律师，由律师持证到有关的机构去调查。因此它的性质是法院颁发的调查令，有点像国外的令状制度，持有人到第三人处了解相关证据。我认为调查令不应该加上“律师”两个字。此外，应明确要求律师将其持调查令所获取的证据和信息均应完整地向法院提交，而不应根据自身利益作选择性提交或取舍。
四是关于技术专家的问题。实际上技术专家类似于技术调查官，提供有关技术方面的辅助作用，技术专家在技术专业能力上应该高于技术调查官，但是又和技术鉴定存在一定区别，是介于两者之间的。对于技术专家的意见，我认为是可以区分不同的情况，分别对待处理：若经过质证的，可以作为认定事实的依据；假如说有些专家不愿意将其意见提交质证，可以将之视同为技术调查官的意见作为参考。
点评人 广东省深圳市中级人民法院高级法官祝建军
我谈几点感受：
一是知识产权证据规则要规定什么，这是一个非常重要的话题。我个人认为，既然是制定知识产权诉讼专门性的证据规则，就应当把属于知识产权诉讼所特有的或者大家有争议的问题，作为知识产权证据规则规定的重点，而对于民事诉讼固有的、大家基本上达成共识的规则，可基于证据规则体系化的角度来规定，但不是规定的重点。
二是知识产权证据规则是用抽象的条文对知识产权诉讼纠纷中遇到的证据问题进行规定，知识产权及其客体具有复杂、多样性，包括著作权、商标权、专利权等，而就著作权来看，其客体更具有多样性，比如包括摄影作品、美术作品等，专利权客体亦具有，包括发明、实用新型、外观设计等，我们应当注意到，知识产权及其客体的不同，发生知识产权纠纷时可能需要解决的证据问题也是不同的，当我们用抽象的证据规则去规制和处理这些知识产权纠纷时，必须要考量知识产权客体的多样性给知识产权证据规则带来的影响，比如，是统一规定，还是分门别类来加以规定。
三是关于举证警告函的法律性质问题，被控行为人接到权利人停止侵权警告函之后再实施侵权行为是否具有侵权故意的问题。有专家认为，发明、实用新型、外观设计专利的被控行为人在接到警告函之后，仍然继续实施制造、销售等行为，其在主观上就属于故意侵权，而有的专家则认为，只有外观设计专利才可以如此认定。我个人认为，妥当处理该问题的关键点在于，要根据专利的类型，比如发明、实用新型、外观设计的技术及设计的复杂性及难度，以及进行侵权对比的难度，同时根据被控行为的性质，比如，是制造、销售还是许诺销售行为等，来综合判断被控行为人接到停止侵权的警告函之后，其根据警告函的内容是否能够初步判断其行为是否有可能构成侵权，以此来判断其接到警告函之后继续实施被控行为的主观状态，这需要结合证据在个案中根据具体案情来作出判断。
四是关于商业秘密的质证问题，对商业秘密进行质证应根据不同商业秘密的特点，采用符合该商业秘密特点的方法来进行质证，从而在质证环节保护好商业秘密，比如，对计算机软件源代码这类客体的商业秘密进行质证，在司法实践中，这类案件的商业秘密权益人多为外国公司，有的外国公司在案件中只愿意提供计算机软件登记证书来证明其享有权利，不愿意提供涉案计算机软件的源代码，担心泄密，此时，为打消这些公司的疑虑，我们在设计证据规则时，不妨对计算机软件源代码采用封存、当庭打开等方式来进行质证。对商业秘密进行质证的规则，需要根据商业秘密客体的特点来分门别类规定质证的证据规则。
最后，关于知识产权证据规则和现行法民事诉讼法之间的关系问题，有专家认为，知识产权证据规则不应与现行民事诉讼法及及司法解释发生冲突，而有的专家则认为可以根据知识产权诉讼的特殊性适当做出突破，比如证据失权的问题，知识产权证据规则草稿中规定，若法院在举证期限届满前给当事人一个催告，如果当事人在准备阶段经过催告仍不提交证据，其无权再行提交证据或提出抗辩主张。该规定在现行民事诉讼法及司法解释中是没有规定的，属于突破性规定。那应如何对待知识产权诉讼证据规则与现行民事诉讼法及司法解释之间的关系呢？我个人认为，对知识产权诉讼证据规则的制定，只要有利于诚信诉讼证据规则的建立，防止作伪证、虚假陈述、诉讼欺诈、懈怠举证等不诚信诉讼行为的发生，在知识产权诉讼证据规则中做出突破性规定是完全可以的，从而为社会树立诚信的社会文化与行为规则。
点评人 广东外语外贸大学法学院教授王太平
先针对整体方面我发表一下个人观点。此次活动有幸邀请到民诉法专家，对于整个论坛而言是非常成功的。民诉法专家有一套诉讼法的原理和标尺，并用这种原理和标尺逐条审查条文，但知识产权法的研究者在这方面还有很大的进步空间。实际上，任何一个领域基本的原理总是有限的，理论越简单越好。但是现实中往往事与愿违，目前知识产权法的很多领域都向复杂化、规则化、碎片化发展，而忘了根本的内容。
因为证据涉及到程序和实体结合的问题，所以此次论坛邀请了民诉法、民法的相关的法官和知识产权法实体学者。我们确实要综合考虑到实体和程序的规则，知识产权的实体的内容和诉讼法的都了如指掌，才能更好地完善建议稿。
知识产权领域确实有其特殊性，但即便创新，大部分情况下还是要遵循传统的相关领域的原理，即使细微的创新也要有依据。如调查令间接能找到依据，但是若规定公证员的出庭义务是比较困难，相关专家也提出了不同意见。
知识产权保护强与弱的问题，如侵权损害赔偿，根源可能就在证据上。我们在制订规则的时候，各方面都要考虑到当前的现实。自2014年设立知识产权法院开始，我国的政策取向就是对知识产权予以严格保护，这个导向在证据规则的制定上也应该考虑。
从建议稿来看，内容可能都涵盖了，但整体框架还需重新规划。是否要设立一般规定和总则，是否将分散各章节的规定予整合。鉴定部分单独成章也是合理的。此外，在诉讼中的鉴定一般都认为指向事实的查明，而非法律问题的厘清，但在司法实践中有些内容是事实问题还是法律问题难以区分，在规则制定过程中，针对相关用词还是需要再加斟酌。对于技术调查官的问题，我个人对这个制度并不认可，毕竟专业领域有限，用人成本较高，完全可以通过强化技术专家的作用来解决技术问题的查明难题。
Q&A环节
君策知识产权发展研究中心主任汪泽
对于可鉴定的内容，我认为在设定鉴定范围时，应考虑到鉴定机构是否有能力承担相应的鉴定任务。从整体上来讲，建议稿要注意证据规定要和实体法相衔接。例如：商标法规定销售不知道是侵权商品，并且能够提供自己合法取得的证据可以免予赔偿。对于被告一方来说，承担的是两个举证责任，一个是要证明自己不知道，第二个还要提供自己合法取得的证据。如果规定销售者只要证明其是合法取得被诉侵权产品，即可推定其不知道，是否变相免除了销售者的一项举证责任。
最高人民法院中国应用法学研究所副研究员丁文严
首先，建议在开篇加一个帽，明确制定这个证据规则的目的和宗旨，要解决什么问题，同时，要厘清证据规则与民诉法、司法解释之间的关系，把握好整体定位。
其次，建议增加关于“证据能力”的规定。我国的民诉法和相关司法解释中没有关于“证据能力”的规定，这是硬伤。在知识产权民事司法实践中，“证据能力”的认定是证据认定中的重要内容之一，对此应当予以规定，以便明确尺度。
再次，本规则是要解决知识产权领域的特殊问题，并且要弥补现有法律之不足，因此，对于一些在外国法中已经规定并经司法实践证明行之有效的证据形式，是否应考虑纳入进来，也是值得考虑的。如问卷调查证据，在美国联邦证据规则通过之后，问卷调查证据在商标领域的使用呈不断上升趋势，并且收到了较好效果。我国司法实践中已经有一部分案件中涉及到这种证据形式，然而由于缺少法律依据，我国法官在大部分情况下对此类证据没有采信。我认为是否能够借此机会，在证据规则的制定中，特别是在涉及到具体证据形式审查的过程中把该部分内容纳入其中，明确问卷调查制度的法律属性、适用范围和操作方法，不仅是为司法实践提供裁判依据，也是对证据制度理论的丰富和发展。
最后，整体的体系上证据规则还需要作进一步的调整梳理打磨，避免规则的重复和散落规定，注意法律术语适用的准确性，促进规则的体系化。
最高人民法院知识产权审判庭副庭长王闯
此次论坛涵盖性和包容性非常强，除了知识产权界专家，还邀请了其他领域的专家。对于如何避免知识产权审判中的弊端，从而使我们的视野更宽泛；如何把知识产权和民诉法之间的障碍打通，程序法和实体法的障碍打通，起到了非常重要的作用的。
如何使知识产权的创新性和独特性体现的内容同现有的法律相衔接，避免最高人民法院司法解释以及相关的规则造成矛盾。此次探讨的证据规则不能抛开现有民诉法和司法解释，应在现有法律规定下尽可能地做好知识产权工作。