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作者|侯占恒北京知识产权法院法官
由于商业老字号传承的特定历史背景、传承人法律意识淡漠、法律和行政法规等规范性法律文及相关政策还有待完善等多种原因，商业老字号在进行知识产权保护过程中产生了很多权利冲突的法律问题。其中，“使用在先并有一定影响”、“历史渊源”、“现有市场格局的维护”等因素如何在权利冲突问题中客观看待并协调解决，关系到商业老字号持续稳定的发展。笔者结合“樊记”（及图）商标异议复审行政纠纷案，就解决权利冲突问题提出自己的见解。
我国商业老字号带有浓厚的文化底蕴和鲜明历史印记，它们是中国近、现代商业发展史的抛面层、活化石，系具有鲜明时代烙印的商业体，大多开办于解放前，以个体或个人合伙的“前店后厂”方式开展商业经营活动。商业老字号经过解放初期的社会主义改造，要么收归国有，要么就此中断。1978年改革开放以后，在鼓励多种经济形式发展的大环境下，原先中断的商业老字号的传承人或国营单位纷纷开始着手恢复老字号的生产经营活动。基于老字号的优良产品质量以及诚信的商业作风，一部分老字号很快恢复了活力，并打开了市场。但由于商业老字号传承的特定历史背景、传承人法律意识淡漠、法律和行政法规等规范性法律文及相关政策还有待完善等多种原因，商业老字号在进行知识产权保护过程中产生了很多权利冲突的法律问题。其中“使用在先并有一定影响”、“历史渊源”、“现有市场格局的维护”等因素如何在权利冲突问题中客观看待并协调解决，关系到商业老字号持续稳定的发展。笔者结合“樊記”（及图）商标异议复审行政纠纷案1，就解决权利冲突问题提出自己的见解。
一、基本案情
樊记腊汁肉作为西安特色小吃由樊炳仁、樊凤祥父子初创，最初由樊氏父子在西安沿街叫卖。1926年樊凤祥（字茂春）子承父业，定字号为“义茂春”，后建店经营取名“樊记腊汁肉铺”，1949年5月1日设立私营独资企业，由西安市人民政府企业登记机关核准登记，核定名称为“樊凤祥腊肉铺”。1956年该店实行公私合营，名称为“公私合营樊记腊汁肉铺”，一直以“樊记”为字号从事经营活动，樊炳仁受聘为技师，樊凤祥任私方经理。后该店转为国营，变更名称为西安市大华餐饮有限责任公司樊记腊汁肉店（简称西安樊记）。1989年10月6日西安樊记的腊汁肉被商业部审定批准为“商业部饮食优质产品金鼎奖”，1999年被评为“陕西名小吃”，并于同年被国内贸易部认定为“中华老字号”。2000年9月5日西安樊记的“樊记腊汁肉夹馍”被中国烹饪协会认定为“中华名小吃”；2001年12月5日被陕西省商业联合会认定为“陕西中华老字号”。
上世纪九十年代初，樊凤祥孙媳齐燕侠在工商行政管理机关登记注册“西安市莲湖区义茂樊家腊汁肉铺”（即西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司的前身，简称西安樊家），主营腊汁肉夹馍。1996年1月29日西安樊家曾向商标局提出“樊记”商标注册申请，指定使用在第29类“腊味、熟肉”商品上和第42类“餐馆”等服务项目上，两商标初步审定公告后西安樊记提起异议，经商标评审委员会异议复审并作出裁定，认为“樊记”是西安樊记在先使用并有一定影响的未注册商标，也是西安樊记的字号。西安樊家的注册行为损害了西安樊记的前述合法在先权利，依法不予核准注册。西安樊记曾于2002年2月4日被陕西省商业联合会认定为“陕西中华老字号”。
1998年6月22日，西安樊记向商标局提出第2019218号“樊記”（及图）商标的注册申请，申请注册的服务类别为第42类：餐馆、备办宴席、快餐馆、自助食堂。西安樊家在初审公告期内向商标局提出异议申请，在该申请被驳回后，又向继续提出复审请求，认为“樊記”（及图）商标的注册申请损害了西安樊家在先字号权、在先使用的“樊记”未注册商标权利，并与西安樊家在先注册的“樊家”商标构成近似商标标志。商标评审委员会驳回其复审请求。西安樊家遂向法院提起行政诉讼。
法院经审理认为，在西安樊家提交的证据中，无法证明在公私合营前“樊记”是西安樊家持续使用的主要商业标记，并已形成一定知名度，具有较高的商业信誉和市场价值。1956年西安樊家的腊汁肉店实行公私合营，其后人自此很长时间停止经营，直至改革开放后才再度营业。恢复营业后，西安樊家亦无证据证明其曾使用“樊记”字号。而解放前樊氏父子在经营活动中使用“樊记”时间很短，此后因为历史原因而中断使用。西安樊家称其作为樊家后人有权继承“樊记”商号权的理由不成立。与此同时，西安樊记却持续使用“樊记”字号，并且在制作工艺、经营管理、服务宣传等方面不断改善，企业信誉和知名度不断提高，其生产的“樊记腊汁肉”于1989年获商业部“金鼎奖”等荣誉。可见，在公私合营至注册“樊记”商标期间，西安樊记通过其长期使用“樊记”字号在当地具有了较高的知名度。西安樊家关于对“樊记”享有在先商号权的主张缺乏事实依据。樊氏父子虽在经营活动中曾使用过“樊记”，但该使用并不具有历史的延续性，西安樊家提交的证据亦不能证明曾将“樊记”作为商标使用取得了较高的知名度和市场价值。在本案中，虽然两商标核定使用的服务项目属于同一种或类似服务，单纯比较两标识亦存在近似之处，但西安樊记的持续性使用以及曾多次获得各项荣誉，能够证明西安樊记已经通过长期使用“樊记”商标，在相关公众中建立起较高的市场知名度，可以与“樊家”商标核定使用的商品来源相区分。
二、本案中体现出的商业老字号历史演进过程及产生权利冲突的成因
1、商业老字号的历史演进
通过前述案例呈现的商业老字号历史演进可分为三个时期：第一个时期是从1952年开始至1956年结束的社会主义改造，以实现全行业公私合营为标志。在这一时期之前，部分商业老字号基于自身原因就已经歇业，不再经营。继续经营的商业老字号通过这一时期的社会主义改造运动，原私营业主陆续退出经营管理活动，老字号陆续转归国营。第二个时期是从1966年开始至1976年结束的文化大革命，部分商业老字号停止经营或解散，继续经营的商业老字号中有的被迫更改字号名称，如“亨得利”，有的虽保留原字号但经营异常艰辛，如“荣宝斋”。第三个时期是1978年至今开展的改革开放。在此时期，商业老字号的恢复和发展伴随改革开放不断深入进行，演进路径更趋多样化：
（1）在第一时期之前停止经营的商业老字号后人，在第三时期重新将老字号用于个体经营活动，同时社会资本亦借助手工技艺传承技师背景使用相同字号开展经营活动，如“信远斋”。
（2）在第一时期之前就停止经营活动的商业老字号，在第三时期由无关联的经营主体使用老字号开展经营活动，如“天锡楼”。
（3）在第一时期之后转变为国有经营，但在第二时期一度停止经营的国营商业老字号单位，在第三时期重张经营。在此期间，原老字号私营业主后人也重新使用老字号开展经营活动。比较典型的是恩元居。
（4）在第一时期之后转变为国有持续经营至今的商业老字号，在第三时期原私营业主后人也重新使用老字号开展经营活动。本案就属于此种情形。
（5）在第一时期之前就经营规模较大，拥有多家分支机构的商业老字号，在经历前两个时期后，各分支机构取得独立自主经营权，不再受总店约束，在第三时期协调发展产生冲突，如“荣宝斋”、“亨得利”。
2、案件所体现的问题成因
本案争议的关键就在于权利冲突问题，即西安樊记、西安樊家历史演进过程中对于“樊记”商标标志使用的延续性以及由此获得的商誉，谁是主要的贡献者，参与者，恢复性使用的正当性如何体现。这一问题成因的关键就在于商业老字号历史演进中各利害关系人的合法权益形成过程以及后续各自合法民事权益的边界存在差异。
三、解决问题的思路
既然历史原因是产生商业老字号权利冲突的主因，如何将法律基本原则与特定法律规范加以结合适用于协调“使用在先并有一定影响”、“历史渊源”及“现有市场格局的维护”等因素，对于解决权利冲突具有重要意义。特别是法律基本原则中的诚实信用原则、公平竞争原则和保护在先权利原则，对于特定法律规范适用时具有较强的张力，可以作为解决权利冲突问题的着力点。
诚实信用原则在本案中主要体现为：西安樊记在餐馆服务行业持续使用“樊记”作为商号和商标，具有较高市场知名度，相关公众已经对其提供的餐饮服务与“樊记”商标建立了对应性认知。而西安樊家仅仅在解放前的较短时间内使用过“樊记”作为商号，其对于“樊记”商号目前所获得的商誉没有做出实质性贡献，其申请“樊记作为商标有悖客观历史事实，不具有正当性。
公平竞争原则在本案中主要体现为：西安樊记和西安樊家均在一定区域内的餐饮行业具有较高市场知名度，双方作为市场竞争参与主体，应在同一市场条件下，共同接受市场规律的评判，并各自独立承担竞争结果。西安樊家不应通过注册“樊记”商标的手段，达到冒用西安樊记商誉，谋求不当利益的目的。
保护在先权利原则是诚实信用原则的一种具体表现形式，在本案中主要体现为：西安樊记使用“樊记”作为未注册商标和商号可以追述到解放初，通过持续商业宣传和使用，已经在餐饮行业具有较高市场知名度。其商号权以及作为有一定影响的未注册商标权益均具有合法性。西安樊记申请注册“樊记”商标的行为具有使用在先的事实基础。而西安樊家曾申请注册“樊记”商标未果，其阻止西安樊记注册“樊记”商标也未得偿所愿，究其原因就在于其对“樊记”标志没有在先使用的相关证据，不具有相应的在先权利基础。
有一个事实细节还需强调一下，那就是西安樊家是拥有“樊家”注册商标的。商标授权机关以及后续的司法审查均对此予以客观评述并对历史渊源予以认可。在此笔者认为，采取“历史、现实、公平的裁判模式”2，即在对具有“历史渊源”的非恶意注册事实加以认定的前提下，兼顾“现有市场格局”的考量因素，对于妥善处理商业老字号权利冲突具有积极意义。
四、审理商业老字号有关权利冲突问题的建议
1．与商业老字号具有历史渊源的个人或者企业，在未违反诚实信用原则的前提下，将“老字号”注册为企业名称，未引人误解且未突出使用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权，可以依据《商标法》第五十九条第三款规定在原使用范围内继续使用该字号和未注册商标。
2．与商业老字号不具有历史渊源的个人或者企业，将“老字号”注册为企业名称，并以商业老字号的历史进行宣传的行为属于违反诚实信用原则的行为，不能认定为在先合法性使用。依照《商标法》第三十二条规定，未满足“在先使用并有一定影响”的构成要件，不予保护。
3．如何认定采取了“不正当手段注册”以及违反诚实信用原则的考量关键因素在于“经营主体与商业老字号有无历史渊源”。而具备特定历史渊源的主体认定因素包括：老字号的后人、传承人、掌握手工技艺的技师等。与公共利益最为密切相关的因素是传统手工技艺的全面掌握。此外，就商业老字号的历史进行商业宣传活动中，应当秉承客观、全面、包容的原则，这也是公平竞争原则的具体体现。
4．“历史、现实、公平的裁判模式”3具体体现为，在具有“历史渊源”对非恶意注册事实加以认定的前提下，还需兼顾“现有市场格局”的考量因素，这体现了公平竞争原则和保护在先权利原则，是对《商标法》第三十二条适用的具体化.
5．即便曾经具有一定市场知名度，但没有持续性使用对“具有一定影响”的事实认定会产生较大影响，主张在先权利的基础并不令人信服。如他人并无恶意的前提下注册使用与老字号相同或近似的商标标志，且通过使用具有一定市场知名度，从利益平衡角度考虑，维持现有市场格局并无不妥之处。
除上述建议外，笔者还认为针对商业老字号的立法完善应当立足于现有法律体系稳定下的司法政策、行政执法政策的细微调整。这种细微调整就是特事特办，就是针对商业老字号遗留问题的过渡期的政策。商业老字号企业要及时解决遗留问题，不能把过渡期的政策当成今后经营活动的常态来看待。“中华老字号”认定的年代是1956年之前，各地方老字号认定的经营期间从30年到50年之间。按照现行的时间结点，今后三十年我国将有一大批改革开放后发展壮大的现代企业步入老字号的行列，遗留问题的过渡政策不可能继续持续。今后商业老字号的创新发展工作重点更应当放在技艺的发掘与传承上，对于主体的恢复应当非常慎重。商业老字号的发展应当把握住“精致”与“时尚”两个关键点。“精致”是匠人精神的外在体现，而“时尚”是理念与现代元素（历史文化元素）的综合体。商业老字号把握住这两个关键点，就可以从“跟随时尚”到最终“引领时尚”。为复兴中华文化、振兴祖国作出历史贡献！
注释：
1北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1650号案件，适用修正前的商标法。
2《商标法适用的基本问题》：孔祥俊著，中国法制出版社，2014年版。
3《商标法适用的基本问题》：孔祥俊著，中国法制出版社，2014年版。