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作者：曹世海，西南政法大学
来源：《人民司法》2015.09期
一、问题的提出
在商标侵权诉讼实践中，商业标识之间是否构成近似并引起混淆、相关公众对某一商标的知晓程度等涉及社会公众意见、认知、态度等的内隐性事项是判断是否构成侵权的关键，理应得到相关证据的证明。而让社会公众悉数出庭作证，无疑是司法不能承受之重；法官越俎代庖式的所谓“以相关公众的一般注意力为标准”进行的替代性判断，虽然也解决了诸多案件纠纷，但却同时伴随着“有违法官中立地位”、“神化法官职业能力”等诸多诟病。在利弊权衡之间，市场调查报告因为在法官的技术分析与真实的市场效果之间提供了一个可资参考的连接，更好地契合了商标侵权纠纷案件的证明要求，而走到了司法的前台。
如在张小泉刀剪商标侵权及不正当竞争纠纷案（上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第27号民事判决书）、蒙牛乳业诉蒙牛酒业侵犯商标权及不正当竞争纠纷案（北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第1896号民事判决书）、颐中烟草与联智广告商标侵权纠纷案（青岛市中级人民法院（2004）青民三初字第304号民事判决书）等在全国均有一定影响的商标侵权案件中，当事人就举示了市场调查报告作为证据材料，有些还被法院所采信。
市场调查报告的证据个案层面的使用，也推动着规范层面的发展。如河南省高院、青海省高院分别于2007年5月、2009年3月发布的《关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）中均规定，社会调查机构出具的涉案商标在相关公众中认知度的调查报告，可以作为证明相关公众知晓程度的参考因素。
2012年5月，最高人民法院公布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一次在司法解释层面上承认了市场调查报告的证据作用，其第13条明确规定：“当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。”这无疑对商标侵权诉讼乃至整个知识产权诉讼都具有重要的启示作用。其实，市场调查报告作为证据，并不限于在商标侵权诉讼中使用，知识产权诉讼中的外观设计专利权侵权案、不正当竞争案、垄断纠纷案等均会涉及，甚至在诸如名誉权纠纷等其他民事诉讼案件中也有出现；即使在商标纠纷领域，商标授权确权行政纠纷中也有使用的实例。
然而，毕竟我国在立法层面上尚未将市场调查报告作为一类证据形式，在实践中更是缺少统一的证据审查规则，对市场调查报告的审查与认定仍然比较混乱。表现在：市场调查报告在我国司法实践中的称谓并不统一，有问卷调查报告、民意调查报告、商标认知度调查报告等等；各地法院判决对待市场调查报告的态度也存在较大差异，有些法院直接以市场调查报告的结论作为认定案件事实的依据，有些法院却比较谨慎，如前述青海省高院就在《指导意见》中明确指出，对市场调查报告应当慎重对待；各地法院判决对市场调查报告的证据形式、启动规则、证据能力及证明力的审查等各个方面的认识也存在较大差异。
随着我国商标法的第三次修正，混淆正式成为商标侵权的构成要件。可以预见的是，市场调查报告将会更多地出现在商标侵权诉讼中。如何在审判实践中更好地审查与认定市场调查报告，并推动对这一证据形式的统一规范，是民事诉讼证据理论与实践必须解决的现实问题。
二、市场调查报告所属的证据形式
对于市场调查报告的证据形式，学界存在不同认识。一种观点认为，这种证据宜归入鉴定意见；另一种观点认为属于证人证言；还有一种观点将其视为专家证人证言。证据形式的争论事关市场调查报告的证据能力以及审查方式问题，因此必须首先予以厘清。
（一）市场调查报告与鉴定意见。
依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第一条的规定，司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。市场调查报告虽然在表面上与鉴定意见一样，都要由专门人员进行，专门人员并没有直接或间接感知案件事实，都是表述判断意见而不是陈述事实情况，但是两者解决问题的方式和形成的结论是明显不同的。
鉴定意见主要回答的是“是什么”、“不是什么”的问题，其产生所依据的主要是自然科学知识、方法和仪器，专门人员的专门知识主要用于根据客观的事实得出客观的结论。比如，某个笔迹是否是某人所写、某个产品是否达到质量标准、某种损伤达到什么等级等等。从司法部2000年11月公布的《司法鉴定执业分类规定（试行）》的规定来看，知识产权司法鉴定的对象也仅限于知识产权诉讼中的技术争议。而在商标侵权诉讼中，市场调查报告回答的主要是“相关公众的感受怎么样”的问题，专门人员的专门知识主要用于设计调查方案，能够使反映相关公众主观感受的表达更为真实、准确，其结论是根据统计数据直接得出的，是调查者对调查对象的观点、意见或态度的总结、归纳和分析。在一定意义上说，调查报告只是总结他人的结论。以上区别也决定了两者在法庭上的质证方式和审查重点不同。
（二）市场调查报告与证人证言。
证人证言是证人就自己所知道的案件情况在诉讼中所作的陈述。民事诉讼中，证人作证的过程是证人将其亲身经历和感知的事实进行客观陈述的过程。这一过程是主观对客观反映的过程，证人不得对案件事实发表意见，更不得在陈述过程中使用倾向性的语句。由于受案件事实本身决定，证人具有不可选择性和不可替代性的特点。而市场调查报告既涉及调查设计者，又涉及调查实施者，还要涉及调查对象。对于前两者而言，并不涉及对案件待证事实陈述意见，陈述意见者仅为调查对象。而调查对象的陈述（或选择）是其对某个涉案事实的观点、意见或态度，是主观对主观反映的过程。为了保证调查过程与结果的客观性，调查对象通常是随机抽样选取的，在法庭上展示的是某个群体的意见或态度（某个调查对象可能连姓名都没有）。证人提供证言，以出庭作证为原则，而市场调查报告正是为了避免若要大量的调查对象出庭作证将严重影响诉讼效率而设计的。
（三）市场调查报告与专家证人证言。
首先，论者所指的专家证人证言是指最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条所规定的“有专门知识的人”所做的陈述。该规定虽然为现行民事诉讼法第七十九条所吸收，但“有专门知识的人”的陈述也非该法所明确规定的证据形式。
其次，从制度设计来看，“有专门知识的人”不同于英美法系的专家证人，其在民事诉讼中的功能只是单一地协助当事人就专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似。而市场调查报告中专家的主要职责是设计调查问卷，主持调查过程，针对相关公众对问题的回答通过统计、分析后形成调查报告。该专家如果出庭接受质询，也主要是围绕报告本身。由此可见，两者是明显不同的。
综上所述，市场调查报告在我国现行民事诉讼法中无法寻找到非常妥当的、直接对应的证据形式。之所以存在上述观点分歧，其主要原因是囿于“只有符合法律规定形式的证据种类，才能作为认定案件事实的依据”的法定证据制度观念。而为了维护市场调查报告的证据价值，论者们又不得不将其解释为法定证据形式的特殊表现。
诉讼证据制度的发展是与科学技术的发展、人类认识水平的提高密切相关的。比如，将视听资料作为一种独立的证据形式，是在1982年民事诉讼法（试行）中确立的；在现行民事诉讼法之前围绕电子数据这一证据形式的争论有作为视听资料、书证、物证、混合证据、独立证据等多种意见。“科学技术的发展催生了法定证据制度的诞生，但其又必然成为法定证据制度的掘墓人。”相对于科学技术发展和人类认识水平的提高来说，法律关于证据形式的封闭式规定永远具有滞后性。这种滞后性决不能成为排斥某种能够证明案件事实的材料进入庭审的理由，也不能仅仅为了让其符合某种证据形式而进行牵强附会的解释。
诚如有学者所述：“对证据种类进行划分的目的，并不是为了从形式上对进入庭审的证据进行限制或者为了排除某些证据进入诉讼，而是为了诉讼主体更好地把握和运用证据，也是为了以证据种类为基础构建不同的证据运用规则，规范证据的收集、审查和判断过程。”鉴于市场调查报告在证据的表现形式，客观性、真实性、合法性的判断和证明力的认定等方面存在诸多不同于现行民事诉讼法所确立的八种证据形式之处，不宜将其归类于任何一种既有证据类型，更不宜分解在任何其他证据形式之中。
市场调查报告作为一种证据形式被司法实践所接纳，是社会学、统计学、心理学等相关社会科学发展到一定阶段的结果。笔者赞同学者有关市场调查报告属于社会科学证据的基本判断。对其审查与认定，需要在借鉴其他证据形式的同时，更要考虑其个性特征。
三、市场调查报告的审查
市场调查报告由一方当事人作为证据在法庭上出示，其必然要接受对方当事人的质证和法庭的审查。一份市场调查报告的形成，涉及专门人员的调查设计、调查对象的抽样选取、调查人员的程序运作等诸多内容，决定了法庭对市场抽查报告的审查与认定与其他证据相比更具复杂性。
（一）市场调查行为的启动
从目前的司法实践来看，市场调查行为的启动有两种形式。一种是当事人自行启动，如天方茶业诉周剑商标侵权案（安徽省合肥市中级人民法院（2005）合民三初字第103号民事判决书）；另一种是当事人申请法院启动，如华泰橡胶诉三恩轮胎商标侵权案（山东省东营市中级人民法院（2006）东民三初字第15号民事判决书）。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》也规定，当事人可以向人民法院申请启动。当事人申请法院启动固然程序正当，但自行启动的正当性又当如何？对此，司法实践中的认识并不统一。有些判决对此没有明确表态，自行启动也未视为阻却合法性的理由。但有些判决对此持否定态度，如在丰田诉吉利侵犯商标权及不正当竞争纠纷案（北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第6286号民事判决书）中，法院对原、被告双方各自举示的市场调查报告未予采信的理由之一即是“系单方委托进行的调查”。
笔者认为，不能仅以没有经过法院批准而当然否定市场调查行为启动的正当性。理由如下：一是自行启动符合当事人处分原则的基本要求。处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内自由处置自己民事实体权利和诉讼权利的原则。张卫平教授曾指出：“尽管在我国，大多数人都能认识和承认当事人对实体权利和诉讼权利处分的价值，但这种认识和承认却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的处分这一层面上。而没有认识和承认当事人对作为裁判基础的案件事实（诉讼资料）的处分是当事人行使处分权的重要内容。”按照谷口安平教授的观点，“关于具体事实的主张和证据被合起来成为诉讼资料。”在商标侵权诉讼中，市场调查报告这种诉讼资料大都是由原告方提出的，其结论可能直接决定当事人是否启动诉讼程序。
具体来说，商标的知名度如何直接影响当事人是否以个案认定商标驰名、标识是否造成混淆直接影响当事人是否以商标侵权或不正当竞争起诉案件。将市场调查的启动权赋予当事人，既体现了对其主体地位的尊重，也有利于减少诉讼。二是市场调查因要了解相关公众的相关态度，其可能要涉及不同区域的市场、不同的消费群体，与鉴定相比需要更多的时间。如果案件起诉到法院后再通过向法院申请启动市场调查，将会严重影响诉讼效率。三是即使是鉴定意见，也不会因当事人自行启动而必然被否定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”反对解释的结果也应适用于市场调查报告。
（二）对调查机构、人员资质的审查
市场调查涉及社会学、统计学、市场营销学、心理学等相关社会科学知识，不是任何机构、任何人员都能随意进行的。为了保证市场调查报告的科学性，理应建立类似于司法鉴定的管理规范。然而，目前除了国家质量监督检验总局和国家标准化管理委员会于2011年1月发布的《市场、民意和社会调查服务要求》对市场调查服务制订了一些国家技术标准外，还没有其他具体的规范对市场调查机构的资质、调查人员的任职资格等进行调整，在司法实践中的具体体现也比较混乱。管理规范的缺失并非意味着法庭不能对市场调查报告的调查机构、人员的资质进行审查。具体需要审查的内容，笔者认为至少应当包括以下方面：
一是市场调查报告是否由依法成立的机构出具。首先，市场调查报告作为证据只能由专门的市场调查机构出具。法庭应当对市场调查机构是否在工商机关进行了注册登记，以及其业务范围进行审查。没有依法设立，以及超出业务范围的机构作出的市场调查报告，不应作为证据采信。对于公证机关自己进行的市场调查而言，一方面市场调查活动不属于保全证据公证，已超出了公证机关的职能范围；另一方面公证人员也不一定具备市场调查所要求的专业知识，因而，其所出具的市场调查报告不应作为该种证据采信。
对于当事人自己进行的市场调查而言，其更不能保证调查内容、程序的客观性、真实性。正如上海市高院在前述波马公司诉农工商超市公司商标侵权案中所认为的一样，“问卷调查系波马公司单方进行，《公证书》所附的调查问卷及DVD光盘显示，在问卷设计以及调查进行过程中均存在不合理之处，本院对其证明力亦难以采信；《调查问卷分析报告》是波马公司代理人对相关问题的意见陈述，不属于证据。”对于市场调查机构进行的调查活动是否需要再予公证，笔者认为，公证只能证明市场调查机构真实进行了市场调查活动，或者反映出调查时的部分程序，但并不能反映市场调查活动的全貌，更不能直接得出相应的结论。经过公证的市场调查报告不能获得与一般意义上的经过公证的文书的证据效力，法庭仍然需要对市场调查者的资质、调查程序、具体内容进行全面的审查。
二是调查设计者、调查员是否具备相应的资质。在司法实践中，市场调查报告大多只有调查机构的署名，而没有显示调查设计者和具体调查人员的构成。严格地说，这种调查报告是存在瑕疵的。笔者认为，在目前整个行业的行为均缺乏规范的情况下，虽然这种报告不当然因此失去证据资格，但是法庭仍然需要审查。法庭可以要求市场调查机构说明调查设计者的姓名、资质情况，应当事人的申请或者法庭认为有必要可以要求调查设计者出庭作证，说明自身资质情况，以及调查设计的思路、调查过程、形成结论的依据。在调查过程中，调查员起着承上启下的作用。“一方面，调查员应当完全熟悉问卷内容，满足研究者对填答质量的要求；另一方面，调查员必须促使被访者正确理解问题要旨，按其自身状况客观作答。”调查员的职责要求其必须具备以下基本条件：忠实呈现问题、避免调查过程中对被访者造成不必要影响、遵循标准化的流程。
因而，对于调查员而言也应当具备相应的技能。如美国联邦司法中心就建议，作为新手的调查人员至少必须接受5个小时以上的技能培训，以学习和掌握社会调查的一般技巧。当然，对调查员技能情况的审查是比较困难的，不可能让调查员都到法庭进行说明，但法庭可以要求调查设计人员说明调查的组织实施情况，并结合报告内容进行综合判断。如果调查过程明显存疑，法庭也可以要求调查员出庭作证。经审查，如果调查设计者、调查员的资质与其职责要求明显不符，影响调查科学性的，该调查报告不应作为证据采信。
（三）对调查总体与抽样样本的审查
作为商标侵权诉讼证据的市场调查报告所涉及的市场调查主要是抽样调查，即“一种采用自填式问卷或结构式访问的方法，系统地、直接地从一个取自总体的样本那里收集量化资料，并通过对这些资料的统计分析来认识社会现象及其规律的社会研究方式。”如何审查调查总体与抽样样本，是司法实践中的焦点与难点之一。
1.对调查总体的审查
对调查总体的审查主要是判定市场调查报告中所确立的调查对象的范围是否科学。对于商标侵权案件而言，调查总体就是指商标法所称的“相关公众”，即“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务营销有密切关系的其他经营者。”市场调查报告是否选择了恰当的相关公众，是法庭首先需要审查的问题。
如在丰谷公司与新丰公司仿冒知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案（四川省__高级人民法院(2009)川民终字第371号民事判决书）中，四川省高院认为，丰谷公司所做社会调查的对象是社会中的普通人群，不是该案所涉商品的消费者或购买者，不属于法律规定的相关公众的范围，该证据因不具证明力而不予采信。在审查市场调查报告所确立的相关公众时，应当结合以下因素综合判断：
（1）购买客体,即商品的性质、种类、价格等。商品的性质、种类、价格等因素对相关公众的范围及其注意程度有着直接的影响。比如针对高端汽车产品，其调查总体的确定应考虑消费群体的消费能力和经营者的经营模式（如4S店）。
（2）购买主体，即购买者的性别、年龄等。不同的购买者在购买不同的商品时，其注意程度会有所不同，而且某些商品的目标主体是特定的，如果调查没能选择恰当的购买主体，其结论也不可能是客观的。当然购买主体的确定也具有相对性，比如女性商品并不一定都是女性购买、儿童商品的购买主体却主要是成年人。但根据生活经验，将女性化妆品的调查总体确定为女性消费者，将儿童商品确定为二十岁以上的成年人，相对来说更具有客观性。
（3）销售地域。某些商品具有一定的地域性，比如某些少数民族用品主要在少数民族聚居区销售、某些保暖用品主要在北方市场销售等。在此情况下，调查总体应当选定为某个特定地域的消费者或经营者。如果将调查总体设置在特定地域之外，并在其中抽取样本，其得出的结论必然是不能被采信的。
2.对抽样样本的审查
所谓抽样，是指从调查总体中按照一定的方式选择或者抽取能够代表调查总体的一部分调查对象（即样本）的过程。这是实现“由部分认识总体”目标的途径和手段。在司法实践中应注意审查以下内容：
一是样本规模。为了保证调查的准确度，对于样本的选择必须达到一定的规模。一般情况下，市场调查中样本规模的确定主要受到四个方面因素的影响，即总体的规模；估计的把握性与精确性要求；总体的异质性程度；调查者所拥有的经费、人力和时间。对于作为证据使用的市场调查报告而言，当然希望样本规模越大越好，但受各种因素的影响，样本规模客观上都会受到一定的限制。在司法实践中，法庭要根据案件的具体情况来评估当事人提交的调查报告所确定的规模是否能够达到可靠性的要求。比如，河南省高院在《指导意见》中就要求，对消费者和经销商等相关公众调查的范围，不少于1000份调查问卷。在颐中烟草与联智广告商标侵权纠纷案中，青岛市中级人民法院认为，调查机构在北京、青岛、西安、西宁四个城市中选择了1200个普通消费者以及12个经销商，被调查对象数量较多且分布比较合理，因此调查结果能够相对客观地反映“壹枝筆”牌香烟在相关公众中的知晓程度,从而采信了该市场调查报告。
二是样本分布。样本的分布既要考虑地域的因素，又要考虑因总体异质性所带来的群体差异的因素。就地域性而言，在商标侵权诉讼中，其所针对的市场都非仅限于某一地的市场。即使是调查总体受到销售地域的影响，但这种地域也是可以细分的。因而，调查样本的地域性分布必须合理，才能反应不同市场的情况，进而对整体情况作出判断。正因为如此，在国外的经验法则是：为了使抽样结果能够准确地推广到范围更大的总体中，至少应随机选择4个不同的地点进行调查。河南省高院在《指导意见》中也要求，调查报告中对相关公众抽样调查应体现不同地域，一般应有包括审理法院所在地在内的至少全国5个主要代表性城市。在前述颐中烟草与联智广告商标侵权纠纷案中，法院也对调查对象的城市分布是否合理发表了意见。
在具体审查中，应当注意样本的分布要受调查总体的限制，既不能突破调查总体所确定的地域，又要在量上具有一定的合理性、质上具有一定的代表性。就群体性而言，总体的异质性程度越高，样本对总体的反映和代表就越困难，对样本分布的要求也越高。具体来说，由于某些调查主题受调查对象特征（如性别、年龄、职业等）的影响明显，在不增加样本规模的前提下，为了降低抽样误差，提高抽样的精度，在样本的分布上应当予以细分，各种类型或层次的群体都应有所涉及。
三是抽样方法。抽样方法可以分为概率抽样和非概率抽样两种类型。概率抽样依据概率论的基本原理，能够较好地避免抽样过程中的人为误差，使样本更具代表性。而非概率抽样主要是依据研究者的主观意愿、判断或者是否方便等因素来抽取样本，样本的代表性较差。法庭对市场调查报告中抽样方法审查的重点就在于判断其样本代表性的高低。商标侵权诉讼中的市场调查主要是问卷调查、电话调查、网络调查，其主要面对的是个体的消费者，调查设计者很难根据概率抽样的要求从调查总体中抽取确定的样本。即使确定了具体的样本，在具体调查时也可能会遇到各种各样的困难，甚至对方当事人还会怀疑这种方式的随机性。
因而，对于具体的消费者抽样而言，非概率抽样会是主要的方式。但这并不影响市场调查报告对概率抽样的使用。比如，样本的地域分布是相对明确的，可以采用简单随机抽样等方式确定具体的调查地域；在样本群体的不同类型或层次确定后，可以采用分层抽样等方式确定某地的具体调查群体；在经营者的数量、经营地相对明确的情况下，还可以采用系统抽样等方式对其进行调查。在具体的案件中，法庭应当结合调查主题自身的特点、需要证明的内容来综合审查市场调查报告所采用的抽样方法是否恰当。
（四）对问题设计的审查
不同的市场调查报告，对问题的设计不尽相同，但一份好的市场调查报告的问题设计应当具有较高的效度和信度、适合研究目的和内容、适合调查对象、问题少而精。法官虽然不是专业的市场调查设计人员，但是仍可以对一些基本问题进行必要的审查，如所包含的问题与研究的内容的关系是否密切，是否从消费者购物的角度设置问题等。在样本的群体性差异较大的情况下，是否考虑了调查对象的年龄、性别、职业等的特殊要求，是否使用了提示性、暗示性、诱导性语言等。
另外，针对商标混淆的市场调查，实践中一般采取实物比对(或联想)、照片比对（或联想）、文字比对（或联想）三种方式。法庭对问题设计的审查既要从商标的具体构成要素角度判断其所选择的比对方式是否恰当，又要围绕具体的问题设计判断其是否反映了消费者的真实认识。比如说，立体商标不宜采用照片或文字比对的方式；问题的设计应突出调查对象看到某个标志后首先想到的其他标志，以及产生这种联想的原因等等。法庭对问题设计的审查，除了可以要求设计者出庭作出说明外，还可以听取专家辅助人员的意见。
（五）对调查程序的审查
为了保证市场调查的客观性，市场调查者应当尽量为调查对象提供一个良好的调查环境，使其能够正确理解问题要旨，按其自身状况客观作答。不能让调查对象知道调查是为谁做的，防止先入为主；调查过程中不能有明示或暗示的情形；应当对调查对象单独进行调查，相互之间不能讨论；涉及商标比对时应当在比对对象隔离状态下分别进行；市场调查报告应当有调查程序的反映，必要时还应当设置回访机制。法庭可以要求调查设计者、调查人员对调查程序出庭说明、接受对方当事人质询，并允许对方当事人对之提出反证。对于明显有违正常程序、直接影响调查结论的市场调查报告，法庭应当不予采信。
四、市场调查报告证明力的认定
市场调查报告虽然以统计数据的形式向法官直观展示了调查对象对某个涉案事实的观点、态度，可以成为具有证明效力的证据，但过分强调或贬低它的功用都是不可取的。原因在于：
一是其证明的内容具有主观性。市场调查报告主要是证明调查对象的主观感受，而这种主观感受会受到各种因素的影响，具有易变性。
二是其形成的方法具有主观性、片面性。受方法的限制，市场调查是主观设计的产物，其结果既受调查设计者、调查人员的影响，还受调查环境、调查对象的注意程度等的影响，而且只能是抽样调查，并非是普遍征询，结论必然存在一定的误差。三是法庭认证具有复杂性。如前所述，法庭对市场调查报告的审查内容复杂，变量众多。而且，市场调查报告的结果大多是一个百分数，即使在解决了证据的真实性、合法性和关联性的情况下，法庭也不能像认证鉴定意见那样对某个拟证事实直接得出结论，还要结合其他因素综合衡量判断。
因此，对于当事人提交的市场调查报告，法庭一般作为间接证据加以审查。
在市场调查报告符合证据“三性”的情况下，对其证明力的认定是法官根据经验法则和逻辑法则结合其他证据综合判断，从而形成内心确信的过程。从这个意义上说，市场调查报告不是排除多因素认定法在商标侵权诉讼中的运用，而恰恰是该类案件事实认定中的一个参考因素。具体来说：
一方面，市场调查报告自身存在着大量无法控制的变量，尤其是在对其尚缺乏明确规范的情况下，法庭不能仅仅依靠市场调查报告直接对待证事实作出认定；
另一方面，市场调查报告呈现给法庭的结论大多只是一个百分数，然而法律却没有规定多大的百分比才足以证明待证事实，是50%，抑或是30%，甚至更低，也需要法庭结合其他证据来综合衡量。
例如，对于商标是否驰名中“相关公众对该商标的知晓程度”这一事实的认定中，既要考虑市场调查报告所直接反映出的相关公众的态度，还必须结合商标使用的持续时间，商标宣传的持续时间、程度和地理范围，受保护的记录等其他因素，全面、系统地进行判断。
对于商标是否混淆这一事实的认定，也要在综合分析商标的显著性、标识的近似性、商品的类似程度、商品的销售渠道、消费者的注意程度、实际混淆的证据、被告的主观心态等若干因素的基础上，结合市场调查报告所反映的混淆数据作出裁量。