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作者 | 杜颖 中央财经大学法学院教授知识产权研究中心主任
在商标法律制度中，像商标显著性概念一样，混淆可能性概念也是既让人着迷，又让人无奈的迷思（Myth）存在。从重要性来看，二者无疑都是商标法律制度的灵魂：它们贯穿于商标法律制度之始终，从商标授权确权到商标侵权；它们是立法、司法实践和学术研究永恒而常新的话题。
笔者认为，在对我国商标法律制度中的混淆可能性规定进行合理解释，特别是体系化解释的过程中，必须就四大问题做出逻辑周延的回答：1、商标授权确权是否考虑混淆可能性？如果需要考虑，授权确权是否与侵权判断时的考虑有区别？对这个问题的回答集中体现在如何解读《商标法》第30条和第57条第1、2项之间的关系；2、混淆可能性对于商标假冒侵权和仿冒侵权判断的意义是否存在区别？质言之，在双（相）同侵权的情况下是否需要考虑混淆可能性？对这个问题的回答也就是对第57条第1项和第2项之间关系的解读；3、混淆可能性与商品类似、商标近似的关系如何？对这个问题的回答主要体现在如何理解第57条第2项条文中各个构成要素之间的关系；4、混淆可能性的判断因素有哪些？
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）第12条做了两款规定，即“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：(一)商标标志的近似程度；(二)商品的类似程度；(三)请求保护商标的显著性和知名程度；(四)相关公众的注意程度；(五)其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素”。从某种意义上说，《规定》对前述四大问题都做出了不同程度的回答，它一方面确定了混淆可能性相对于商标近似和商品类似判断的终极意义；另一方面又明确，判断混淆可能性时，要对商标标志近似、商品类似、商标显著性和知名度、相关公众的认识水平等多因素进行量化分析，并以这些列项的“程度”作为考量指标。可以说，混淆新标是从原来“是与否”的简单定性判断，转变为“多与少”的科学量化分析。由此，《规定》第12条既奠定了混淆可能性对于商标有效性和侵权判断的决定意义，又指明了混淆可能性的具体判断要素。笔者总结：《规定》中的混淆可能性是一个以多因素量化分析为内容的“终结者”。
问题之一：关于第一个问题，商标授权确权是否以及如何考虑混淆可能性，涉及到《商标法》第30条和《商标法》第57条第1、2项之间的关系的解读。第57条第2项明确规定了混淆可能性要件，而第30条并未明确列出。
那么，在商标授权确权中是否要考虑混淆可能性？黄晖博士【1】、夏君丽审判长【2】和汪泽博士【3】均认为，第30条的适用同样需要对混淆可能性做出考虑，这既是统一解释的要求，也是由商标的基础功能——识别来源功能决定的。2016年，北京高院发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（二）》也明确指出，“虽然涉及商标授权确权条件的第三十条等规定并未像第五十七条第（一）项和第（二）项那样对同一种商品、相同商标、类似商品和近似商标的情况进行区分，但是在同一部法律中对于同样问题的规定应当做统一解释是法律的应有之义，因此在商标授权确权行政诉讼中，当引证商标与诉争商标为近似商标，或者两商标指定使用商品类似时，还应考虑是否容易导致混淆，才能最终确定诉争商标的可注册性。”此点在理论和实践中似乎已无太大争议。
当然，夏君丽审判长指出，商标授权确权中对混淆可能性的考虑可能会有所不同，因为在不同的阶段，当事人主张不同、考虑的证据也不同，因此判断会各有侧重。【4】
问题之二：关于第二个问题，混淆可能性对于商标假冒侵权和仿冒侵权判断的意义是否存在区别？这涉及如何理解《商标法》第57条第1项（商标假冒侵权的规定，即双（相）同的情况）和第2项（商标仿冒侵权的规定）之间的关系。
问题的焦点在于，双（相）同的情况下，是否考虑混淆可能性。这个问题在《规定》的起草过程中也是争议的焦点问题之一。目前，关于双（相）同情况下是否依然考虑混淆可能性有三种观点：第一，以美国为代表，在双（相）同情形下依旧将混淆可能性作为侵害商标权行为的认定标准；第二，以欧盟为代表，在双（相）同情形下无需考察混淆可能性因素，即可认定侵害商标权行为的存在。此种观点认为，根据《TRIPs协定》的立法背景和目的，前述推定应当不可推翻，而且事实上不认定存在混淆几乎是不可能的【5】；第三，在双（相）同的情形下，推定存在混淆可能性，并进而认定构成侵害商标权行为，但如果被控侵权人有证据推翻此种假定，则可以判断混淆可能性不存在，侵权不成立。【6】
《规定》对此问题并未给出正面回答。这一方面是由于该问题本身更多涉及商标侵权问题，而《规定》要解决的是授权确权问题，对此问题自然不会有太多关注；另一方面，与第57条第1、2项对应的商标授权确权的规定出自《商标法》第30条，目前该条并没有将双（相）同切分出来，因此在这种情况下，授权确权司法解释也不宜采取更冒进的行动。但《规定》第12条是针对《商标法》第13条第2款做出的解释，因第13条第2款包含了双（相）同的情况，将混淆可能性的要求适用于双（相）同的情况，是可以自圆其说的。
问题之三：关于第三个问题，混淆可能性与商品类似、商标近似的关系。
对此问题，学界一直争论不止。有学者研究指出，从世界各国及地区商标法的规定来看，就相似性与混淆可能性的关系，商标侵权的判断标准有三种主要立法例。一是以美国商标法为代表的混淆可能性吸收相似性的标准；二是以日本商标法为代表的混淆可能性内化于相似性的标准；三是以欧盟商标法为代表的以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件的标准。我国《商标法》中混淆性与近似性的关系应该属于欧盟商标法模式。【7】
2016年，北京高院发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问（二）》指出，“由于类似商品、近似商标和混淆可能性三个条件是并列规定的，在类似商品和近似商标的判断中，就应当再以是否容易导致混淆作为判断是否类似或者近似的标准，而应当仅从商品本身或者商标标志本身进行判断”。从行文来看，该文件认为近似性和混淆可能性是并列关系。
《规定》第12条在明确混淆可能判断的新标准的同时，也一并理清了混淆可能性与相似性之间的关系：商品类似和商标近似是混淆可能性的判断因素。不得不说，从条文的字面意思来看，《规定》采用的是美国商标法的立法模式。在这种模式下，混淆可能性与商标近似和商品类似既不是并列关系，也不是限定性条件和基础之间的关系，它就是一个最终标准，故而笔者将其称为“终结者”。
问题之四：关于第四个问题，笔者认为是此次新标准规定中最重要的问题，即混淆可能性的判断因素。
从《规定》的具体内容来看，混淆可能性的判断是非穷尽性的多因素量化分析的结果。【8】《规定》明确列举了六项要素，即商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据。
这六项要素的关系中，前四项是必须考虑的要素，后两项是参考要素，六者既并列又分主次。就前四项要素做出判断时要做综合考虑，同时还要考虑这四项要素之间的相互影响。最重要的是，多因素的判断不是简单的“是与否”的定性问题，而还要从“程度”上予以衡量；笔者认为，这样的判断方式突出体现了新标准的科学性、适应性和包容性。
多因素量化分析法一方面会从某种程度上减少商标法律制度通过寻求新概念解决新问题，如申健秘书长所说的基础商标延伸注册理论、市场格局理论【9】；另一方面也会避免目前司法实践在混淆可能性判断中做出的一些尴尬解释和牵强说理，特别是关于商品或服务的类似性判断问题。
近年来，越来越多的判决突破《类似商品和服务区分表》，认定注册在同一类组的商品或服务不构成类似，或者认定注册在不同类组的商品或服务类似。【10】在“非诚勿扰”案中，一审和二审法院就服务类似的问题就有不同的认识。【11】在论证商品或服务是否类似时，法院应当对突破《类似商品和服务区分表》做出解释。
在笔者看来，如果只做简单的“类似”或“不类似”的判断，都会面临艰难的说理问题，也会因为说理不充分而使标准不清晰，导致损害法律适用的统一性和预期性。但如果不采用“是与否”的判断，而采用类似程度的判断，就能使要判断的对象定位更加精准科学，既能减轻说理负担，又能使说理更具说服力、更易于被接受。当然，如何让混淆可能性多因素量化分析做到更“科学”，依然考验着商标行政主管机关和司法机关的智慧与经验。
注释
1 参见《黄晖博士谈混淆可能性的三个问题》，“IP颖响力”微信公众号文章，网址为http://mp.weixin.qq.com/s/VIMROcGU8QBqwhOOD3eW3g。
2 参见《最高院夏君丽审判长谈商标混淆可能性判断的司法考量》，“IP颖响力”微信公众号文章，网址为
http://mp.weixin.qq.com/s/yxTXJT3-V-dmQK0sHGu2DQ。
3 参见《汪泽博士谈混淆可能性的判断公式》，“IP颖响力”微信公众号文章，网址为http://mp.weixin.qq.com/s/7d6jI-p0dTw06g5j42njfg。
4 参见《最高院夏君丽审判长谈商标混淆可能性判断的司法考量》，“IP颖响力”微信公众号文章，网址为
http://mp.weixin.qq.com/s/yxTXJT3-V-dmQK0sHGu2DQ。
5 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法—原理和判例》，法律出版社 2009年7月第1版，第320、299页。
6 杜颖：《商标法（第三版）》，北京大学出版社2016年3月，第138页。
7 参见王太平：《商标侵权的判断标准——相似性与混淆可能性之关系》，载《法学研究》2014年第4期。
8 我国有专家采“容易导致混淆的综合认定”的提法，参见黄晖：《商标法（第二版）》，法律出版社2016年，第144页。
9 参见《申健律师谈与混淆可能性相关联的问题》，“IP颖响力”微信公众号文章，网址为http://mp.weixin.qq.com/s/x3emImNRp4Emm3aQ8K9X5A。
10 在商标授权确权和司法实践中，类似商品判定原则的发展演变过程，请参见汪泽：《中国商标法律现代化—理论、制度与实践》，中国工商出版社2017年版，第70-76页。
11 参见广东省高级人民法院民事判决书(2016)粤民再447号。