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编者按：本案二级法院均未对涉案技术进行非公知性鉴定，判决中对此也未进行任何说理，窃以为，被告方将涉案技术进行专利申请且得到授权，基于此，该技术在专利申请日前是具有新颖性的，而该新颖性恰恰符合非公知性的要求。基于此，不再就非公知性进行司法鉴定。
北京知识产权法院
民事判决书
（2017）京73民终110号
上诉人（原审被告）：北京捷适中坤铁道技术有限公司，住所地北京市海淀区大柳树富海中心3号楼8层805。
法定代表人：商文明，执行董事。
委托诉讼代理人：冯晓青，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚冠扬，北京市柳沈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛捷适铁道技术有限公司，住所地山东省青岛胶州市胶州湾工业园二区1号路。
法定代表人：和松涛，执行董事。
原审被告：郭磊。
委托诉讼代理人:郑鹏，北京市柳沈律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张建锋，北京市柳沈律师事务所实习律师。
原审被告：商文明。
原审被告：徐啸海。
原审被告：岳渠德。
上诉人北京捷适中坤铁道技术有限公司（简称北京捷适公司）因与被上诉人青岛捷适铁道技术有限公司（简称青岛捷适公司）、原审被告郭磊、原审被告商文明、原审被告徐啸海、原审被告岳渠德侵害技术秘密纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）（2014）海民初字第7239号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
北京捷适公司上诉请求：请求法院撤销原审判决，改判驳回青岛捷适公司的诉讼请求。事实和理由：一、依据上诉人与被上诉人之间的合同约定，被上诉人所拥有的全部技术已转让至上诉人，被上诉人无权再以其拥有的相关技术对抗上诉人。二、原审被告之一郭磊实际一直在上诉人北京捷适公司工作，并不存在其违背保密和竞业禁止义务跳槽到上诉人的事实，原审判决对此认定错误。三、被上诉人没有证据证明其主张的技术秘密不为公众知悉，原审判决对于被上诉人的技术秘密的认定存在事实和法律错误。四、被上诉人没有证据证明原审被告郭磊接触过被上诉人主张构成技术秘密的枕轨模具图纸，原审法院对此事实认定错误。五、被上诉人主张的商业秘密仅有两个技术点与上诉人申请的专利具有同一性，且该两个技术点均为在先专利所公开，已构成公知领域的技术，不能作为技术秘密受到保护。原审法院关于上诉人的技术构成侵犯被上诉人的技术秘密的认定错误。六、原审法院关于判赔一百万元人民币损害赔偿额的认定缺乏事实依据。
青岛捷适公司辩称：根据《合作协议》及《专利转让合同》的相关约定，被上诉人转让给上诉人的技术仅为纵向轨枕和减震轨道系统技术，不包含“模制纵向轨枕的模具”技术。模具技术为被上诉人的商业秘密，应当予以保护，模具技术符合商业秘密构成要件中的不为公众所知悉，模具技术符合商业秘密构成要件中的采取了保密措施。郭磊违背保密义务。北京捷适公司、郭磊、商文明、徐啸海、岳渠德侵犯我司商业秘密构成事实。上诉人的侵权行为给被上诉人带来了巨大经济损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。
原审被告郭磊辩称：青岛捷适公司与无锡求实公司（简称求实公司）之间签署的模具委托加工合同已转让至上诉人北京捷适公司，北京捷适公司是向求实公司支付110万元款项而非“垫付”。本案一审被告郭磊并未接触青岛捷适公司主张商业秘密的模具图纸，所接触的均为轨枕产品图纸。本案郭磊不存在跳槽行为。本案中被上诉人所主张的技术秘密按双方协议约定已转让至上诉人，被上诉人对其不具有权属，被上诉人青岛捷适公司主张的商业秘密已被在先文献所公开，不具有秘密性，被上诉人青岛捷适公司主张的商业秘密已不具有保密性，被上诉人主张的商业秘密与上诉人的专利不具有同一性，上诉人申请并公开的涉案专利不构成对商业秘密侵权，原审法院认定的一百万元赔偿额缺乏法律依据，应依法予以纠正。原审法院在未进行公知性鉴定的前提下直接进行同一性鉴定，违反了司法鉴定的一般准则，本案原审中鉴定人未出庭接受质证，其鉴定结论不应作为本案认定事实的依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销原审判决，改判驳回青岛捷适公司的诉讼请求。
原审被告商文明、原审被告徐啸海、原审被告岳渠德未提交书面答辩意见。
原审法院认定事实:
一、专利
2013年4月26日，北京捷适公司向国家知识产权局申请名称为“一种用于模制纵向轨枕的模具”的实用新型专利，发明人为商文明、徐啸海、岳渠德、郭磊，专利权人为北京捷适公司，授权公告日为2013年10月9日，权利说明书摘要显示：一种用于模制纵向轨枕的模具，包括底模、内侧模、端模和连接在底模两侧的外侧模，所述端模分别与底模、外侧模连接，且与相邻的内侧模组相配合，所述内侧模设置在底模、端模和外侧面形成的空腔内，包括多个拼接在一起的内侧模组；所述底模上还设置有模制纵向轨枕安放扣件的凸台的模区，且所述模区的位置设置为三维可调节。本实用新型采用活动式的连接方式，利用不同类型但构造相似的纵向轨枕的突出部及联接件与突台三维可调来提供根据本实用新型的模型，从而可以使用根据本实用新型的纵向轨枕的模型来模制至少两种不同尺寸型号的纵向轨枕，改进了模型的通用性。
二、图纸
2011年4月25日、9月6日、11月23日，青岛捷适公司委托求实公司加工模具，求实公司根据青岛捷适公司提供的《纵向轨枕型式尺寸图》、《端模孔位置图》、《纵向轨枕模具要求参考图》等技术资料绘制模具图纸并完成加工生产，其生产的产品以及绘制的图纸均经过青岛捷适公司最终认可。双方在《模具委托加工合同》中约定，求实公司不得将制作的模具产品以及图纸提供给第三方，并且对甲方提供的技术资料以及相关信息承担保密义务，模具图纸的知识产权归青岛捷适公司所有。青岛捷适公司委托求实公司定做模具，拖欠110万元款项未付，后由北京捷适公司垫付。2011年10月13日，郭磊曾将“台形支座纵向轨枕型式尺寸图-模具用2011.10.12图纸”发给过青岛捷适公司的杨丽华。2011年10月13日郭磊曾与青岛捷适公司工程师杨丽华关于模具生产、模具图纸修改进行邮件沟通。
三、专利与图纸的对比
在原审庭审过程中，经各方当事人认可，选择了青岛捷适公司的模具图纸的五个部分与北京捷适公司的上述专利资料进行同一性对比。经鉴定：关于模具的承轨台技术信息、模具的纵向/横向对称的技术信息具有同一性；关于模具的总体结构和位置连接关系技术信息、模具的端模技术信息、模具模制不同尺寸轨枕的技术信息不具有同一性。
四、《合作协议》
2011年12月24日，齐琳（甲方）、尹学军（乙方）与北京振华环控科技开发有限公司（简称振华环控公司）（丙方）签订《合作协议》，该协议载明：三方同意将甲方拥有的“纵向轨枕和减振轨道系统”技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作，用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润。甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和PTC的所有权、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同（统称“技术项目”），这些资源经估价后按本协议的约定享受权利和义务。对甲方公司的库存及纵向轨枕技术生产经营中发生的应收账款、应付账款等处置依协议三方商定的合意执行。三方一致确定，将北京捷适公司作为新企业平台（简称目标公司），法定代表人变更为商文明，公司注册地变更为北京市海淀区大柳树路17号富海国际港906室。目标公司的注册资本为1000万元。目标公司的经营业务为“纵向轨枕技术”专利及相关技术的后续改进，轨道交通相关新技术的研发及其推广应用。本协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属均变更至目标公司名下，为目标公司所有。诉讼中，齐琳与北京捷适公司均认可上述协议中的目标公司系北京捷适公司。齐琳称纵向轨枕技术发明人系齐琳，依据上述协议，该专利技术及相关项目均已经移交给北京捷适公司。
五、郭磊
郭磊于2010年9月1日入职青岛捷适公司，在研发技术部担任技术工程师职务，服务期限至2013年8月31日。2010年9月至2012年1月，由青岛捷适公司为郭磊发工资，并委托北京外企人力资源服务有限公司自2011年7月至2012年1月为郭磊代缴社会保险以及代缴公积金。2012年3月之后，郭磊与北京捷适公司签署劳动合同，其社保由北京捷适公司缴纳。青岛捷适公司于2011年4月25日委托德阳公司制作模具，郭磊参与了模具制作及修改全过程。根据郭磊与青岛捷适公司签订的相关协议约定，郭磊应对在青岛捷适公司工作期间知晓的技术秘密（设计图纸、生产图纸、设计信息、计算法、工程设计、制造方法、工艺流程、技术指标、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、涉及商业秘密的业务函电等）承担保密义务，直至上述秘密公开之日。郭磊在离职2年内，不得从事与青岛捷适公司相竞争的行业。青岛捷适员工应对公司的技术信息承担保密义务，技术信息包括：技术方案、涉及图纸、生产图纸、模具等，保密期限直至保密信息公开为止。2012年1月和4月，时任青岛捷适公司股东的齐琳也与郭磊就项目问题进行邮件沟通，但未涉及模具。
上述事实，有青岛捷适公司提交的劳动合同、转账凭证、代缴凭证，电子邮件、保密协议、竞业禁止协议、公司保密制度、轨枕图纸、《模具委托加工合同》、情况说明和北京捷适提交的《合作协议》、工商档案、专利转让合同、专利申请权转让合同及专利检索、纵向轨枕业务转移说明函、业务说明函、项目移交三方协议书、调解书、付款凭证及司法鉴定意见书、原审法院的询问笔录、开庭笔录等在案佐证。
原审法院认为：
一、青岛捷适公司委托求实公司加工涉案模具并制作图纸，获得了市场竞争优势，对该图纸求实公司已明确承担保密责任并认可权利归青岛捷适公司所有，青岛捷适公司通过与员工郭磊等人签订劳动合同、保密协议、竞业禁止协议等采取了足够的保密措施，因此该图纸应为青岛捷适公司的技术秘密，郭磊等员工对此负有保密义务，北京捷适公司辩称此图纸为公知技术，证据不足，原审法院不予采信。
二、郭磊在青岛捷适公司任职期间负责模具的技术研发与生产，在其到北京捷适公司任职后二年内仍对青岛捷适公司的技术秘密负有保密义务。经鉴定，北京捷适公司的模具专利与青岛捷适公司的技术秘密已构成部分同一性，对此北京捷适公司并未提交证据证明相关技术由其独立研发或全部技术方案已被案外人公开，故应视为专利技术内容来源于青岛捷适公司的技术秘密，北京捷适公司的行为构成侵权，应立即停止侵权并依法承担侵权责任，赔偿因此对青岛捷适公司造成的损失，商文明、郭磊、徐啸海、岳渠德作为专利发明人，应与北京捷适公司承担连带责任；北京捷适公司等被告以公司股东纠纷及合同纠纷为由辩称否认侵权，证据不足，原审法院不予采信；被告徐啸海、岳渠德经原审合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响原审法院依据查明的事实依法作出判决。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款和《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，判决如下：一、自原审判决生效之日起，商文明、北京捷适中坤铁道技术有限公司、郭磊、徐啸海、岳渠德停止侵权；二、自原审判决生效之日起十日内，北京捷适中坤铁道技术有限公司赔偿原告青岛捷适铁道技术有限公司经济损失一百万元，商文明、郭磊、徐啸海、岳渠德对此承担连带责任。如商文明、北京捷适中坤铁道技术有限公司、郭磊、徐啸海、岳渠德未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万三千八百元和财产保全费五千元（青岛捷适铁道技术有限公司预交），由北京捷适中坤铁道技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
在本院审理期间，北京捷适公司向本院提交了专家法律意见书、司法鉴定意见书及相关期刊杂志复印件、相关合同复印件、新闻媒体报道复印件、相关裁判文书复印件等证据。捷适公司则向本院亦提交了司法鉴定意见书。
另，在本院审理过程中，青岛捷适公司提交了委托王闻博为其二审诉讼代理人的委托书，但其并未提交社保证明或工资发放记录等足以证明其为青岛捷适公司工作人员的相关证据，故而本院对于王闻博作为本案诉讼代理人的资质不予认可，对于青岛捷适公司在本案的主张以其提交的书面意见为准。
本院认为：
一、关于上诉人的行为是否侵犯了被上诉人的涉案技术秘密
本案中，经各方当事人确认，原审法院已经对于北京捷适公司的模具专利与青岛捷适公司的技术秘密是否构成同一性进行了鉴定，在北京捷适公司及郭磊已经在原审程序中鉴定前已经就鉴定内容、方式、鉴定机构等内容予以认可，且各方当事人并未举证证明该鉴定程序和结论存在重大错误的前提下，本院对于该鉴定结论予以认可。此外，关于涉案技术秘密是否已经在先公开无法直接交由鉴定机构进行鉴定，而是应当在当事人主张的前提下由当事人提交已经在先公开的技术文件，由鉴定机构对于该在先公开的技术文件和涉案技术秘密是否构成同一性进行鉴定，从而得出涉案技术秘密是否已经在先公开的结论。上诉人在原审法院2015年3月13日确定鉴定内容前并未主张涉案技术秘密已经在先公开，且上诉人既主张涉案商业秘密已经在先公开，又主张涉案技术秘密已经通过有偿方式转让给上诉人，该情形与常理不符。综上，本院认定北京捷适公司要求在本案二审期间再次鉴定的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
本案中，依据原审被告郭磊与被上诉人签定的保密合同等证据，可以认定郭磊自2010年始在被上诉人公司任职并接触到了涉案技术秘密。在上诉人认可郭磊案发时在其公司任职，且上诉人所使用的商业秘密与被上诉人主张的商业秘密部分具有同一性的前提下，原审法院关于上诉人的专利技术内容来源于青岛捷适公司的技术秘密，进而北京捷适公司及郭磊等人侵犯青岛捷适公司商业秘密的结论并无不当，本院予以支持。北京捷适公司及郭磊的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人主张的涉案的“模制纵向轨枕的模具”技术是否已经依照合同转让给了上诉人的抗辩理由是否成立
本案中，被上诉人主张权利的相关商业秘密是“模制纵向轨枕的模具”技术，为相关轨枕的制造模具技术，但上诉人提交的合同中约定的转让给上诉人的技术为“纵向轨枕和减震轨道系统”技术，为相关轨枕和减震轨道的运行技术，二者并不完全相同。加之，上诉人主张的涉案技术协议的签署人为齐琳、尹学军、北京振华环控科技开发有限公司，该协议的当事人并不包括被上诉人，在被上诉人依法享有涉案的“模制纵向轨枕的模具”技术的合法权益的情况下，上诉人关于涉案技术秘密依照合作协议已经转让给了上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
此外，在各方当事人并未提交充分的证据证明被上诉人损失或上诉人获利的前提下，原审法院依法酌定本案赔偿数额并无不当，本院予以支持。
综上所述，北京捷适公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万三千八百元，由北京捷适中坤铁道技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 袁伟
审判员 陈勇
审判员 王东
二〇一七年五月二十二日
书记员 李晓帆