合肥知识产权律师网
出处：中国知识产权司法保护网（知产法网）
作者：冯晓青（中国政法大学知识产权法研究所所长、教授、博士生导师；中国知识产权法学研究会副会长）
摘要：商业秘密侵权纠纷案件的审理，首先应确认涉案商业秘密的权属，在确认商业秘密属于原告所有的前提下才有必要进一步审理侵权是否存在。同时，在认定侵害商业秘密是否成立之前，有必要查明要求保护的商业秘密是否符合法定条件。在解决了权属和对象适格性问题之后，认定被告是否侵害涉案商业秘密才建立在牢固的基础之上。如果忽视涉案商业秘密的权属和在法律上的适格性，就会导致错案发生。因此，司法实践中商业秘密侵权纠纷案件审理思路值得高度重视。
关键词：商业秘密侵权纠纷；商业秘密归属；侵权认定；损害赔偿
一、问题的提出
（2017）京 73 民终 110 号民事判决，是关于青岛某铁道技术有限公司（下称青岛某公司或原告）诉北京某铁道技术有限公司（下称北京某公司或被告）等商业秘密侵权纠纷的二审判决。该案原告主张的涉案商业秘密基于《合作协议》而应由被告享有，但一、二审法院均在未对商业秘密权属问题进行全面查实和深入论证基础上，直接根据原告的主张认定商业秘密属于原告，直接认定原告主张的商业秘密符合法定要件，仅根据一审司法鉴定中两个技术点与被告涉案专利技术具有同一性而认定被告构成侵害商业秘密，并且在原告对于损害赔偿额未提供任何证据的情况下直接参照专利法规定的法定最高赔偿额计算。
本案反映了法院在商业秘密侵权纠纷案件审理思路和实体问题认定上的重大瑕疵，亟待总结，以规范商业秘密侵权纠纷案件审理，公平地维护双方当事人的合法权益。由于商业秘密侵权纠纷与其他侵害知识产权案件相比还有一个比较特殊之处，就是一旦法院判决赔偿50 万元以上，被告将面临刑事指控。本案即如此。在二审判决之前个月，原告就急切地向北京市某公安分局以侵犯商业秘密罪为由进行了刑事举报，尽管当时原告还拿不出可以构成刑事犯罪的证据，[[1]] 但当天就被该局受理。二审判决 2 个月后，该公安分局即进行了刑事立案。在法院认定侵权可以构成刑事责任的情况下，理应更加慎重地认定被告是否构成商业秘密侵权以及构成侵权前提下的赔偿金额的认定。然而，令人不解的是，二审法院对于一审法院判决中完全不考虑权属问题和涉案商业秘密适格性问题，全盘予以维持原判，并且对于二审中上诉人北京某公司提交的足以改变一审判决定性的新的关键证据不予认定，不通过开庭审理就径直判决维持原判，驳回上诉。因此，本案判决为研究如何正确地审理商业秘密侵权纠纷案件提供很多值得探讨之处。本文不揣疏浅，拟以该案判决作为考察对象，探讨商业秘密侵权纠纷案件的审理思路和侵权认定，以就教于同仁。
二、基本案情[[2]]
2008 年 5 月 4 日，齐某、颜某等人发起成立青岛某公司，公司法人代表为颜某。2010 年 2 月 5 日，青岛某环保科技有限公司（齐某为实际控制人[[3]]）申请“纵向枕轨和减振轨道系统”实用新型专利和发明专利，专利申请号分别是 ZL201020116820.4、201010111952.2.后实用新型专利和发明专利申请均已被授权，并被无偿转让给青岛某公司。2011 年 1 月 25 日，青岛某环保科技有限公司通过 PCT 就“纵向枕轨和减振轨道系统”申请国际专利，公布号为 WO2011/095090A1。
该专利未对青岛某公司以外的公司许可使用。2011 年 3 月 4 日，青岛某公司全资子公司北京某公司成立，公司地址为北京市朝阳区某大街，法定代表人为唐某，注册资本 500 万元。“纵向枕轨和减振轨道系统”主要科研资源落户于青岛某公司。
2011 年 4 月 25 日、9 月 6 日、11 月 23 日，青岛某公司先后向无锡某公司提供《纵向轨枕式尺寸图》、《端模孔位置图》、《纵向轨枕模具要求参考图》等技术资料，并委托其加工生产相关模具，双方约定模具图纸的知识产权归青岛某公司所有。青岛某公司委托无锡某公司做模具拖欠 110 万元款项后由北京某公司支付。
2011 年 12 月 24 日，齐某、尹某、北京振华三方签订《合作协议》，一致同意将北京某公司作为新平台用于相关资源整合，并约定三方股份分别为 33%、33%、34%。协议签订后，三方按照协议约定对北京某公司法定代表人、股东结构、注册资本等进行了变更。关于《合作协议》，一审北京市海淀区人民法院还查明与认定的事实如下：
该协议载明：三方同意将甲方拥有的“纵向轨枕和减振轨道系统”技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的业平台上进行市场开发和运作，用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润。甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和 PTC 的所有权、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同（统称“技术项目”），这些资源经估价后按本协议的约定享受权利和义务。对甲方公司的库存及纵向轨枕技术生产经营中发生的应收账款、应付账款等处置依协议三方商定的合意执行。三方一致确定，将北京某公司作为新企业平台（简称目标公司），法定代表人变更为商某，公司注册地变更为北京市海淀区某路。目标公司的注册资本为 1000 万元。目标公司的经营业务为“纵向轨枕技术”专利及相关技术的后续改进，轨道交通相关新技术的研发及其推广应用。本协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属均变更至目标公司名下，为目标公司所有。诉讼中，齐某与北京某公司均认可上述协议中的目标公司系北京某公司。齐某称纵向轨枕技术发明人系齐某，依据上述协议，该专利技术及相关项目均已经移交给北京某公司。[[4]]
2012 年 2 月 23 日，青岛某公司按照《合作协议》约定，将其所拥有的纵向轨枕和减振轨道系统的实用新型专利 ZL201020116820.4，纵向轨枕和减振轨道系统发明专利申请第 201010111952.2 号转让给北京某公司。
2011 年 12 月 22 日至 2013 年 7 月 12 日期间，北京振华依据三方协议先后向齐某、北京某公司、青岛某公司等人转账 829 万元用于支付合同约定的技术转让费。
2012 年 2 月，青岛某公司退出北京某公司。
2012 年 3 月后，郭某入职北京某公司。
2013 年 4 月 26 日，北京某公司向国家知识产权局申请名称为“ 一种用于模制纵向轨枕的模具” 的实用新型专利，申请号201320220263.4，并于 2013 年 10 月 9 日获得授权。北京市海淀区人民法院对该专利进一步认定情况如下：
专利说明书摘要显示：一种用于模制纵向轨枕的模具，包括底模、内侧模、端模和连接在底模两侧的外侧模，所述端模分别与底模、外侧模连接，且与相邻的内侧模组相配合，所述内侧模设置在底模、端模和外侧面形成的空腔内，包括多个拼接在一起的内侧模组；所述底模还设置有模制纵向轨枕安放扣件的凸台的模区，且所述模区的位置设置为三维可调节。本实用新型采用活动式的连接方式，利用不同类型但构造相似的纵向轨枕的突出部及联接件与突台三维可调来提供根据本实用新型的模型，从而可以使用根据本实用新型的纵向轨枕的模型来模制至少两种不同尺寸型号的纵向轨枕，改进了模型的通用性。[[5]]
2013 年，青岛某公司认为，郭某在其不知情情况下入职北京某公司，并同北京某公司等人共同作为发明人申请涉案专利，违反保密协议等侵害了其商业秘密；北京某公司明知涉案技术秘密为郭某违法获得，与郭某共同披露了其技术秘密，侵害了其技术秘密；被告的行为给其造成了重大经济损失，故将郭某、北京某公司等诉至北京市海淀区人民法院。
在一审中，被告向法院提交了破坏原告提出的涉案商业秘密技术秘密点“非公知性”（秘密性）的在先专利文献和专业杂志等资料。同时，一审中法院组织了由专业司法鉴定机构进行司法鉴定。该鉴定结论指出：原告归纳的涉案商业秘密五个技术秘密点，与被告涉案专利相应的技术特征相比，其中第 1、3、5 不具有同一性，2、4 具有同一性。期间，被告申请就涉案商业秘密的非公知性进行司法鉴定，但未被法院同意。
2016 年 4 月 30 日，北京市海淀区人民法院做出（2014）海字第 7239 号民事判决书。该判决认为：青岛某公司委托无锡某公司加工涉案模具制作的图纸（简称“涉案图纸”）为青岛某公司的技术秘密；郭某在到北京某公司任职后的两年内对青岛某公司的技术秘密负有保密义务；北京某公司涉案专利与青岛某公司涉案技术秘密构成部分同一性，北京某公司的行为构成侵权。北京某公司应当停止侵权并承担侵权责任，商某、郭某、徐某、岳某作为涉案专利发明人，与北京某公司承担连带责任。一审法院判决北京某公司赔偿原告经济损失一百万元，商某、郭某、徐某、岳某承担连带责任。
北京某公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不构成侵害商业秘密。其主张的事实与理由主要有：第一，依据上诉人与被上诉人之间的合同约定，被上诉人所拥有的全部技术已转让至上诉人，被上诉人无权再以其拥有的相关技术对抗上诉人。第二，原审被告之一郭某实际一直在上诉人北京某公司工作，并不存在其违背保密和竞业禁止义务跳槽到上诉人的事实，原审判决对此认定错误。第三，被上诉人没有证据证明其主张的技术秘密不为公众知悉，原审判决对于被上诉人的技术秘密的认定存在事实和法律错误。第四，被上诉人没有证据证明原审被告郭某接触过被上诉人主张构成技术秘密的枕轨模具图纸，原审法院对此事实认定错误。第五，被上诉人主张的商业秘密仅有两个技术点与上诉人申请的专利具有同一性，且该两个技术点均为在先专利所公开，已构成公知领域的技术，不能作为技术秘密受到保护。原审法院关于上诉人的技术构成侵犯被上诉人的技术秘密的认定错误。第六，原审法院关于判赔一百万元人民币损害赔偿额的认定缺乏事实依据。[[6]]
原审被告郭某主张：青岛某公司与无锡某公司之间签署的模具委托加工合同已转让至上诉人北京某公司，北京某公司是向无锡某公司支付 110 万元款项而非“垫付”。本案一审被告郭某并未接触青岛公司主张商业秘密的模具图纸，所接触的均为轨枕产品图纸。本案郭某不存在跳槽行为。本案中被上诉人所主张的技术秘密按双方协议约定已转让至上诉人，被上诉人对其不具有权属，被上诉人青岛某公司主张的商业秘密已被在先文献所公开，不具有秘密性，被上诉人青岛某公司主张的商业秘密已不具有保密性，被上诉人主张的商业秘密与上诉人的专利不具有同一性，上诉人申请并公开的涉案专利不构成对商业秘密侵权，原审法院认定的一百万元赔偿额缺乏法律依据，应依法予以纠正。原审法院在未进行公知性鉴定的前提下直接进行同一性鉴定，违反了司法鉴定的一般准则，本案原审中鉴定人未出庭接受质证，其鉴定结论不应作为本案认定事实的依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销原审判决，改判驳回青岛某公司的诉讼请求。[[7]]
青岛某公司则辩称：根据《合作协议》及《专利转让合同》的相关约定，被上诉人转让给上诉人的技术仅为纵向轨枕和减振轨道系统技术，不包含“模制纵向轨枕的模具”技术。模具技术为被上诉人的商业秘密，应当予以保护，模具技术符合商业秘密构成要件中的不为公众所知悉，模具技术符合商业秘密构成要件中的采取了保密措施。郭某违背保密义务。北京某公司、郭某、商某、徐某、岳某侵犯我司商业秘密构成事实。上诉人的侵权行为给被上诉人带来了巨大经济损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。[[8]]
在二审期间，上诉人北京某公司先后向法院提交了公开审理申请书和采用技术调查官申请书，但均未获得法院同意。鉴于一审中司法鉴定并未就同一性与非公知性（秘密性）的关系进行阐明与认定，上诉人认为同一性不等于秘密性，需要先就一审中原告归纳的涉案技术秘密点是否具有非公知性进行查实与认定，于是在提供破坏涉案商业秘密技术秘密点的在先专利文献和相关专业文献的基础之上，上诉人北京某公司申请北京某知识产权司法鉴定中心就一审中司法鉴定关于涉案专利技术与商业秘密第 2、4 技术秘密点具有的同一性从是否具有非公知性角度进行司法鉴定。该司法鉴定中心做出的司法鉴定结论部分指出：技术秘密点中说明文件中的技术信息 2、4，能够由模具图纸得出的技术特征在 2013 年 4 月 26 之前已为公众所知悉。二审期间，上诉人还向法院提交了新的抗辩理由，具体体现于上诉人委托代理律师多次提交的律师代理词和补充代理词中。
二审期间，法院先后组织了由上诉人代理律师和被上诉人代理人参加的法庭谈话 2 次。但是，被上诉人青岛某公司委托代理人王某虽主张系被上诉人员工，由于未提交足以证明其取得公民代理资格的证明材料，在法庭谈话中被提示需要补充材料提交给法院，但王某一直未能提交完整的适格的材料，最终在二审判决书中被认定其诉讼主体资格不适格。但是，其在两次谈话和以委托代理人提交的书面材料中提出的核心观点均在二审判决中被采纳，包括按照《合作协议》规定被上诉人转让给上诉人的技术并不包括涉案商业秘密，被上诉人不是《合作协议》当事人，因为其没有在该协议上盖章。2017 年 5 月 22 日，北京知识产权法院未经正式开庭即做出二审判决：驳回上诉，维持原判。
三、关于本案的分析与思考
（一）总体情况和评价
本案涉及合同法、反不正当竞争法、专利法和民事诉讼法等诸多法域，但根本的问题还是被告是否构成商业秘密侵权。由于在现实中，很多涉案商业秘密是基于原被告的合作关系（通常双方签订了相同合同）产生，还有很多涉及职务成果与非职务成果的界限以及员工离职带走商业秘密与其正当的劳动就业权的界限等问题，解决商业秘密侵权纠纷的首要问题应当是在个案中先明确涉案商业秘密的权属，通过事实和证据认定原告是否享有涉案商业秘密，即先解决“权利归谁所有”的问题。如果法院认定涉案商业秘密根本不属于原告所有，则可以直接认定原告不享有诉权，从而驳回其诉讼请求。法院只有在确信原告主张权利的商业秘密属于其所有的前提下，才有必要根据法律和司法解释规定，进一步查实涉案商业秘密是否符合法定要件。如果根据案件事实和证据，能够认定涉案商业秘密不具有非公知性或保密性，或者缺乏商业价值等，则也可以直接得出原告主张的商业秘密不受法律保护、被告不构成侵权的结论。简单地说，就是只有在法院认定原告对涉案商业秘密享有权利、涉案商业秘密符合法定构成要件的前提之下，才能最终认定被告构成侵害商业秘密。除非被告明确承认原告对涉案商业秘密享有权利以及该商业秘密符合法定构成要件，可以直接进入第三阶段查明被告涉案技术与原告商业秘密的相似性及被告接触商业秘密的可能性，进而做出侵权与否的结论。[[9]] 笔者认为，这应当是人民法院审理商业秘密侵权纠纷案件的“金标准”。
然而，非常遗憾的是，本案一审法院尽管在事实认定部分简要介绍了对涉案商业秘密权属关系具有决定性影响的《合作协议》最基本的内容，但在“本院认为”部分对如此重要的事实和证据竟“只字不提”，对于涉案商业秘密属于原告的合理性没有做任何论证和说明，在被告一再主张根据《合作协议》的规定、结合该协议的实际履行应当认定涉案商业秘密归属于被告的前提下，法院仍毫无疑义地直接认定涉案商业秘密属于原告所有，属于典型的认定事实不清。不仅如此，一审法院对于原告主张的涉案商业秘密受法律保护的适格性也没有做全面、充分的说明，而只是认定被上诉人与员工郭某签订了保密协议议和劳动合同等采取了足够的保密措施，就直接得出结论“因此该图纸应为青岛某公司的技术秘密”。 [10]该判决对于商业秘密的概念和侵权认定没有引用任何法律规定和司法解释，也回避了一审中被告一再提出的涉案商业秘密不具有秘密性和商业价值的主张。由于保密性只是商业秘密的法定构成要件之一，[[11]]一审法院对于商业秘密适格性的认定仅以保密性替代全部构成要件，以此认定涉案商业秘密受到法律保护，显然不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款[[12]]和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称《审理不正当竞争案件司法解释》）第十四条[[13]]关于受法律保护的商业秘密的基本要求，对于原告主张的涉案商业秘密是否符合法定要件、应当受法律保护也缺乏全面的事实认定和论证，亦属于认定事实不清。最后，在被告涉案专利技术是否构成侵害商业秘密方面，一审法院直接以一审中司法鉴定结论即原告主张的 5 个技术秘密点中其中第 2、4 点与被告专利具有同一性，认定“被告某公司的模具专利与青岛某公司的技术秘密已构成部分同一性”，以“北京某公司并未提交证据证明相关技术由其独立研发或全部技术已被案外人公开，故应视为全部技术内容来源于青岛某公司的技术秘密”[[14]]，从而直接认定被告侵害原告商业秘密成立。该认定存在的一个重大瑕疵是直接以同一性替代秘密性。事实上，同一性不能替代秘密性，因为原告归纳的5个技术秘密点仅是其自身对涉案技术商业秘密的认知，其是否真正具有非公知性或者说秘密性，尚需进一步查明。特别是在被告明确提出司法鉴定中具有同一性的 2 个技术秘密点已被在先的专利文献和专业期刊发表的成果破坏的前提下，更应就具有同一性的两个技术秘密点究竟是否具备秘密性进行进一步的查明和认定。然而，一审法院完全回避了这一重大问题，直接以被告未能提交证据证明相关技术由其独立研发或全部技术方案已被案外人公开为由认定专利技术内容来源于涉案商业秘密。[[15]]上述认定中始终回避了两个具有同一性的技术点是否具有秘密性的问题，直接将同一性替代法律要求的秘密性。而且，还存在认定事实重大错误的问题，因为一审中被告确实提交了涉案商业秘密两个具有同一性的技术秘密点已经被案外人公开的事实和证据，但法院未对此予以认定。因此，一审法院在认定事实不清和错误的前提下做出的侵害商业秘密的结论自然不能成立。
二审判决本应对一审中存在的上述错误和问题予以纠正。然而，该院同样未对涉案商业秘密权属问题进行仔细的分析和认定，而只是在未进行任何细致分析的情况下直接认定被上诉人青岛某公司主张权利的商业秘密与上诉人北京某公司提交的合同约定给上诉人的技术两者并不完全相同，同时针对上诉人提交大量事实和证据及提供法律依据主张被上诉人是《合作协议》实际当事人而应当履行该协议的义务，也未进行任何介绍和评判，而是直接认定该协议当事人并不包括被上诉人青岛某公司。不仅如此，二审判决同样未对涉案商业秘密法律适格性进行任何评判，而是直接维护一审判决将部分同一性等同于秘密性的错误做法。对二审期间上诉人北京某公司申请并由具有国家合法司法鉴定资质的北京某知识产权司法鉴定中心做出的关于一审中司法鉴定中两个具有同一性的技术秘密点是否具有非公知性的司法鉴定，被二审判决主文中第一部分以“北京某公司要求二审期间再次鉴定的主张没有法律和事实依据”为由，予以回避、未做出任何评价，更遑论采纳。二审期间，上诉人北京某公司进一步提出证据和事实，否认侵害商业秘密存在。同时基于被上诉人没有实际损失的证据，主张即使构成侵害商业秘密，按照专利法法定赔偿最高额 100 万元判决确定赔偿额也缺乏事实和法律依据的主张也没有采纳，而是直接维持原判。
二审未经过开庭审理就径行判决，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于二审应当予以开庭审理的情形的规定，导致案件认定事实不清或错误，以及适用法律错误，属于重大程序性违法。此外，本案还存在诸多涉及程序不当的情形。
总的来说，本案一审和二审由于既未就涉案商业秘密权属进行全面查实和认定，也未就涉案商业秘密的法律适格性进行全面考察与认定，并且遗漏了对关键事实和证据[[16]]的全面认定，加之程序失当，尤其是在上诉人在二审期间提交了足以推翻一审判决的新的证据的情况下，仍然不予以开庭审理，从而最终导致认定事实不清和适用法律错误的后果，令人遗憾。
（二）关于事实认定与适用法律的具体问题分析
根据本案的事实，笔者认为，本案无论在程序上还是在实体问题上均存在诸多值得检讨的问题。
1.本案一、二审程序方面瑕疵
（1）本案二审属于依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定应予以开庭审理的情形，但二审未予以开庭审理，属于程序重大违法《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”
根据上述规定，在一般情况下，二审应进行开庭审理，例外情况只限于二审法院经过阅卷、调查和询问当事人，在当事人“没有提出新的事实、证据或者理由”的情况下，“合议庭认为不需要开庭审理的”，才“可以不开庭审理”。对照本案二审，在二审判决前，法院合议庭袁法官组织了两次上诉人和被上诉人到庭谈话，没有进行开庭审理就直接下判。在二审期间，鉴于一审判决将原告主张的涉案商业秘密中 2 个技术点与被告专利技术具有同一性直接等同非公知性（秘密性），上诉人北京某公司主张申请进一步的司法鉴定，以明确具有同一性的 2 个技术秘密点是否真的具有秘密性。上诉人在二审期间提交了北京某知识产权司法鉴定中心按照合法程序做出的司法鉴定意见书。该意见书否认了上述两个技术秘密点的非公知性，因此显然属于对于本案定性具有关键性的新的证据。不仅如此，由于本案对于上诉人利害关系重大，因为一旦维持原判，上诉人面临被进一步受到刑事责任追究的风险，上诉人在二审期间还提出了新的抗辩理由和事实证据。因此，本案二审期间由于上诉人提出了新的证据、事实与理由，尤其是新的司法鉴定足以影响本案定性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》上述规定，本案应进行开庭审理。但是，本案并未进行开庭审理，侵害了上诉人的诉权，直接违背了《中华人民共和国民事诉讼法》上述规定，属于重大程序性违法。
（2）本案二审期间被上诉人代理人和上诉人及其代理人参与的两次谈话以及被上诉人代理人向法院提交的书面材料，在二审判决书中，被上诉人代理人资格被认定为不合法，[[17]]但二审判决全盘接受了该不适格代理人在法庭谈话及向法院提交的书面材料中主张的核心观点，包括根据《合作协议》规定，涉案商业秘密并没有被转让给上诉人北京某公司，被上诉人青岛某公司不是该协议当事人，以及同一性就是秘密性等观点。由于被上诉人代理资格不合法，二审期间举行的仅两次法庭谈话取代开庭审理具有不适当性。
（3）二审法院对于上诉人北京某公司在二审中提出就涉案商业秘密非公知性问题进行鉴定的申请未予认可，并就上诉人提交的关键证据，包括具有合法国家司法鉴定资质的司法鉴定机构就一审司法鉴定机构做出的部分具有同一性的涉案技术秘密点是否具有非公知性所做进一步的司法鉴定意见和相关破坏涉案技术秘密点的证据未予介绍、评判和认定，属于主要事实认定不清以及遗漏重大事实证据的重大瑕疵。
本案二审判决书在判决主文中指出：
一、关于上诉人的行为是否侵犯了被上诉人的涉案技术秘密本案中，经各方当事人确认，原审法院已经对于北京某公司的模具专利与青岛某公司的技术秘密是否构成同一性进行了鉴定，在北京某公司及郭某已经在原审程序中鉴定前已经就鉴定内容、方式、鉴定机构等内容予以认可，且各方当事人并未举证证明该鉴定程序和结论存在重大错误的前提下，本院对于该鉴定结论予以认可。此外，关于涉案技术秘密是否已经在先公开无法直接交由鉴定机构进行鉴定，而是应当在当事人主张的前提下由当事人提交已经在先公开的技术文件，由鉴定机构对于该在先公开的技术文件和涉案技术秘密是否构成同一性进行鉴定，从而得出涉案技术秘密是否已经在先公开的结论。上诉人在原审法院 2015 年 3 月 13 日确定鉴定内容前并未主张涉案技术秘密已经在先公开，且上诉人既主张涉案商业秘密已经在先公开，又主张涉案技术秘密已经通过有偿方式转让给上诉人，该情形与常理不符。综上，本院认定北京某公司要求在本案二审期间再次鉴定的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
本案中，依据原审被告郭某与被上诉人签定的保密合同等证据，可以认定郭某自 2010 年始在被上诉人公司任职并接触到了涉案技术秘密。在上诉人认可郭某案发时在其公司任职，且上诉人所使用的商业秘密与被上诉人主张的商业秘密部分具有同一性的前提下，原审法院关于上诉人的专利技术内容来源于青岛某公司的技术秘密，进而北京某公司及郭某等人侵犯青岛某公司商业秘密的结论并无不当，本院予以支持。北京某公司及郭某的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
对此，笔者认为，从程序正当和基本事实认定的角度看，上述判决存在以下错误：
首先，上述判决存在认定事实错误的情形。该上述判决认定，北京某公司在“2015 年 3 月 13 日确定鉴定内容前未主张涉案技术秘密已经在先公开”。实际情况并非如此。事实是，如下所述，北京某公司在 2014 年 3 月 26 日之前，向一审法院提交了证据 2（申请日为 2010 年 2 月 5 日的第 201020116820.4 号专利，实用新型专利名称为纵向枕轨和减振轨道系统）、证据 3（纵向枕轨产品暴露于地面一组照片）和证据 4（2012 年 11 月 13 日申请的 201210452434.6 号专利，发明专利名称为预制板拼装时浮置道床），在 2014 年 3 月 26 日又提交补充证据（名称为相关文献，证明内容为承轨台倒角（弧度）、承轨台模具采用装配式进行组合、端模可移动，不构成原告技术秘密点），旨在证明原告主张的商业秘密技术秘密点已经被在先文献所公开。事实上，一审中被告一直主张进行非公知性鉴定，包括在法院委托司法鉴定机构进行同一性鉴定时，也主张进行非公知性鉴定。此外，退一步说，即使在 2015 年 3 月 13 日确定鉴定内容前被告北京某公司未主张涉案技术秘密已经在先公开，也不影响、不应剥夺被告在后续法律程序中根据其所收集到的证据随时主张涉案技术秘密已经在先公开，因为通过事实证据证明自己的主张是被告当然也是原告应当享有的权利，这一权利的行使不因一审法院确定司法鉴定内容时是否提出而受到影响。其次，该判决书主张“上诉人在原审法院 2015 年 3 月 13 日确定鉴定内容前并未主张涉案技术秘密已经在先公开，且上诉人既主张涉案商业秘密已经在先公开，又主张涉案技术秘密已经通过有偿方式让给上诉人，该情形与常理不符。”该段认定事实和逻辑推理存在错误。除了前述“上诉人在原审法院 2015 年 3 月 13 日确定鉴定内容前并未主张涉案技术秘密已经在先公开”属于认定事实错误外，“主张涉案技术秘密已经通过有偿方式转让给上诉人”的阐述也属于表述错误，因为被告北京某公司并未主张涉案技术秘密是通过有偿方式转让给上诉人的。理由是，北京某公司主张的是青岛某公司在 2011 年与无锡某公司签订模具委托加工合同，此后根据《合作协议》的规定，所有已履行合同和在履行合同均转移到北京某公司名下，为其所有，包括无锡某公司设计的模具图纸（涉案商业秘密）在内的技术资源和项目资源应全部转移到北京某公司名下，而绝不仅仅是涉案技术秘密通过有偿方式转让给上诉人。被告提交支付无锡某公司 110 万元模具款证据，也并不是仅针对涉案模具图纸的商业秘密的受让，而是根据《合作协议》规定的精神，全部承接青岛某公司与第三方发生的业务关系，由北京某公司取代青岛某公司而已。[[18]]
再次，二审判决上述主文认定“认定北京某公司要求在本案二审期间再次鉴定的主张没有事实和法律依据”，缺乏事实和法律依据，缺乏正当性和合理性，系认定错误。由于这一错误，直接导致二审判决中对于上诉人北京某公司委托具有国家司法鉴定合法资质的机构根据合法程序做出的关于非公知性鉴定的司法鉴定意见未做任何介绍和评价，更遑论采纳。如下所述，由于刻意回避这一关键事实证据，二审判决存在遗漏足以改变本案一审定性的重大事实证据的缺陷，从而导致判决缺乏事实依据。
笔者认为：北京某公司要求在本案二审期间再次鉴定的主张有充分的事实和法律依据，具有极大的必要性和极端的重要性。二审法院完全否认北京某公司在二审期间进行要求再次司法鉴定的合理性，使得其继续错误地将同一性等同于秘密性，维持一审判决。这也是二审程序中的一个重大瑕疵。具体事实与理由如下：
其一，如前所述，一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定时，只转交了原告提交的申请鉴定的资料，包括鉴定申请及司法鉴定内容的说明以及青岛某公司技术图纸和被告涉案专利文献封皮及其专利文献，并不包括被告此前在一审中向法院提交的可能破坏涉案商业秘密非公知性的在先专利文献和其他文献，尽管被告在一审中多次指出要进行非公知性鉴定。该司法鉴定意见书首页记载的内容是：鉴定内容是需要对原告提供的技术图纸与被告相关专利资料进行同一性对比进行鉴定，并出具司法鉴定意见。
同一性对比和鉴定固然是十分必要的，因为只有查明被告涉案专利技术与原告主张的技术秘密哪些技术特征相同，才能判定被告涉案技术是否来源于涉案商业秘密。但是，毕竟原告主张的商业秘密首先必须符合法定条件，其中“不为公众所知悉”（此即非公知性或者说秘密性）是首要条件。一个缺乏秘密性的所谓商业秘密是不可能受到法律保护的。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”如下面将继续分析的，秘密性是商业秘密的基本构成要件和必要条件。只有具备秘密性要件才谈得上受法律保护。然而，现实中侵害商业秘密纠纷中原告主张的商业秘密的技术秘密点不一定真的具有秘密性或者说非公知性，还有必要进一步结合涉及与公知性相关的证据查实、判明，这是因为原告在一审中基于鉴定需要归纳的涉案商业秘密的五个技术秘密点系其自身认识，其归纳不一定正确。根据前述《审理不正当竞争案件司法解释》第十四条规定，原告主张他人侵害其商业秘密，应当对涉案商业秘密具有非公知性负举证责任。但是，一、二审法院并没有要求原告就其主张的商业秘密具有非公知性举证证明。相反，被告在一审和二审中均提出涉案所谓商业秘密不具有非公知性的事实证据和要求。一审司法鉴定如果孤立地进行同一性鉴定，法院委托该司法鉴定机构鉴定时对被告提供其的可能破坏涉案商业秘密非公知性的在先专利文献和其他文献不向司法鉴定机构提交，则就解决本案被告是否侵害涉案商业秘密来说就成了无本之木、无源之水，因为确认涉案商业秘密具有非公知性是确认同一性问题的前提和基础，原告主张的商业秘密没有秘密性就没有资格获得法律保护，否则即使鉴定结论认为被告涉案专利技术与原告涉案商业秘密具有部分同一性，也不能得出被告侵害涉案商业秘密的结论。
如上所述，本案中一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，根据司法鉴定意见书的记载，鉴定中心只接受了原告提交的申请、涉案商业秘密图纸以及被告专利技术文献资料，没有被告此前向法院提交的可能破坏涉案商业秘密的秘密性的在先专利文献和其他证据资料。司法鉴定机构也明确只进行同一性鉴定。这样的做法，必然使得即使鉴定出来的结论认为存在部分同一性，涉案商业秘密究竟是否具有秘密性仍是一个悬而未决的问题。这个问题如不解决，将无法公正地确认涉案商业秘密究竟是否应受法律保护。
在一审法院完全刻意回避涉案商业秘密是否具有秘密性、涉案商业秘密的秘密性问题始终没有得到明确认定的情况下，一审被告当然有权主张在二审中通过进一步司法鉴定的形式确认具有同一性的两个技术特征究竟是否具有非公知性。这也就才有了在二审期间，上诉人北京某公司就涉案商业秘密两个具有同一性的技术秘密点申请再次司法鉴定的问题，也就才有北京某知识产权司法鉴定中心根据北京某公司委托依法对原告主张的技术秘密点根据在先的专利文献等事实证据做出了关于非公知性问题的司法鉴定意见。相反，如果二审中继续回避涉案商业秘密是否具有秘密性问题，本案的解决将是空中楼阁，因为没有秘密性何谈受法律保护、何谈他人侵害其商业秘密？但遗憾的是，二审中也仍然回避这一关键性问题，对一审中涉案商业秘密的秘密性缺乏认定不是去做任何纠正和弥补，而仍然是直接认可“上诉人所使用的商业秘密与被上诉人主张的商业秘密部分具有同一性的前提下，原审法院关于上诉人的专利技术内容来源于青岛某公司的技术秘密，进而北京某公司及郭某等人侵犯青岛某公司商业秘密的结论并无不当，本院予以支持”。该判决对于一审中将同一性等同于秘密性的错误做法未做任何纠正，反而加以明确肯定，违背了有错必纠的法制原则。
其二，原告一审中主张涉案商业秘密的五个技术秘密点，由于系自身归纳，其是否具有秘密性，应当接受事实证据的检验。从实际情况看，个人基于信息和专业学识的局限性等原因，难免在归纳技术秘密点时将公知技术纳入其中。更何况即使是专有性程度较高的专利技术也可能存在将现有技术纳入权利要求保护范围的情形。《中华人民共和国专利法》2008 年修订时增加的现有技术抗辩制度，就是针对现实中存在上述情况而做出的规定。这样，在审理商业秘密侵权纠纷案件中，法院不能单方面地接受原告主张其商业秘密具有非公知性的观点，而需要根据本案的事实，包括审查被告提供的破坏涉案商业秘非公知性的事实证据，最终做出认定。在本案中，被告在一审和二审期间均提出了破坏涉案商业秘密两个技术秘密点的在先专利文献和其他文献，如授权公告号 CN202000222 号实用新型专利及赵秀丽：《CRTS = 2 \* ROMAN II型轨道板预制生产关键技术》，《铁道建筑》2011 年第 7 期；蔡亚林等：《地铁短轨枕的预制模板技术》，《铁道标准设计》2008 年第 7期等文献。但是，在本案一审中，法院始终回避对具有同一性的两个技术秘密点是否具有非公知性的正面认定，只是简单地指出被告涉案专利技术与原告涉案商业秘密部分具有同一性，因此可以认定被告的涉案专利技术来源于原告的商业秘密，从而构成侵害其商业秘密。
由于本案一审回避了涉案商业秘密中原告主张的几个秘密点是否具有非公知性的认定，其委托司法鉴定机构作出的司法鉴定也只是就同一性问题进行认定，同样没有考量原告归纳的技术秘密点究竟是否具备非公知性问题，而此问题如果在二审中不能得到解决，就无法真正、彻底解决被告涉案专利技术究竟是否侵害原告涉案商业秘密问题。正是基于此，被告在二审期间继续要求对具有部分同一性的技术秘密点进行非公知性性鉴定。该申请自然具有正当、合理的事实基础和法律依据。其实，上述判决主文不是没有认识到同一性鉴定中应当先包含对非公知性问题的解决：“关于涉案技术秘密是否已经在先公开无法直接交由鉴定机构进行鉴定，而是应当在当事人主张的前提下由当事人提交已经在先公开的技术文件，由鉴定机构对于该在先公开的技术文件和涉案技术秘密是否构成同一性进行鉴定，从而得出涉案技术秘密是否已经在先公开的结论。”然而，二审判决并未仔细研究一审中司法鉴定中的同一性鉴定没有体现被告提出的破坏涉案商业秘密非公知性的在先专利文献和其他文献，而只有原告提交的几份材料，致使一审司法鉴定对同一性的鉴定没有包含对非公知性的鉴定。在这种情况下，被告在二审中为何不能提出再次司法鉴定，以查明部分具有同一性的技术秘密点究竟是否真的具有非公知性呢？
由于二审法院错误地认为被告在二审中提出再次司法鉴定不具有事实基础和法律依据，二审判决对于北京某知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，除了在判决书第 11 页中提及了一下外，在主文中对于该司法鉴定意见的结论和效力、是否正当合法等问题未做任何介绍和评价，自然谈不上采纳其鉴定结论。然而，该司法鉴定结论认为原告主张的涉案技术秘密中被一审中司法鉴定认定具有同一性的两个技术秘密点，不具有非公知性。该结论足以否认被告侵害商业秘密行为的存在。二审法院以被告在二审中提出再次司法鉴定不具有事实基础和法律依据为由，刻意回避了对该司法鉴定意见的介绍和评价，属于对重大事实证据的遗漏，直接导致本案认定事实不清从而适用法律错误的后果。
（4）一审中被告对司法鉴定书有异议而明确提出要求鉴定人出庭作证，但一审法院未予以批准，一审判决却仍以该鉴定意见作为认定事实的基本依据，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”
本案一审中被告提出了对司法鉴定意见的不同意见，并要求鉴定人在庭审中出庭质证。但是，在一审中，法院并未通知鉴定人出庭质证，只是其做出的判决书仍然采纳了该司法鉴定的结论，并对该结论中的同一性直接等同于秘密性。显然，该做法与上述规定相违背，亦属于程序错误。
（5）本案一审法院委托司法鉴定中心进行司法鉴定，只向鉴定中心转交了原告青岛某公司提交的鉴定申请材料（2015 年 4 月 15 日一审法院向鉴定机构提交，[[19]] 2015 年 6 月 16 日向该中心转交补充鉴定材料，[[20]]未向该鉴定中心转交被告在一审中提交的可能破坏涉案商业秘密几个秘密点的证据 2（申请日为 2010 年 2 月 5 日的第201020116820.4 号专利，实用新型专利名称为纵向枕轨和减振轨道系统）、证据 3（纵向枕轨产品暴露于地面一组照片）和证据 4（2012年 11 月 13 日申请的 201210452434.6 号专利，发明专利名称为预制板拼装时浮置道床）以及在 2014 年 3 月 26 日提交的补充证据（名称为相关文献，证明内容为承轨台倒角（弧度）、承轨台模具采用装配式进行组合、端模可移动，不构成原告技术秘密点），从而导致程序本身客观上偏袒原告一方，造成程序不公，以致该司法鉴定未能就原告归纳的 5 个技术秘密点是否具有非公知性进行鉴定。
一审司法鉴定某科技司鉴中心[2015]知鉴字第 020 号开头部分陈述为：北京某科技知识产权司法鉴定中心受北京市海淀区人民法院委托，就原告与被告涉案技术秘密，需要就原告提供的技术图纸与被告相关专利资料进行同一性对比，并做出司法鉴定意见。在该鉴定意见书中第一部分“鉴定工作概述”中载明：委托方为北京市海淀区人民法院。但是，在第二页委托方提交给司法鉴定中心的鉴定材料中，清一色是原告提供的上述几份材料，没有一份被告提供给法院的上述证据材料。笔者认为，由于是法院组织的司法鉴定，并且法院强制要求被告也承担鉴定费用（等于是让被告接受本鉴定对其也有效），在关系被告是否构成侵害原告商业秘密问题上，理应也要同时提交被告已提交给法院的上述证据。只有这样，才能真正查明涉案商业秘密的状况，即原告主张的涉案商业秘密是否具有非公知性。只有解决非公知性问题，同一性问题的判断才具有法律意义，因为如果原告主张的商业秘密几个技术秘密点归纳有误、属于公知技术，那么即使被告专利技术与原告归纳的技术秘密点有部分具有同一性，也不可能构成侵害其商业秘密——属于公知技术的内容不受法律保护。但是，一审法院在委托司法鉴定中心进行鉴定时，对被告向其提交的上述与公知性有关的证据不予一并提交，这样就无法查明同一性部分是否具有非公知性，除非司法鉴定机构主动地检索和查询在先文献（本案并非如此，司法鉴定意见书在开头部分讲明的也只是进行同一性鉴定）。因此，在程序上，一审委托司法鉴定机构仅进行同一性鉴定，并在后来的判决书在仅以部分具有同一性直接认定被告构成侵害商业秘密，无论是从商业秘密保护法理上，还是商业秘密保护法律规范和司法解释的角度看，都是错误的。对此，本文在后面的实体问题分析部分还将着重探讨。
2本案未先着重就涉案商业秘密权属问题进行查实和认定，特别是对彻底改变青岛某公司和北京某公司包括涉案商业秘密在内的相关技术资源和项目资源权属关系的《合作协议》与本案商业秘密的关系，未做全面查实与认定，直接导致权属关系不明，从而导致将适用法律错误。从商业秘密侵权纠纷案件审理之一般程序来讲，首先应当解决涉案商业秘密权属问题。权属问题不解决，商业秘密侵权认定就将是空中楼阁。在商业秘密侵权纠纷案件中，原告自然会主张涉案商业秘密属于其所有。但是，如前所述，很多这类纠纷是基于原被告之间存在合作关系、委托关系、职务关系或非职务关系等，从而使得涉案商业秘密权属呈现出一定的复杂性。就本案而言，其独特之处就是原告的实际控制人与案外人尹某以及北京振华签署《合作协议》成立被告北京某公司。该协议很多条款从多方面规定了北京某公司享有的自协议生效后的各项技术权益和项目资源，其中当然地包括涉案商业秘密。
然而在本案一审中，一审判决书中尽管在事实认定部分简要介绍了该协议的主要内容，但非常令人不解的是在判决主文中涉及涉案商业秘密归属时，只是强调“原告通过与无锡某公司签订委托加工合同形式委托无锡某公司加工涉案模具并制作图纸，对该图纸无锡某公司明确认可权利归属于原告所有”，而没有结合该协议进一步认定协议生效后，所有在履行合同与已履行合同均转移到被告北京某公司名下，北京某公司取代青岛某公司而成为在履行合同当事人，从而使得原先合同约定的权属发生变化，青岛某公司的合同权利义务均由北京某公司继受。在本案二审中，虽然判决主文认定被上诉人青岛某公司通过该协议转让给上诉人相关技术，但认为转让的技术和原告主张的相关商业秘密并不完全相同，而且青岛某公司并未被包含在《合作协议》当事人之列，从而否定涉案商业秘密已经依照合同转让给了被上诉人北京某公司。
对此，笔者认为：一审判决主文中对于在事实认定部分介绍的《合作协议》不做任何评价，而是直接认定涉案商业秘密根据青岛某公司与无锡某公司的委托合同而直接取得了上商业秘密所有权，此属于认定事实不清导致认定结论错误的情况。关于本案二审法院判决，其认为：
二、关于上诉人主张的涉案的“模制纵向轨枕的模具”技术是否已经依照合同转让给了上诉人的抗辩理由是否成立本案中，被上诉人主张权利的相关商业秘密是“模制纵向轨枕的模具”技术，为相关轨枕的制造模具技术，但上诉人提交的合同中约定的转让给上诉人的技术为“纵向轨枕和减振轨道系统”技术，为相关轨枕和减振轨道的运行技术，二者并不完全相同。加之，上诉人主张的涉案技术协议的签署人为齐某、尹某、北京振华环控科技开发有限公司，该协议的当事人并不包括被上诉人，在被上诉人依法享有涉案的“模制纵向轨枕的模具”技术的合法权益的情况下，上诉人关于涉案技术秘密依照合作协议已经转让给了上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
上述二审判决存在的错误有以下两点：其一是曲解了《合作协议》约定的内容，将依据该协议规定被告北京某公司应当获得的技术权益范围大大缩小，与协议约定的实际情况严重不符。其二是否认了原告青岛某公司《合作协议》当事人法律地位，缺乏事实和法律依据。由于权属问题是解决本案侵权纠纷的前提，以下将紧密结合《合作协议》的规定，结合青岛某公司、北京某公司认可和实际履行该协议的情况,对该案二审判决关于权属问题认定存在的问题做进一步的研究。
如前所述，2011 年 12 月 24 日，齐某（甲方，原告青岛某公司实际控制人）、尹某（乙方，案外人）、北京振华（丙方，实际签署的是其法人代表、本案被告之一商某）签订涉案《合作协议》。笔者认为，本案原告青岛某公司取得了《合作协议》当事人法律地位，应当受到该协议约束，协议约定的关于青岛某公司相关技术资源和项目资源全部转移到被告北京某公司的约定对青岛某公司生效。主要事实与理由如下：
首先，《合作协议》中齐某是作为原告青岛某公司实际控制人，代表原告与乙方和丙方一起签署该协议的，虽然原告在该协议中并未盖章，但齐某是代表原告行使职务的行为，是代表公司的签约行为，对原告产生约束力。这可以从以下几点加以理解：
第一，《合作协议》中所谓“甲方”，虽然名义上在协议的最前端、最后签署页以及每页下面，签署的是自然人齐某，但不仅齐某不是一般的自然人，而是原告的实际控制人，而且协议中诸多条款所指的“甲方”就是原告青岛某公司，而不是指自然人齐某。换言之，齐某不过是代表原告、以原告名义和乙方及丙方签署上述协议而已。例如：
协议第 1.1 规定：三方同意将甲方拥有的“纵向轨枕和减振轨道系统”技术（下称“纵向轨枕技术”）及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台（北京某公司）上……。
第 1.2 规定：甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和 PCT 的所有权、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同。这里的“纵向轨枕和减振轨道系统”技术，是针对原告青岛某公司受让的两项专利（ZL201020118820.4，201010111952.2）及其相关技术（不限于纵向轨枕和减振轨道系统）。在上述条款中，“甲方”是指，而不是齐某。原因是，“纵向轨枕和减振轨道系统”技术所有权属于青岛某公司，而不是齐林个人。
第4.4 条规定：甲方保证所转让的技术和项目资源具有完全的所有权，并且没有与第三方有任何争议。这里的甲方，仍然是指原告青岛某公司，而不是齐某。该协议签署后，青岛某公司依照约定将涉案相关专利技术按照国家法律规定转让给了北京某公司，可以作为证据说明。
5.1 规定 本协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属均变更至目标公司名下，为目标公司所有。这里的“甲方”，依然是指青岛某公司，因为技术转让项目的均属于青岛某公司，而不是齐某。
尤其是该协议第 8.2 规定：甲方青岛某铁道技术有限公司由于其全部技术和业务已转归目标公司，因此它的去留以有利于目标公司利益最大化的前提而由三方共同商议决定。该款更加清楚地表明，协议中所指的甲方就是青岛某公司，而不是自然人齐某，齐某只不过是代表青岛某公司签订该协议而已。
第二，协议中甲方齐某代表青岛某公司与案外人乙方以及振华公司（其法定代表人商某实际签署）签署该协议的目的，就是为了成立一个新的平台，即本案被告北京某公司，将齐某实际控制的原告青岛某公司所拥有的纵向轨枕技术及与之相关的所有技术资源及项目资源统一整合到“北京某公司”进行市场开发和运作。可以认为，该协议是原告青岛某公司实际控制人齐某代表其与案外人及北京振华环空就成立北京某公司这一新的目标公司真实的意思表示。从该协议诸多条款规定可以看出，协议中对“纵向轨枕和减振轨道系统技术”及与之相关的所有技术资源和项目资源的权属关系、权属变动，均是基于青岛某公司的实际控制人齐某对青岛某公司的代表行为。公司实际控制人虽然不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为，实际控制人与协议其他各方的签约行为，应当对被实际控制人控制的公司产生法律上的约束力。上述协议的签订系齐某代表青岛某公司行为、对青岛某公司产生法律上的约束力，还可以从以下几点加以理解：“纵向轨枕技术”有关的资源由青岛某公司所有，协议方对此明知。作为一个正常的交易者，《合作协议》其他签署方的真实意思，是与作为技术所有人的青岛某公司达成技术转让的合意，而不仅是齐某。因此《合作协议》中与“纵向轨枕技术”及其相关技术资源和项目资源有关的“甲方”，指的是青岛某公司，而非齐某。齐某以青岛某公司的“实际控制人”身份参与《合作协议》，且向协议方出示了青岛某公司的营业执照，足以引起其他协议方的合理信赖。因此对于《合作协议》有关青岛某公司权利义务关系的部分，齐某是作为青岛某公司的实际控制人、代表青岛某公司签署的，是青岛某公司真实意思表示的体现。
参照最高人民法院的判决，即使缺少公司的印章，实际控制人的签字也对公司生效。最高人民法院在(2013)民申字第 1561 号再审裁定书中指出：“虽然书证上未加盖威德公司印章，但基于之前双方已经形成的对账记录和殷洪时任法定代表人的身份，应当认定殷洪系代表威德公司行使职务行为。”虽然《合作协议》签署之际齐某还不是原告青岛某公司的法定代表人，[[21]] 但是其实际控制人，根据前述《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，其能够“实际支配公司行为”，齐某的签字行为亦属于代表青岛某公司行使职务的行为，因此青岛某公司是《合作协议》的实际当事人，受《合作协议》的约束。
其次，不仅原告青岛某公司实际控制人代表其与他人签署了《合作协议》，而且青岛某公司以与被告北京某公司联合签署《业务转移函》形式确认了该协议的效力，以根据协议签订专利权转让合同形式及其他方式履行了协议，并且享受了合同利益，这些事实进一步证明原告取得了《合作协议》当事人法律地位，是该协议的实际当事人，应当受到协议的约束。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。就原告青岛某公司而言，其主要义务之一就是全面转移合同约定的技术资源和项目资源到申请人北京某公司名下，包括涉案所谓商业秘密在内。即使否认原告实际控制人齐某签约行为代表原告的合法性，原告由于以明示及实际履行合同和享受合同利益的方式接受了该协议约定的权利和义务，仍然应视为取得了《合作协议》当事人法律地位。对次，下面将结合《合作协议》的约定加以详细分析。
第一，原告和被告北京某公司联合签署《纵向轨枕业务转移说明函》，很好地说明了原被告被《合作协议》的接受和认可，以及对《合作协议》效力进行追认。《纵向轨枕业务转移说明函》[[22]] 指出：“与 2011 年底，以江苏振华工业集团（简称：振华集团）为主的项开发股东会与原纵向轨枕的所有权公司——青岛某铁道技术有限公司（简称：青岛某公司）签署了合作协议，以振华集团旗下的子公司北京振华环控科技开发有限公司为主入股青岛某公司子公司北京某铁道技术有限公司（简称北京某公司），对其改组并相对控股经营，法人总经理变更为商某。同时得到了纵向轨枕技术发明人齐某博士和青岛某公司的授权同意将纵向轨枕系统技术的专利（实用新型专利号：ZL201020116820.4，发明专利申请号：201010111952.2，国际专利 PCT）所有权今后将以新技术研发研究为主的青岛某公司全部入北京某公司。同时将关联的青岛某公司已在经营纵向轨枕项目和纵向轨枕研究开发示范项目也一并转入北京某公司……”。
该业务转移函有以下几点值得强调：一是转移函落款处有双方公
司的盖章和双方法人代表的签名（分别是齐某和商某），因此其合法性应得到认可。二是该转移函中明白无误地指出，2011 年底签署的合作协议是与原告青岛某公司之间签署的，因此其可以佐证前述青岛某公司是《合作协议》涉及当事人的观点和主张。三是该转移函虽然没有更明确地说就是前述《合作协议》，但从其涉及到的主要转移标的（ZL201020116820.4 号实用新型，201010111952.2 号 PCT 发明专利）、交易目的（将青岛某公司的全部资源投入北京某公司）、公司登记变更（北京某公司的“法人总经理变更为商某”）和交易时间（“2011 年底”）等的说明，与《合作协议》完全一致，没有事实和理由否认指的是其他的合作协议。因此，上述转移函足以证明青岛某公司和北京某公司对《合作协议》的效力予以充分认可。
第二，原告青岛某公司实际履行了该协议，表明其接受和认可了该协议的效力，取得了《合作协议》当事人的法律地位，受协议约束。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”本案中，即使如二审判决一样否认青岛某公司是《合作协议》当事人，[[23]] 也因为青岛某公司已经开始履行《合作协议》的义务而应视为对该协议的追认。何况，如前所述，二审判决否定青岛某公司是《合作协议》当事人本身是错误的。这方面主要事实与理由如下：
① 变更北京某公司的公司登记
《合作协议》第 2.1（成立目标公司）规定：三方一致确定，将原北京某公司作为新企业平台（以下简称目标公司）。
2.2 企业变更登记
2.2.1 法定代表人变更为尚某
2.2.2 公司注册地变更为北京市海淀区某路 17 号某国际港 906室。
2.2.3 目标公司的注册资本为 1000 万元。
2.2.4 股份比例分别为甲方（齐某）33%，乙方（尹某）33%，丙方（北京振华环控科技开发有限公司，法定代表人：商某）。乙方的股份由乙方指定的代表人李某受让……
北京某公司本来是青岛某公司的全资子公司，成立于 2011 年 3月 4 日，法定代表代表人颜某。根据《合作协议》上述 2.1 规定，2012年1 月 13 日，北京某公司的股东由“青岛某公司”变为“齐某、李某、商某”，且三者股权比例为 33%、33%和 34%；北京某公司的董事成员（法定代表人）由“颜某”变为“商某”。[[24]]
②将青岛某公司享有的纵向枕轨有关专利权转让给北京某公司。
《合作协议》第五部分规定了专利权等权属变更问题：
5.1 本协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属均变更至目标公司名下，为目标公司所有。
5.2 甲方转让的权利不再另行签订权利转让协议，技术项目权利转让后为甲、乙、丙三方按股份比例享有其权利。
5.3 变更手续和交接时间
甲方承诺专利（包括实用新型、发明申请和 PCT 等）及相关资源权利转移和手续交接的时间在协议生效后立即启动，在 30~60 天内成。
2012年 3 月 28 日，北京某公司从青岛某公司向受让“纵向 轨枕和减振轨道系统 201010111952.2”发明的专利申请权、专利权。2012年4 月 4 日，北京某公司从青岛某公司向受让“纵向轨枕和减振轨道系统 ZL201020116820.4”实用新型的专利申请权、专利权。上述转让涉案专利申请权和专利权的事实，正是上述《合作协议》第五部分约定的内容。因此，毫无疑问，青岛某公司依照《合作协议》第五部分约定，履行了其转让相关专利申请权和专利权的义务。[[25]]
③青岛某公司、北京某公司与相关业务单位联合签署协议确认了原先由青岛某公司依据协议享有的权利和承担的义务由北京某公司承接，是对《合作协议》第七部分约定的“原业务与目标公司的衔接”规定的具体履行，因为根据《合作协议》第 7.1 规定，未签和已签合同应全部转到目标公司名下。
具体而言，2012 年 4 月 24 日，青岛某公司（甲方）、北京某公司（乙方）与北京某水泥制品有限公司联合签订《协议书》：“各方协议如下：1、从该协议签订之日起，乙方将取代甲方成为既有合同的需方。因此各方同意，乙方将获得既有合同下原来甲方拥有的各种权利的利益以及承担既有合同下原来甲方承担的各自义务和责任。”[[26]]
2012 年 6 月 30 日，青岛某公司、北京某公司与中铁某集团有限公司上海轨道交通土建 15-1 标轨道工程项目经理部签订《协议书》：“各方协议如下：1、从该协议签订之日起，丙方（北京某公司）将取代乙方（青岛某公司）成为既有合同的供方。因此各方同意，丙方将获得既有合同下原来乙方拥有的各种权利的利益以及承担既有合同下原来乙方承担的各自义务和责任。”[[27]]
2012 年 6 月 30 日，青岛某公司（甲方）、北京某公司（乙方）与中铁某轨道交通工程有限公司上海轨道交通 11 号线南段土建工程 11 标段项目经理部签订《协议书》：“各方协议如下：1、从该协议签订之日起，乙方将取代甲方成为既有合同的需方。因此各方同意，乙方将获得既有合同下原来甲方拥有的各种权利的利益以及承担既有合同下原来甲方承担的各自义务和责任。”[[28]]
从上述事实看，齐某代表青岛某公司与他人签订《合作协议》后，青岛某公司即在该协议签订不到一年的时间内主动履行了变更公司登记信息、转让协议约定的相关技术和按照协议“未签和已签合同应全部转到目标公司名下”约定转移相关业务的合同义务。青岛某公司以实际履行《合作协议》义务的形式接受和认可了《合作协议》的效力，这一事实是不可否认的。青岛某公司没有在《合作协议》上盖章，也不能否认其是《合作协议》的当事人，从而取得《合作协议》当事人法律地位。还应指出的是，青岛某公司履行义务的对象、履约时间、内容和条件全部与《合作协议》规定相符合。因此，青岛某公司因履行了《合作协议》而实际取得了该协议当事人地位、成为实际当事人是不容怀疑。
④原告青岛某公司实际接收了《合作协议》中的利益，以接收合同利益的形式实现了对《合作协议》的认可。
从一般的合同法原理看，在无权代理人与他人签订的合同中，如果被代理人主动接收了合同利益，也应视为对合同效力的认可。这方面已有相关案例体现。例如，在在“刘春雨诉林国琳等实用新型专利实施许可合同纠纷案”[[29]]中，最高人民法院认为：“追认是被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种单方意思表示，通常应当以明示的方式作出。但从维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益考虑，本人如果接受相对人履行义务或接受无权代理人转移合同利益，应为追认。”在“曾莲英与张思坚、张琪、京山金孔雀倶乐部有限责任公司企业出售合同纠纷案”[[30]]中，最高人民法院中也认为：“张思坚的上述行为充分表明，张琪以张思坚的名义与曾莲英签订了《整体出让合同》，在该合同履行过程中，张思坚以收取转让款、发出通知、提起诉讼等方式，对张琪代其转让资产的行为进行了追认，张思坚应当对张琪的民事行为承担法律责任。二审判决认定张思坚对张琪的行为没有进行追认不符合本案事实，亦无法律依据，本院予以纠正。”
本案中，即使认为齐某不能成为青岛某公司合法代理人签署《合作协议》，也因青岛某公司实际享受了《合作协议》的利益而应视为对该协议的追认。根据《合作协议》第 6.1 规定：“本协议签订前由丙方（北京振华）借资 300 万元给甲方，此款在《三方合作框架协议》签订后转为甲方收到丙方交纳的技术转让费（协议中丙方应交纳的费用）中的定金。”2012 年 2 月 3 日，江苏振华密封工业有限公司向青岛某公司支付 300 万元。[[31]] 青岛某公司接受了《合作协议》利益，应视为对《合作协议》效力的认可。
上述的阐述表明，青岛某公司取得《合作协议》当事人法律地位，是该协议实际当事人是不可否认的事实。二审判决简单地将其排除在《合作协议》当事人之列，属于认定事实和适用法律错误。在认定青岛某公司属于《合作协议》当事人的前提下，应根据我国《合同法》规定，确认该公司应当履行的全部义务，尤其是将涉案相关技术资源和项目资源全部转移到目标公司即北京某公司，并由北京某公司享有。
再次，从《合作协议》签订目的和主要条款的规定看，涉案商业秘密即使构成受法律保护的商业秘密，也已被转移到北京某公司名下，为北京某公司所有，青岛某公司对涉案商业秘密不再享有任何权利。
主要事实与理由如下：
其一，从《合作协议》签订的目的和转移的技术资源和项目资源的规定看，涉案商业秘密已经转移到北京某公司名下。
《合作协议》第一部分“合作基本方式和内容”规定：
1.1 三方同意将甲方拥有的“纵向轨枕和减振轨道”技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作。
第 1.2 规定：甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和 PCT 的所有权、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同。
上述规定中的“新的企业平台”指的就是北京某公司。这在该协议其他条款中得到阐释[[32]]，在一审判判决书中也得到了明确认可。从上述规定看，《合作协议》签订的目的是要整合青岛某公司享有的“纵向轨枕和减振轨道系统”及相关的技术资源和项目资源，通过设立新的企业平台即北京某公司进行市场化开发和经营，青岛某公司则以专利技术和相关技术资源与项目资源的全部转移为代价，换取新股东北京振华（控制人商某）的现金投入并由商某获得股份，在本质上属于公司组织构建、股权变动行为。结合《合作协议》其他条款规定，如该协议不允许北京某公司以外的其他单位（包括青岛某公司）从事有关“纵向轨枕技术”经营活动，青岛某公司已签和未签合同均转移到目标公司即北京某公司名下，可以进一步理解本协议涉及的技术资源和项目资源的转让是一个打包式的一揽子规定。《合作协议》第 1.1 使用的也是“甲方拥有的‘纵向轨枕和减振轨道’技术及与之相关的所有技术资源和项目资源”这一表述。这一规定应当认为是包括了青岛某公司主张的涉案商业秘密。因为涉案商业秘密“模制纵向枕轨的模具”作为相关枕轨的制造模具技术，也属于与纵向轨枕和减振轨道技术“相关的所有技术资源和项目资源”范畴。从合同的文义解释看，这里使用的语言是“所有”，没有理由将涉案商业秘密解释在《合作协议》限定的转移的技术资源和项目资源范围之外。更何况，《合作协议》还有很多条款清楚地规定了包括涉案商业秘密在内的技术资源和项目资源均转移到北京某公司名下，对此后文还将阐述。
但非常遗憾地看到的是，二审判决只是简单地认定被上诉人青岛某公司主张权利的商业秘密是“模制纵向枕轨的模具技术”与上诉人北京某公司提交合同约定转让给上诉人的“纵向枕轨和减振轨道系统”技术，为相关枕轨和减振轨道的运行技术，“两者并不完全相同”。该认定没有进一步明确究竟哪些相同、哪些不相同。实际上，从判断北京某公司是否侵害青岛某公司涉案商业秘密的角度来说，并非要求两者完全相同，所要求的只是涉案商业秘密被司法鉴定出的具有同一性之处，而且该具有同一性之处还要满足具有非公知性特点。二审判决上述认定也只是抽取了一、二审中北京某公司抗辩的关于《合作协议》规定中，为何涉案商业秘密（假定商业秘密成立的话）应当归属于北京某公司的一个事实和理由，对于其他的诸多事实和理由均未作任何分析与认定（对此在后文中将予以阐明）。按照二审判决的理解，青岛某公司还保留涉案商业秘密，则会造成北京某公司生产经营纵向枕轨产品目的落空。因此，二审判决没有考虑《合作协议》中约定的青岛某公司转让和转移给北京某公司技术资源和项目是一个整体性质的转移，从而在认定事实方面发生了错误。
其二，按照《合作协议》的规定，青岛某公司与无锡某公司在本协议签订前签署并正在履行的委托模具设计合同，在《合作协议》签订后北京某公司即取代了委托模具设计合同中青岛某公司委托人地位，由北京某公司享有该合同中的权利并承担相应的义务。因此，青岛某公司在《合作协议》签订并实施后，无权再根据委托模具设计合同取得涉案模具图纸所谓商业秘密所有权对此，需要结合《合作协议》的相关规定加以阐明。《合作协议》（“合作基本方式和内容”）第 1.2 规定：甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和 PCT 的所有权、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同。第 7.1（“原业务与目标公司的衔接”）规定：未签和已签合同应全部转到目标公司名下。
在本案中，2011 年 4 月 25 日、9 月 6 日、11 月 23 日，青岛某公司先后委托无锡某公司加工模具，无锡某公司根据青岛某公司提供的《纵向轨枕型式尺寸图》等技术资料绘制成模具图纸并完成加工生产，其生产的产品及绘制的图纸均须经青岛某公司认可。《合作协议》则签署于 2011 年 12 月 24 日，是在最后一次委托之日后一个月多一天。在《合作协议》签署生效前，青岛某公司所主张权利的涉案技术是否已经存在，无非存在以下两种情况之一：一是已经存在，即无锡某公司已经绘制成图纸，涉案技术秘密依附于该图纸存在；二是尚未完成，性质上属于“在履行合同”。如果是前者，则根据《合作协议》第 1.2 规定，青岛某公司主张的技术秘密属于原先由其享有的技术资源、但应当转移到目标公司及北京某公司名下，再根据上述第 7.1 规定，属于已签合同，也应全部转到目标公司即北京某公司名下。如果是后者，则仍则根据上述第 1.2 规定，青岛某公司主张的技术秘密属于“在履行合同”需要开发出来的技术成果，其同样属于应当转移到目标公司及北京某公司名下的技术成果，再根据上述第 7.1 规定，由于也属于已签合同，其也应转移到北京某公司名下，为北京某公司所有。[[33]] 可见，无论属于何种情况，涉案商业秘密均属于北京某公司所有，而不再属于青岛某公司所有。
此外，关于青岛某公司与无锡某公司签订模具设计合同，约定模具图纸所有权归属于青岛某公司，在《合作协议》签订并实施后涉案图纸商业秘密归属于北京某公司，还可以从北京某公司支付模具加工款 110 万元得到进一步的佐证：
2013年 3 月 15 日，无锡市滨湖区人民法院签发（2013）锡滨商初字第 0027 号民事调解书，就青岛某公司与无锡某公司的定做合同纠纷案确认青岛某公司应向无锡某公司履行以下义务：支付加工费 110 万元，其中 2013 年 3 月 18 日前支付 75 万元，4 月 15 日前支付剩余 35 万元；2、4 月 30 日前开具增值税发票 110 万元；3、4 月 15 日前支付诉讼费 12386 元。[[34]]
2013年 3 月 21 日，北京某公司向无锡某公司支付“模具采购款”75万元。
2013年 4 月 24 日，北京某公司向无锡某公司支付“模具采购款”35万元。
2013 年 4 月 26 日、5 月 21 日，北京某公司在开给无锡某公司的一系列增值税专用发票中，均写明了货物名称是“纵向枕轨模具”。[[35]]上述事实说明，北京某公司之所以支付 110 万元模具加工款，是因为其履行《合作协议》的规定，取代青岛某公司在模具设计合同中的当事人地位，相应地成为合同享有权利和承担义务的主体：取得合同标的模具图纸商业秘密权等权利，同时须承担支付模具制作费用等义务。否则，将无法解释北京某公司为何要向无锡某公司支付 110 万元模具款。北京某公司付款及开票行为与上述（2013）锡滨商初字第0027 号民事调解书所确定的履行顺序完全对应。但令人不解的是，一审法院在未对任何事实证据进行说明的前提下直接认定北京某公司只是“垫付”110 万模具款的行为，而不是“支付”行为。对此笔者认为，这属于认定事实错误。如果是垫付，那么青岛某公司应当在此后偿还北京某公司垫付的这 110 万元。但并没有任何证据证明青岛某公司偿还了这笔模具款。事实上，由于北京某公司已经取代青岛某公司在模具合同中的委托方当事人地位，青岛公司已无义务再偿还北京某公 110 万元模具款。同样地，青岛某公司也无权再主张涉案模具图纸商业秘密的所有权。否则，无论是客观事实来看，还是从权利义务一致的法理来看，均是不成立的。
其三，从《合作协议》第五部分关于权属变更条款规定看，涉案商业秘密也转移到了北京某公司名下，为北京某公司所有。《合作协议》第五部分标题为“专利权等权属的变更”，具体规定如下：
5.1 本协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属均变更至目标公司名下，为目标公司所有。
5.2 甲方转让的权利不再另行签订权利转让协议，技术项目权利转让后为甲、乙、丙三方按股权比例享有其权利。
5.3 变更手续和交接时间
甲方承诺专利（包括实用新型、发明申请和 PCT 等）及相关资源权利转移和手续交接时间在协议生效后立即启动，在 30~60 天内完成。
《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。”本案中，《合作协议》依法有效，一、二审法院及各方当事人均未否认该协议的效力。如前所述，虽然二审法院否定了青岛某公司作为《合作协议》当事人资格，但协议的内容及其履行表明，青岛某公司是该协议当事人，这是不容否认、不容置疑的事实。基于此，青岛某公司自应当按照该协议约定履行自己的义务。事实上，如前所述，青岛某公司根据上述第 5.1 规定，事实上已经履行了转让专利权的义务，北京某公司已成为相关专利的所有人。对于专利权一样的权利转让，由于我国《专利法》明确规定必须要签订书面的转让合同，所以就有了青岛某公司与北京某公司另外签订专利权转让合同的情况。但是，又根据该协议第 5.2 规定，“甲方转让的权利不再另行签订权利转让协议，技术项目权利转让后为甲、乙、丙三方按股权比例享有其权利”。至于专利技术以外的技术等权益，北京某公司不必通过与青岛某公司签订合同，就能够当然地获得本应由青岛某公司享有的相关技术权益。这是因为，如前所述，《合作协议》是要将本由青岛某公司享有的技术权益通过打包式规定一揽子转移到新的企业平台北京某公司，青岛某公司不再保留技术资源和项目资源。这样一来，除了专利技术转让必须另外签订书面协议外，青岛某公司享有的相关技术权益和合同权益（当然包括通过其与第三方签订合同取得的技术和其他权益，如涉案商业秘密）不必另外通过签订协议的形式才能实现，而是直接依照第 5.2 规定转移到北京某公司名下，为北京某公司所有，甲方利益的实现则通过获得股权收益等形式予以保障。加之青岛某公司享有的技术权益被整体转移到北京某公司，《合作协议》也没有必要另外规定哪些技术资源属于青岛某公司而需要通过签订转让合同的形式实现权属的变更。换言之，《合作协议》上述条款规定表明，青岛某公司的全部资源都将转移至北京某公司（即青岛某公司的原有资源将毫无保留），因此没必要另行签订转让协议。正因如此，《合作协议》第五部分规定可以明确地推论涉案所谓商业秘密已经转移到北京某公司，而不用另外签订任何协议。
然而，令人困惑的是，青岛某公司本应履行《合作协议》第五部分规定，尤其是“甲方承诺专利（包括实用新型、发明申请和 PCT 等）及相关资源权利转移和手续交接时间在协议生效后立即启动， 30~60 天内完成”，却违背协议规定，单方面就涉案商业秘密主张权利，指控北京某公司侵害其商业秘密。这一主张缺乏事实和法律依据，不应得到支持。
其四，从《合作协议》第七部分“原业务与目标公司的衔接”的规定看，青岛某公司与求实公司签订的模具合同应当转到目标公司即北京某公司名下，青岛某公司无权再根据模具合同主张对涉案模具图纸商业秘密的所有权。
《合作协议》第 7.1 规定：“未签和已签合同应全部转到目标公司名下。”根据该规定，青岛某公司与求实公司在该协议签订前签订的模具合同属于“已签合同”，应当转到目标公司名下。事实上，北京某公司支付无锡某公司 110 万元模具款的行为，已经表示该合同转入到了目标公司名下，由目标公司承担义务和享有相应的合同权益，当然应包括涉案模具图纸商业秘密。只是由于青岛某公司违背《合作协议》上述规定，仍然依据其原来与无锡某公司签订的模具合同而向北京某公司主张商业秘密权益。
其五，从《合作协议》第八部分“目标公司与甲方原公司的关系”的规定看，青岛某公司就是《合作协议》的“甲方”，并且其全部技术和业务已转归目标公司北京某公司，青岛某公司无权再根据与无锡某公司签订的模具合同主张模具图纸商业秘密。《合作协议》第八部分（“目标公司与甲方原公司的关系”）规定：
8.1 本协议签订后，除目标公司外任何一方不得从事有关“纵向轨枕技术”经营活动。
8.2 甲方青岛某公司由于其全部技术和业务已转归目标公司，因此它的去留以有利于目标公司利益最大化的前提而由三方共同商议决定。
该规定第一款表明，青岛某公司及其他公司不再享有“纵向轨枕技术”经营权，该经营权由北京某公司独占。之所以如此规定，是为了整合全部资源，打造北京某公司这一新企业平台，在纵向枕轨及减振轨道系统技术相关领域取得国内竞争优势。
该规定第二款则清楚地说明了以下事实：一是，如前所述，《合作协议》中的“甲方”，一般指的是青岛某公司，而不是其实际控制人齐某，尽管齐某作为公司代表在《合作协议》上签了字，而青岛某公司并没有在协议上盖章；二是确认了青岛某公司其全部技术和业务已转至目标公司北京某公司。第二款的规定表明，包括青岛某公司主张的涉案技术秘密在内的原先由其享有的纵向轨枕技术专利和相关技术资源全部转移到了目标公司北京某公司，没有理由认为青岛某公司主张的涉案商业秘密仍然保留在青岛某公司手中。由于其全部业务已转移到目标公司北京某公司，青岛某公司在《合作协议》签订前与无锡某公司签订的模具合同也整体转移到了目标公司。这与《合作协议》上述第 7.1 规定也完全协调。基于此，青岛某公司主张涉案商业秘密属于其所有缺乏事实和法律依据，不应得到法院支持。
其六，从《合作协议》第九部分关于协议生效后职务发明及其归属的规定看，青岛某公司主张的涉案商业秘密属于纵向轨枕后续技术的改进范畴，权利也应属于目标公司北京某公司所有。
《合作协议》第 9.2 规定：所有纵向轨枕后续技术的改进或专利的取得均属职务发明（含外观设计、实用新型和发明），权利归目标公司所有。
本案中，《合作协议》签订前青岛某公司委托无锡某公司制作设计涉案图纸，属于纵向轨枕后续技术的改进。根据上述条款规定，在该协议签字生效后，应按照职务发明处理，其权利归目标公司北京某公司所有。因此，青岛某公司主张涉案商业秘密归属于其缺乏事实和法律基础。
总的来说，总结前述事实认定与法律适用，可以明确地肯定青岛某公司虽然没有在《合作协议》上盖章，但其实际控制人齐某作为能够控制青岛某公司行为的人与其他两方签订的《合作协议》，是其代表青岛某公司签订合同的行为，应当视为履行青岛某公司职务的行为，该行为产生的法律后果应当由青岛某公司承担，即《合作协议》对青岛某公司具有约束力。不仅如此，《合作协议》本身诸多条款中的“甲方”并非指齐某，而直接指的是青岛某公司。尤其重要的是，青岛某公司以自己的行为认可、接受和履行了《合作协议》，并且享受了合同利益。本案一审法院虽然在事实认定部分简单介绍了该协议，但在判决主文部分刻意回避了对其进行任何介绍和评价，尤其是是否对涉案商业秘密权属产生影响，从而造成认定事实不清、遗漏重大事实证据的后果。二审判决虽然部分提到了北京某公司根据《合作协议》受让了相关纵向枕轨和减振轨道系统技术，但大大限缩了青岛某公司转移给北京某公司的技术资源的范围，尤其是否认了青岛某公司作为《合作协议》当事人的法律地位，因此缺乏事实依据和法律基础。事实上，无论是从《合作协议》的签约目的，其规定的签约后青岛某公司享有的技术项目权属变更、已签和未签合同的去向、签约后目标公司与青岛某公司的关系，以及协议生效后职务发明及其归属看，青岛某公司主张的涉案技术秘密在 2011 年 12 月 24 日《合作协议》生效后，其权属已经变更到北京某公司名下，青岛某公司无权再对涉案所谓商业秘密主张权利。
3.本案一、二审法院均未对原告主张受到法律保护的商业秘密究竟是否具备法定要件进行全面考察、核查和认定，而只是简单地认定了原告其主张的商业秘密采取了保密措施，仅以保密性替代秘密性、商业价值性和保密性完整要件，同时直接以没有进行过秘密性鉴定的司法鉴定机构关于部分同一性鉴定的结果替代秘密性，且对于被告二审中申请并已做出的关于具有同一性的两个技术特征是否具有非公知性的司法鉴定及其结论不予理睬，显属认定事实不清以及遗漏重大事实证据，从而造成适用法律错误。
对此，以下将具体结合本案事实证据和相关规定加以分析:
（1）本案一、二审法院判决关于原告主张的商业秘密是否符合法定的构建要件，没有进行全面审查和认定，仅以认定不够全面的保密性替代完整的法定构成要件：秘密性（非公知性）、商业价值性和保密性。关于商业秘密的概念和内涵，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《审理不正当竞争案件司法解释》第十四条则规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”
根据上述规定，原告青岛某公司应当就其主张的涉案商业秘密是否符合上述法定条件举证证明，并且当被告提供反正证明涉案商业秘密不符合法定要件时，应提供相反证据予以排除。但是，在本案中，原告并没有提供证据证明其主张的商业秘密完全符合秘密性、商业价值性和保密性三个缺一不可的条件，而只是提供了其与被告郭某签订的劳动合同、保密协议和竞业禁止协议，法院也只是据此认定原告“已采取了足够的保密措施。因此该图纸应为青岛某公司的技术秘密”。[[36]]
进言之，一审法院并没有按照上述法律和司法解释的规定要求原告就其主张的商业秘密究竟是否具有秘密性、商业价值性和保密性举证责任。在商业价值性方面，一审法院仅凭原告青岛某公司委托无锡某公司加工涉案模具并制作图纸的行为，就直接认定原告“获得了市场竞争优势”。笔者认为，这种认定缺乏事实依据，因为加工涉案模具并制作图纸并不能当然地获得市场竞争优势，原告也没有提供任何证据证明其获得了市场竞争优势。倒是根据前述《合作协议》的规定，原告的所有技术和项目均转移到了目标公司北京某公司，并且除目标公司外包括青岛某公司在内的任何其他公司均无权进行纵向枕轨相关技术的经营活动。即使认为原告据此获得了市场竞争优势，那也并非是涉案模具图纸与被告北京某公司专利两个技术特征具有同一性的技术秘密点所必然带来的，因为具有市场竞争优势应当是独特技术特征对相关产品和技术占领市场具有独特的作用。
尤其值得注意的是，一审法院对于涉案商业秘密究竟是否真的具备非公知性，找遍判决书全文都没有发现有任何事实认定和论证，而对于被告在一审中提交的主张涉案商业秘密不具有非公知性的证据在一审事实认定和判决主文中也是刻意回避、只字不提，更遑论采纳该关键事实证据。一审法院实际上是以原告采取了保密措施替代和视同涉案商业秘密符合前述法定构成要件。实际上，如前所述，即使是所谓采取了保密措施，原告提供及法院认定的也只是泛泛的签订一般性的保密协议和劳动合同及竞业禁止协议，并非针对涉案模具图纸采取了何种保密措施。从后面阐述可以看出，即使是保密性这一要件，原告也是不完全符合的。
遗憾的是，一审判决上述忽视和回避涉案商业秘密适格性的做法，二审本应予以纠正，就涉案商业秘密究竟是否符合秘密性、商业价值性和保密性条件进行全面查实，但二审判决同样对涉案商业秘密是否具备法定条件没有进行查明和认定，而是简单地直接肯定了一审判决的做法。对于一审判决中法院没有对被告提出证据证明涉案商业秘密缺乏非公知性的主张进行认定和评判，二审法院在被告继续提出同样主张的情况下，仍然刻意回避，必然导致认定事实不清以及遗漏重大事实证据、从而导致适用法律错误的后果。
（2）本案一、二审法院将未进行非公知性鉴定或认定的部分同一性等同于秘密性，回避了涉案商业秘密是否具有秘密性问题，属于认定事实不清。一审法院组织的同一性鉴定缺乏对非公知性事实证据的采纳和认定，使得仅凭具有部分同一性的鉴定结论不能当然地认定涉案商业秘密符合受法律保护的条件。一审法院判决主文之二指出：“经鉴定，北京某公司模具专利与青岛某公司的技术秘密已构成部分同一性，对此北京某公司并未提交证据证明相关技术由其独立研发或者全部技术已被外人公开，故应视为专利技术来源于青岛某公司的技术秘密，北京某公司的行为构成侵权”。必须要指出的是，该判决上述认定存在一个事实认定错误，即北京某公司未能提交证据证明全部技术已经被外人公开。事实是，北京某公司在一审中提交了多份证据证明涉案所谓商业秘密已经被在先的专利技术文献及相关文献所公开，只是法院并未对这些关键性证据进行查实和认定，在判决书中也不知是出于何种原因未做任何介绍和评判。由于漏审了重要事实证据，北京某公司构成侵权的结论就缺乏事实和法律基础。
特别值得指出的是，如前所述，一审法院在组织司法鉴定时，根据司法鉴定的记载，只接受了原告青岛某公司提交的申请材料，被告在一审中法院组织司法鉴定前已经向法院提交的破坏涉案商业秘密的事实证据，在该司法鉴定中没有任何体现，该司法鉴定也没有主动就原告主张的涉案商业秘密五个技术秘密点究竟是否具备非公知性问题进行查实。在未进行非公知性鉴定或者认定的前提下，司法鉴定机构做出的部分同一性鉴定结论，自然不能当然地作为被告侵害涉案商业秘密的依据和理由。原因很简单：同一性不等于秘密性，它解决的只是被告涉案专利技术特征与原告归纳的涉案商业秘密技术几个技术秘密点那些相同之处，如本案中第 2、4 个技术秘密点的相同。但是，在未进行非公知性鉴定或者认定的前提下，具有同一性的技术“秘密点”完全可能来自于公知技术，而如果来自公知技术就不能受到法律保护。本案即是日如此，因为一审中法院没有审查涉案商业秘密非公知性问题，对于被告提交的破坏涉案商业秘密非公知性的证据也没有进行认定，在判决书中涉及查明事实部分也未进行任何介绍和说明。
（3）本案大量事实证据证明，涉案商业秘密根本不具有受法律保护的商业秘密法定构成要件，不应当受到法律保护，被告相应地不构成侵权。对此，可以从以下几方面加以认识和理解：首先，原告主张的所谓商业秘密不具有非公知性。①二审期间北京某公司申请并已经做出的司法鉴定意见书在鉴定结论部分明确指出：“技术秘密点说明文件中的技术信息 2、4 能够由模具图纸得出的技术特征在 2013 年 4 月 26 日之前已为公众所知悉”。该司法鉴定意见是由具有国家合法司法鉴定资质的北京某知识产权司法鉴定中心于二审期间由具有合法司法鉴定员资质的专家按照合法程序做出的。根据该鉴定意见的结论，涉案所谓商业秘密不具有非公知性，不符合受法律保护的商业秘密的法定要件，因而不应受到法律保护，被告相应地不能被认定为侵害原告商业秘密。上述司法鉴定意见没有理由在二审中不被采纳。但是，二审判决主文第一段以大篇幅论证“上诉人北京某公司在二审期间再次鉴定的主张没有事实和法律依据”的观点，而不是本应论证涉案商业秘密的权利归属究竟如何、涉案商业秘密究竟是否符合法定条件。如前所述，上述观点缺乏事实基础和法律依据，二审判决以该观点为挡箭牌，刻意回避对北京某知识产权司法鉴定中心依法做出的司法鉴定意见的介绍、评价和认定，笔者认为对被告是不公平的。进一步的理由如下：根据我国民事诉讼法规定精神，二审主要是对上诉人针对一审判决不服的主张，对一审判决事实认定是否正确，包括是否存在认定事实不清、认定事实错误、认定事实是否全面、是否存在遗漏重要事实等情况，以及适用法律是否正确、程序是否正当等。本案中，既然上诉人北京某公司提出了一审中存在的一个致命的错误即将法院组织的司法鉴定认定的同一性直接等同于非公知性，无论是司法鉴定还是法院一审程序中均未对具有同一性的两个技术秘密点究竟是否具有非公知性进行查实与最后认定，二审法院就不能再次回避同一性与非公知性的关系，而应当采取一定方式进行查实与认定。上诉人在二审中就具有同一性的两个技术秘密点是否具有非公知性，向法院提出再次进行司法鉴定，无论是从法理、逻辑还是解决侵权纠纷实际需要的角度来说均存在充分的事实和法律依据。对此，前面已经做了一定说明。然而，令人遗憾的是，二审法院不仅拒绝上诉人申请再次司法鉴定的请求，而且在其不组织司法鉴定的情况下上诉人北京某公司申请具有国家合法鉴定资质的知识产权司法鉴定机构做出的司法鉴定意见，在以“谈话”代替开庭程序的二审期间以及二审判决中，对该司法鉴定意见未做任何仔细查实、认定和评论。由于非公知性是商业秘密受到法律的根本性要件，二审判决将未进行非公知性审查的两个具有同一性的技术“秘密”点直接视为符合商业秘密法律保护要件，显然属于认定事实不清的情形。对于二审中上诉人申请并由合法司法鉴定机构做出的司法鉴定意见不予任何评论和认定，则属于遗漏重大事实证据的情形。二审法院采取否定上诉人在二审程序中申请再次鉴定合法性的做法刻意回避该关键事实证据，对上诉人显然是不公平的。②案涉模具图纸与被告北京某公司涉案专利技术具有同一性的两个技术“秘密点”，属于《审理不正当竞争案件司法解释》第九条规定的“所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，不具有非公知性。
最高人民法院《审理不正当竞争案件司法解释》第九条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”
涉案专利与所谓商业秘密具有同一性的两个技术点如下：
技术信息 2：一种用模制纵向枕轨的模具，其特征是其模具枕轨台为，a.在底膜上设置有用于装配枕轨台的模区；b. 枕轨台与底膜采用装配式；c.根据枕轨台在模具上所处的不同空间位置，调解模区的三位位置；d.采用不同尺寸的枕轨台，实现一模多用。技术信息 4，一种用模制纵向枕轨的模具，其特征是：其模具纵向/横向对称为，其模具及其各个组成部分关于中心轴线（包括横向中心轴线和纵向中心轴线）对称。本案中，案涉模具图纸满足《审理不正当竞争案件司法解释》第九条第（一）、（二）、（三）、（六）项：[[37]]
本案中技术要点 2 描述的是模具的模区位置跟随承轨台在模具上的位置不同而改变三维位置；技术要点 4 描述的是为了便于中心轴线的校对和调整，确保模具性能，模具及各组成部分要横向和纵向中心轴线对称。纵向轨枕作为新型的减振轨道产品和任何一种普通轨枕一样，需要通过轨枕自身的承轨台和轨枕扣件连接（卡住）钢轨，下部连接道床，为了适应不同类型的扣件其凸台尺寸必然会有所不同，而为了满足扣件安装要求，其承轨台需要可调整以满足模具的适应性。任何一个轨枕产品也均是对称的（除非是道岔轨枕等特殊地段轨枕有所特殊要求，但这不是本案涉及的技术范围）。因此，上述所谓技术秘密点实际上是枕轨技术领域内之行业常识，而且是肉眼即能观察到的属于尺寸、结构概念方面的内容，其落入“一般常识或者行业惯例”，属于“（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”。联系原告青岛某公司与案外人无锡某公司签订的《模具委托加工合同》，原告青岛某公司未要求加工人研发新的模具或要求模具具有特殊功能，模具加工方亦根据行业惯例来制作模具，则可进一步佐证上述论证。
上述技术点仅涉及模具简单的外在结构、部件的简单组合和外在形状，由于涉案模具图纸是枕轨技术的一般性模具图纸，而该枕轨一旦在市场上公开使用，其外部结构和相应的模具结构均可轻易得知，故涉案模具图纸两个技术“秘密点”属于《审理不正当竞争案件司法解释》第九条“（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”。应当说，这是根据涉案模具图纸制作的模具产品在实践中国缺乏保密性所致，因为其投入市场后上述两个技术要点会在公众面前暴露无遗。
在北京某公司申请涉案专利前涉案二技术要点在《CRTSⅡ型轨道板预制生产关键技术》、《地铁短轨枕的预制模板技术》、《高速铁路承轨台零件冲压模具开发》等文献中已有相关描述。再依据鉴定报告和相关在先技术文献，案涉模型的所谓技术点已被“二维可调承转槽模具”（申请号 200910215461.X）于 2010 年 6 月 23 日公开。可以认为，二技术信息属于“（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露”。
此外，涉案所谓商业秘密两个技术点涉及依据枕轨结构直接制作而来，缺乏创造性劳动，也无须支付一定代价，属于“（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得”。对此，可以结合既判案件和相关法理加以理解：
上述司法解释之第（六）项规定表明：一个技术信息受到法律保护应以付出一定代价才能获得为条件。如果一个信息无需付出一定代价而容易获得，则不符合商业秘密受法律保护的条件。原因在于：与以公开换取垄断的专利权相比，商业秘密由于没有向社会公开而依然获得了法律保护，相对于专利权来说其应获得的是一种弱保护，而不是强保护。这样，就对受到法律保护商业秘密应提出较高的保护条件，其中在“不为公众所知悉”条件中应当包含“并非容易获得”这一条件，这样才能符合知识产权保护的利益平衡原则和权利义务一致性原理，也才能使得商业秘密所有人主张权利具有正当性和合理性。
对此，涉及商业秘密侵权纠纷的相关既判案例无不体现了上述观点和司法解释的精神。例如，在上海某环保科技有限公司、彭某、佟某因侵犯商业秘密纠纷案中，[[38]] 法院指出：根据我国反不正当竞争法的相关规定，商业秘密构成要件中，“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，也即“不为公众所知悉”应当同时具备“不为普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。在北京湛庐文化传播有限公司与赵艳琳等侵害商业秘密纠纷上诉案[[39]]中，法院认为：秘密性是指“不为公众所知悉”，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，也就是商业秘密应与众所周知的信息有最低限度的区别或新意，相关人员要付出一定的创造性劳动或代价才能获得。由此可见，“不为公众所知悉”意味着商业秘密的主张人须证明其进行了“一定的创造性劳动或代价”。但在本案中，纵使模具与轨枕产品不具有唯一对应性，案涉模型图纸两个技术“秘密点”的形成也不需要付出创造性劳动或者支付一定代价。整个案件一审和二审，原告既未提出任何证据其主张的涉案商业秘的获取符合上述要件，法院也根本没有对原告主张的商业秘密是否符合上述“不为公众所知悉”法定要件进行事实查明和认定，而是先入为主地当然地认可原告主张商业秘密的适格性。
其次，涉案所谓商业秘密缺乏保密性。最高人民法院《审理不正当竞争案件司法解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。
纵观本案，原告并没有提出证据证明采取了符合上述法律要件的合理的保密措施。一审法院判决只是提到原告在与案外人无锡某公司签订的《模具委托加工合同》中约定，“无锡某公司不得将制作的模具产品以及图纸提供给第三方，并且对甲方提供的技术资料以及相关信息承担保密义务，无锡某公司不得将制作的模具产品以及图纸提供给第三方”，以及强调原告与被告郭某签订了劳动合同和保密协议。从实际来看，青岛某公司对委托无锡某公司设计加工模具的图纸，并未标注保密标志，相关沟通邮件中亦无保密要求，关于该项目的工作会议纪要也从未提及保密要求，且此种模具及产品极容易就暴露于众，因此可以认为青岛某公司对该技术信息缺乏商业秘密所需要的保密性要件再次，涉案商业秘密缺乏实用性最高人民法院《审理不正当竞争案件司法解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。但是，本案中原告青岛某公司始终没有提供证据证明其主张的涉案商业秘密具有实用性。一审法院在判决主文中认定“青岛某公司委托无锡某公司加工涉案模具并制作图纸，获得了市场竞争优势”。笔者认为，该认定并非指的是涉案模具图纸具有市场竞争优势，而是就整个加工涉案模具并制作图纸行为而言的。至于模具图纸与涉案专利具有同一性的两个技术“秘密点”是否具有市场竞争优势，并不能根据该认定得出结论。更何况，一审法院判决上述认定本身就缺乏事实证据的支持，而是一审法院单方面的推论和理解而已。再联系一下前述涉案商业秘密 2、4 技术要点为公众所熟知，根本不可能为原告带来竞争优势。原告青岛某公司也没有提供任何证据证明涉案技术秘密具有经济价值、竞争优势。不仅如此，根据原告实际控制人齐某与其他相关方签订的前述《合作协议》的规定，包括原告在内的任何其他第三方不得从事纵向枕轨经营活动，被告北京某公司享有独占经营权；未签和已签合同全部转到目标公司北京某公司名下。基于此，原告根本不存在对涉案商业秘密利用获得市场竞争优势的问题。
综上所述，原告青岛某公司主张的涉案所谓商业秘密，不符合法律和司法解释规定的法定要件，缺乏非公知性、商业价值性（实用性）和保密性。[[40]]此，其不是受到法律保护的商业秘密， 不应当在本案中受到保护。否则，不仅将造成对被告的极大不公平，而且会破坏正当的商业秘密法律保护秩序。
4. 关于本案被告北京某公司、郭某等是否构成侵害涉案所谓商业秘密
行文至此，结论已经非常明确，就是北京某公司、郭某及其他被告根本不构成对对原告主张的涉案商业秘密的侵害。即使假定原告主张的涉案模具图纸符合商业秘密法定构成要件，那也只能认定是原告青岛某公司侵害了被告的涉案商业秘密，而不是相反。
原因很清楚，涉案所谓商业秘密根据原告实际履行并认可和接受了的、实际控制人齐某与相关主体签订的《合作协议》的规定，已经转移到被告北京某公司，为其所有。对此前面已经做了充分论述。核心要点是：虽然原告青岛某公司没有在《合作协议》上加盖公章，但其实际控制人代表原告青岛某公司签署了该协议，属于代表公司行为的签约行为，应当受到该协议约束。而且，协议尽管是以原告实际控制人齐某作为“甲方”身份签订的，但其条款中“甲方”基本上指的是原告青岛某公司，而不是齐某。更重要的是，原告以实际行为认可和接受该协议并享受了该协议利益。因此，其取得了本协议合同当事人法律地位，受本协议约束。而根据本协议第 5.1、7.1 和 8.2 规定，“本协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属变更至目标公司名下，为目标公司所有”；“未签和已签合同应全部转到目标公司名下”；“甲方青岛某公司……其全部技术和业务已转归目标公司”。根据该协议规定，原告青岛某公司主张在《合作协议》签订一个月前与无锡某公司关于模具委托加工合同涉及的模具图纸商业秘密归属于其的观点缺乏事实和法律依据。同时，从涉案商业秘密本身看，原告主张与被告涉案专利技术具有同一性的两个技术“秘密点”由于不符合法定要件，本身不能受到法律保护。因此，仅从此点看也可以认定被告不存在对原告商业秘密侵害的问题。尤其是二审中被告提交的具有国家合法鉴定资质的司法鉴定机构做出的司法鉴定，否定了涉案两个具有同一性的技术“技术秘密点”的非公知性，从而可以直接否定其受到法律保护。
同时，鉴于本案一审原告是基于郭某作为其员工跳槽到被告北京某公司，带走了其涉案商业秘密并将其申请专利并获得专利权，作为郭某及北京某公司等被告侵害其商业秘密的理由，因此可以进一步探讨一下郭某行为的事实真相，以增强前述观点的说服力。不过先需要 明确的是，郭某涉及模具和模具图纸的行为，无论是认定其在原告处还是被告处工作，始终是履行公司职务的行为。根据前述 2011 年 12月24 日签署并生效的《合作协议》第 9.2 规定，所有纵向枕轨后续技术的改进或专利的取得均属于职务发明，权利归目标公司所有。又根据一审判决事实认定部分对“郭某”的说明：“郭某于 2010 年 9 月1日入职青岛某公司，在研发技术部担任技术工程师职务，服务期限至 2013 年 8 月 31 日。2010 年 9 月至 2012 年 1 月，由青岛某公司为郭某发工资，并委托北京外企人力资源服务有限公司自 2011 年 7 月至 2012 年 1 月为郭某代缴社会保险以及代缴公积金。2012 年 3 月之后，郭某与北京某公司签署劳动合同，其社保由北京某公司缴纳。”
显然，原告主张的涉案模制纵向枕轨的模具技术属于纵向枕轨后续技术改进，按照上述规定应当属于目标公司北京某公司。即使不依据《合作协议》相关规定，从本案事实看，郭某行为也不构成跳槽并带走原告主张的商业秘密，进而泄露给被告北京某公司并申请专利，也就相应地不构成侵害原告涉案商业秘密行为。具体事实与理由如下：[[41]]（1）郭某没有接触涉案技术信息，并未接触青岛某公司主张商业秘密的模具图纸，所接触的均为轨枕产品图纸。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密侵权是指以不正当手段获得、披露、使用、许可他人使用商业秘密或者明知或应知是他人以不正当手段获得的商业秘密而获取、披露或使用。商业秘密侵权的形式具体有：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（四）第三人明知或者应知上述三种违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。商业秘密的所有人主张他人侵权需要证明存在上述侵权行为之一。就本案而言，一审原告指控被告郭某侵害其商业秘密，关键是要查明与认定郭某是否接触到了涉案商业秘密，只有接触到涉案商业秘密，才会存在非法披露、使用或者许可他人使用的可能。
本案作为证据送交一审司法鉴定的《纵向轨枕尺寸图》、《端模孔位置图》、《纵向轨枕模具要求参考图》图纸均是诉讼过程中青岛某公司提供的，根本没有提供被告郭某有知悉这些模具图纸的证据。在一审和二审中，原告始终没有提供接触了其主张的涉案模具图纸的证据。但是，本案二审和一审判决都在缺乏事实证据的基础上草率地认定郭某接触到了涉案商业秘密，属于认定事实重大错误。现具体说明和分析如下：
从二审判决看，其主文认定“本案中，依据原审被告郭某与被上诉人签订的保密合同等证据，可以认定郭某自 2010 年始在被上诉人公司任职并接触到了涉案技术秘密”。[[42]]笔者认为，该认定依据的事实和证据不足，仅凭郭某与原告青岛某公司签订有保密合同，根本不足以认定郭某在原告处任职期间就接触到了涉案技术秘密。因为这里签署的保密协议乃至劳动合同和竞业禁止协议，均是针对原告对郭某工作上的保守本公司商业秘密的一般性要求。有这样的要求，与郭某是否接触涉案商业秘密完全是两回事。郭某是否接触涉案商业秘密是一个客观事实，这个客观事实只能通过郭某接触涉案商业秘密的体现出来。进一步说，郭某与公司签订的保密协议等，并非是专门针对涉案商业秘密而言的。二审判决上述认定将对郭某一般性工作职责和保密要求直接等同于对特定的涉案商业秘密，对郭某接触原告涉案商业秘密的认定缺乏事实依据。由于“实质性相似加接触”是认定商业秘密侵权的基本路径，二审判决本应着重查明和仔细判明郭某究竟是否接触到了涉案商业秘密，因为本案原告没有提供证据证明郭某通过其他形式获取了涉案商业秘密，只有接触才存在侵害涉案商业秘密的可能。但很遗憾的是，对如此重要的待查明的重要事实，二审判决仅以上述一句话就为郭某接触到了涉案技术秘密做了肯定，无法令人信服。
从一审判决来看，关于郭某是否接触到涉案商业秘密，则存在认定事实错误以及混淆接触模具图纸与接触模具产品的问题。在一审判决“经审理查明”部分第二点“图纸”中认定：“2011 年 10 月 13 日郭某曾与青岛某公司工程师杨某关于模具生产、模具图纸修改进行邮件沟通”（一审判决书第 5 页第一段）。[[43]]但该认定与事实不符，因为郭某并没有就模具图纸修改与杨某进行邮件沟通。实际情况是，郭某与杨某讨论的内容为 “ 台形支架纵向轨枕型式尺寸图 – 模具用2011.10.12”，仍然是“纵向轨枕尺寸图”，而非模具图；第 32 页和34页为双方邮件的附件，图纸上的名称仍然是“台形支架纵向轨枕型式尺寸图”。可见，郭某与杨某 2011 年 10 月 13 日邮件沟通的内容仍然是轨枕产品图纸，而非模具图纸。[[44]]原告青岛某公司并未提供任何证据证明一审被告郭某接触了其主张构成商业秘密的模具图纸，一审判决对此认定错误。
进言之，如前所述，原告青岛某公司分别于 2011 年 4 月 25 日、9 月 6 日、11 月 23 日委托无锡某公司制作涉案模具，郭某作为工作人员参与部分工作沟通。但是，郭某并未从事过任何模具图纸相关的工作，其仅仅只是参与了关于轨枕产品图纸的设计。在青岛某公司提供的证据 1.6“有郭某签字的模具用轨枕图纸”显示，郭某仅仅只在轨枕产品上签署了名字。虽然郭某参与的轨枕产品图纸是为模具生产服务，但是模具与产品毕竟是两种不同的客体，同一个产品有多种不同的模具可以生产出来，两者并不能画上等号。因此，青岛某公司并没有任何郭某接触过模具图纸的证据，自然也就没有证据能证明郭某接触了其主张的商业秘密。
此外，还有一个重要事实可以更好地理解为何郭某没有接触涉案模具图纸。即在一审法院组织的司法鉴定中，司法鉴定使用的表示涉案技术的图纸署名并没有郭某。该司法鉴定中用于鉴定的涉案图纸与青岛某公司提供的证据中带有“郭某”签名的附图完全不同。如果郭某接触了涉案模具图纸，参与了模具图纸设计，则应当在相关图纸中留有其签名。一审法院在缺乏足够证据支持下，直接认定郭某参与了模具图纸修改方面的联系，并在判决书中暗示接触到了涉案商业秘密。[[45]]由于其对郭某是否“接触”涉案商业秘密没有结合原告提供的证据充分地予以查明和论证，从而使得郭某侵害涉案商业秘密的主张缺乏事实基础。
（2）郭某不存在跳槽行为
本案中，一审原告起诉郭某侵权的原因是其跳槽，带走了在原告工作期间接触到的商业秘密。[[46]]实际上，郭某并不存在跳槽的行为，只是因为原被告股权关系发生变更才发生郭某身份关系发生变化的情况。郭某入职之初工作单位为青岛某公司（北京办事处），2011 年3 月 4 日青岛某公司在其（北京办事处）的基础上成立了全资子公司北京某公司，郭某的实际工作单位即变动为北京某公司。2012 年年初北京某公司的股权结构变动、青岛某公司退出后，其作为北京某公司股东不存在了，郭某才因此变更劳动合同关系，与北京某公司签署劳动合同。此时，郭某作为北京某公司员工并没有什么过错。3 月份郭某再次与北京某公司签订劳动，仍然是这一关系的延续。因此，郭某任职身份的变化是基于公司间股权变化的原因，与现实生活中一些员工跳槽带走原单位享有的商业秘密的情况根本不同。
此外，郭某在原告青岛某公司及被告北京某公司相关工资关系、公积金和社保等的情况也能间接证明郭某并不存在跳槽、带走商业秘密的行为。青岛某公司一审中提供的工资及公积金凭证显示郭某的款项入账的支行为北京的支行，北京某公司一审提供的证据显示在 2012 年 3 月之前，郭某的社保由北京外企人力资源服务有限公司缴纳，在 2012 年 3 月之后，社保由北京某公司缴纳。这说明，郭某一直是在北京某公司工作，只不过在 2012 年 3 月前，其任职身份经历了青岛某公司（北京办事处）和在其之上成立的北京某公司。从现实情况看，企业员工与其母公司签署劳动合同、母公司指派员工到实际工作的子公司工作非常普遍。就本案而言，郭某先是与青岛某公司签署了劳动合同等，青岛某公司派郭某在其子公司北京某公司工作，只是后来股权变化的原因青岛某公司脱离北京某公司，郭某才因而重新办理了社保等手续。
从本案北京某公司一审证据 5-2 进一步证明，在上述股权关系变更后，原告青岛某公司并不反对郭某继续在北京某公司工作。因为在 2012 年 1 月和 4 月，时任青岛某公司股东齐某还曾与在北京某公司工作的郭某就项目问题（并非涉及模具图纸）进行多次邮件沟通，并未出现齐某反对郭某继续留在北京某公司工作的情况。
（3）郭某未违反竞业禁止义务
商业秘密保护之竞业禁止义务要求在职职工以及离职员工不得从事与原单位相竞争的业务，以避免损害原单位的合法权益。如果原单位根本不具备从事相关业务的资格，则不能认定离职员工存在违反竞业禁止义务的行为。本案正是如此。根据《合作协议》第 8.1 规定“本协议签订后，除目标公司外任何一方不得从事有关‘纵向轨枕’经营活动。”又根据其第 8.2 规定，青岛某公司全部技术和项目已转归目标公司北京某公司，其去向以有利于目标公司利益最大化为前提而由三方共同协商决定。2011 年 12 月 24 日该协议签署并实施后，青岛某公司不再享有涉及纵向轨枕相关经营活动权。涉案商业秘密属于纵向枕轨相关技术范畴，青岛某公司不再享有经营权。郭某因而对此并不再存在对原告的竞业禁止义务，而只对被告北京某公司负有这一义务。
由此可见，仅从郭某是否接触涉案技术信息，是否存在跳槽和带走原单位商业秘密等方面看，现有证据不足以证明郭某接触到了涉案商业秘密。原告也没有其他证据证明郭某通过窃取、利诱、胁迫或其他不正当手段获取青岛某公司的商业秘密，以及非法许可他人使用涉案商业秘密情况。由于缺乏有效的证据证明郭某存在侵害青岛某公司涉案商业秘密的情况，也就不能相应地证明其他被告存在侵害涉案商业秘密的情况。
5.原告未对被告侵害涉案商业秘密造成的实际损失或被告侵权非法所得提供任何证据，一、二审判决却参照专利法法定赔偿之最高额度 100 万元判赔，导致本案被告有被追究刑事责任的风险，严重缺乏事实和法律依据，对诸被告造成极大不公
《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《审理不正当竞争案件司法解释》第十七条第一款则规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”而侵犯专利权的损害赔偿有被侵权人的实际损失、侵权人违法所得、许可费合理倍数以及一万元以上一百万元以下的法定赔偿。可见，对于侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，应首先以被侵害方的损失为标准计算；被侵害方损失难以计算的，应以侵权方因侵权所获利润计算；在以上均难以取得的，应参照《专利法》规定的一万元以上、一百万元人民以下酌定判赔。同时，还值得指出：最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》是人民法院审理知识产权案件的指导性文件，其指出：“侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可参照对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在 5000 元至 30 万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。”根据这些规定和政策精神，在原告不能对商业秘密侵权造成实际损失和被告因商业秘密侵权获得非法收益举证证明的情况下，本案一审法院直接参照专利法法定赔偿的最高额度 100 万元判决，缺乏事实和法律依据，对被告人极不公平。
如前所述，本案被告不构成侵害商业秘密，因此并不存在侵害商业秘密损害赔偿问题。但是，鉴于一审法院在原告未提供任何证据证明其因为涉案商业秘密受到侵害而造成实际损害或者被告因侵害商业秘密而获得非法收益的前提下，仍然直接参照专利法中的法定赔偿规定，取其最高额 100 万元予以赔偿，缺乏事实和法律依据，而二审未做任何合理解释予以维持，缺乏正当性，笔者也有必要在假设被告构成侵害商业秘密的前提下本案侵权损害赔偿如何界定。
关于本案原告受到的实际损失的计算，值得注意的一个重要事实是，根据 2011 年 12 月 24 日《合作协议》的约定，原告自该协议生效后不得再从事与纵向轨枕相关的营业活动。涉案商业秘密是基于此前一个月原告与无锡某公司签订委托加工模具合同产生的，由于原告在纵向枕轨相关技术领域经营权丧失，甚至根据《合作协议》第 8.2规定其全部技术和业务已转向目标公司北京某公司，原告根本不可能因为涉案商业秘密造成实际损害。这也是本案原告为何不能提出证据证明其受到的实际损失的真正原因。
但是，本案一审法院在未进行任何说理，尤其是未对为何参照专利法规定的法定赔偿的最高额判赔进行任何说明的情况下直接判决顶格赔偿 100 万元，笔者认为这属于滥用司法自由裁量权，严重损害了被告合法权益。原因是，法院不可能不知道，商业秘密侵权纠纷案件，一旦判决侵权成立且赔偿额超过 50 万元，即面临刑事指控的法律风险。基于此，尤其是在原告不能举证证明其受到的实际损失或者被告因侵权获得的非法利益的情况下，法院不能轻率地判赔 50 万元或者以上的赔偿，而是应当格外谨慎，综合考虑侵害行为表现、商业秘密本身的构成、商业秘密市场价值、侵权主观状况、原告利用涉案商业秘密的市场能力和实际情况等因素综合考虑。无论如何，一审法院在原告未能提供其实际损失或被告非法所得的证据的前提下，未做任何说明即将判赔金额确定为专利法中规定的法定赔偿最高额，远超过商业秘密犯罪刑事责任量刑起点 50 万元实际损失，不仅存在滥用司法自由裁量权的行为，而且有强加刑事责任的嫌疑。令人遗憾的是，二审法院对一审草率做出的上述 100 万元错误判决，不但未给予任何纠正，反而轻描淡写地以“原审法院依法酌定赔偿数额并无不当”作为维持的说辞，从而维持了一审判赔 100 万元的错误判决。根据民事侵权责任一般原理和规定，商业秘密侵权损害赔偿也应实行过错责任原则，从不法行为、损害结果、不法行为与损害结果具有因果关系以及侵权人具有过错等四个方面进行判断和认定。但很遗憾，本案一审对此未进行任何分析就径直以前述专利法规定的法定赔偿的顶格赔偿。不过，虽然判决赔偿金额大大高于追究刑事责任的起点刑 50 万元标准，但如下进一步探讨的，笔者认为本案被告不足以构成刑事责任。
6.其他相关问题的说明与分析
（1）关于司法鉴定的一个问题补充
在本案中，原告青岛某公司申请司法鉴定时归纳和提炼的五个技术要点与其主张商业秘密保护的模具图纸不同。原告没有提供证据证明其申请司法鉴定的五个技术要点与其主张商业秘密的模具图纸具有完全对应关系。在一审中，被告也没有在原告主张的包含上述五个技术要点中的申请文件中签字，也就是并没有认可原告归纳的五个技术要点，没有认可上述五个技术要点与主张受商业秘密保护的模具图纸具有对应性。尤其是，被告在一审中提出了证据否定原告主张的商业秘密的非公知性，但一审法院组织的一审司法鉴定仍然只是单方面采信原告方的主张和提出的材料。因此，可以认为一审中做出的司法鉴定并非是对青岛某公司主张的商业秘密与被诉侵权的专利是否同一的鉴定。但是，一审法院仍然直接采信该司法鉴定的结论并直接以同一性取代非公知性、商业价值性，二审判决未加任何说理即全然维持一审判决上述观点。因此，必然会造成认定事实和适用法律错误的后果。
（2）本案民事判决100万元赔偿是否构成商业秘密犯罪而须承担刑事责任？
我国商业秘密罪规定的量刑起点是，侵害人对被侵害人造成的经济损失达到50万元。乍一看，本案判决赔偿一百万元，远超过50万元的起点刑，似乎肯定构成商业秘密罪。其实不然。原因在于：商业秘密民事侵权适用的是高度盖然性标准，在被侵害人不能提供其实际损失或者被告非法所得利润的证据的前提下，可依法参照专利法关于专利侵权法定赔偿的额度的规定。然而，商业秘密犯罪犯罪适用的是罪刑法定、疑罪从无的原则。构成商业秘密犯罪，受害人必须提供其因侵权受到经济损失的证据。如果不能提供经济损失（达到50万元人民币）的证据，则不能作为商业秘密犯罪立案。本案就属于这种情况。在一审和二审中，原告根本没有提出证据证明其所受到的任何实际损失。其实如前所述，原告根本也不可能提交实际损失的证据，因为依合作协议的约定，原告在纵向沈轨相关领域已经没有经营权，而且其所有的技术资源和项目资源已经全部转移到被告。因此，根据我国刑法和刑事司法解释的规定，由于受害人提不出证据证明其所受到的实际损失，就不能将被告的行为认定为构成侵犯商业秘密罪。否则，将会严重侵害被告人的合法权益。被告人如果因此被拘押，甚至受到法院刑事审判，其完全有权主张抗辩。如果法院最终认定其不构成刑事犯罪，被告人郭某等将享有获得国家赔偿的权利。
四、结论
本案本身是一起商业秘密侵权纠纷案件，但由于其涉及改变原被告技术权属关系的《合作协议》、判赔 100 万元存在进一步被追究刑事责任风险以及一、二审法院审理思路、程序和判决方面存在一系列的问题，因而值得作为典型的个案予以研究。
在人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理思路方面，笔者主张应当遵循先界定权属问题、再查明涉案商业秘密法律适格性问题，最后进行相似性对比及被告接触可能性认定这一思路和程序。原因很清楚，商业秘密侵权纠纷很可能是基于合作、劳动关系、职务关系或者委托关系等产生的，在有些情况下，主张权利的原告并不享有涉案商业秘密。如果针对原告的指控，法院先入为主地认定其就是商业秘密所有人，这就难免造成权属不明或者进一步引发权属纠纷问题，而且最终也不可能公正地处理该案。就本案而言，原告的实际控制人代表原告与其他主体签订了《合作协议》，该协议全面改变了原告和被告之间的涉及原告技术和项目的权利归属。虽然原告未在该协议上盖章，但由于协议是其实际控制原告行为的实际控制人齐某代表原告签署的，不仅协议中的甲方直接指的就是原告，而且在该协议签订后原告和被告北京某公司通过变更公司登记、签署专利技术转让合同、实行业务转移、由被告北京某公司支付无锡某公司模具款等多种形式认可、接受和该协议，因此原告应取得《合作协议》当事人法律地位，应受到本协议约束。本案一审法院虽然在事实认定部分简要介绍了该协议的内容，但在判决主文部分对足以影响原被告涉案商业秘密权属关系的该协议只字不提，也就是说完全没有考虑《合作协议》的签署和履行对涉案商业秘密权属的作用。二审判决虽然注意到了被告主张通过合同转让专利技术问题，但认定涉案商业秘密与其并不完全相同，尤其是原告青岛某公司不是上述协议当事人，进而在事实上否认了被告对涉案商业秘密享有权利的可能。由于两级法院均没有重视本案涉案商业秘密权属问题，而是当然地认定原告主张的商业秘密属于其所有，这样就必然造成权属不明和认定事实依据的证据不足的情况出现。商业秘密侵权纠纷案件权属问题解决后，还不能直接进入涉案商业秘密与被控侵权对象对比及被告接触可能性阶段，因为原告主张的商业秘密究竟是否真的符合受法律保护的要件，还必须接受法律标准的检验，法院断不能当然地认定原告主张的商业秘密符合法定要件。在我国很多商业秘密侵权纠纷案件中，原告主张的商业秘密不被法院认可的情形并非少见。进言之，权属问题解决后，接着应根据《中华人民共和反不正当竞争法》第十条第二款和最高人民法院《审理不正当竞争案件司法解释》第十四条规定，认真查明涉案商业秘密是否具备非公知性（不为公众所知悉）、商业价值性（实用性）及保密性。对此，原告举证责任在于原告，而不是被告。当然，被告也可以提供反证，认为涉案所谓商业秘密不符合法定要件，从而摆脱侵权困境。就人民法院而言，主要是就原被告双方提供的证据进行查明和认定，对于上述三个方面的条件一一查实。
法律和司法解释要求对受保护的商业秘密符合上述要件，体现了法律的公平原则和利益平衡理念。众所周知，商业秘密与专利保护完全不同，它是以不公开换取法律的有效保护，专利权则是以公开换取独占权。由于公开具有更大的社会价值，法律对于商业秘密的保护相对于专利权强保护而言具有某种弱保护的性质，如它并不排除他人通过独立研究、反向工程等形式合法获取，而且不同人可以独自享有其来源合法的商业秘密。同时，法律要求获得保护的商业秘密应当具备上述要件，缺一不可。正是基于此，司法实践中，人民法院应当在解决了权属问题后，着重对涉案商业秘密的法律适格性进行充分的查证和科学的认定，而决不能当然地认为原告主张的商业秘密适格。然而，在本案中，整个一、二审判决找不到对上述法律规范和司法解释的直接援引，找不到对涉案商业秘密究竟是否符合三个要件的全面查认定，而只是发现法院强调了原告与被告北京某公司的员工郭某签署了劳动合同和保密协议，尤其回避了涉案商业秘密是否具有非公知性问题，并且以未进行非公知性鉴定的司法鉴定意见关于部分具有同一性直接视为符合商业秘密法定要件，即以同一性替代非公知性。在整个一审和二审中，对于被告多次以证据证明涉案模具图纸与涉案专利具有同一性的两个技术点不具有非公知性的观点不予理睬，对于二审中被告提交的关联性司法鉴定意见也不做出任何介绍和评论。由于两审法院对于涉案商业秘密的非公知性和商业价值性始终回避，未依据双方提交的证据进行认定，而是直接以认可的保密性替代三个法定要件，将同一性等同于非公知性，这样就必然造成本案认定事实不清、遗漏重大事实进而导致适用法律错误的后果。
在解决了涉案商业秘密法律适格性问题后，最后则应进行相似性（同一性）对比，并明确被告有接触涉案商业秘密的合理机会。从相似性对比看，由于技术秘密的专业性和复杂性，在相当多的情况下会涉及利用专业鉴定机构的鉴定作为依据。本案也是如此，一审中法院组织了独立的司法鉴定机构专门就同一性问题进行司法鉴定。但是，如前所述，其存在的问题在于未能从程序上公平地保障被告方的合法权益，因为该司法鉴定只记载了原告提出的申请和材料，对于被告在法院组织和申请司法鉴定前向法院提交的足以破坏原告涉案商业秘密的秘密性的在先专利文献和其他文献，并未在司法鉴定中被提及和采纳，加之法院一直回避对涉案商业秘密非公知性问题的审查和认定，一审和二审法院均直接以两个技术点具有同一性为依据，认定被告专利技术来源于原告商业秘密。由此可见这种同一性（相似性）之对比，不能合理地得出被告侵害涉案商业秘密的结论，因为具有同一性的部分究竟是否具备非公知性，仍然不得而知。此外，被告接触可能性也是非常重要的待查明的事实，因为商业秘密保护具有相对性，并不排除他人独立研发。但在本案中，一审判决仅凭原告和被告郭某签订了一般性质的劳动合同和保密协议就暗示被告郭某接触到了涉案商业秘密，二审判决则在主文中对此明确肯定。由于本案中原告并没有提供合理的证据证明郭某接触了涉案商业秘密，法院自不能在缺乏证据支持下直接认定郭某接触到了涉案商业秘密。
本案还给我们留下了其他一些值得思考的问题，如：本案二审中被告提出了新的事实、证据与理由，但二审未开庭审理就迳行判决是否严重违背法定程序？本案一审和二审均存在对被告提交的重要事实证据的漏审，是否合法？本案判决被告赔偿原告 100 万元损失，其为何不能进一步受到刑事追诉？总的来说，本案为人民法院总结商业秘密纠纷案件司法经验，提高审判水平，为研究商业秘密侵权纠纷案件的审理和认识商业秘密法律保护实质等问题，均提供了值得深入检讨和令人深思的素材。
[[1]] 一审判决认定被告商业秘密侵权成立并判决被告赔偿原告 100 万元。由于被告上诉，该判决不发生法律效力。
[[2]] 根据一、二审认定的事实、当事人提交的《合作协议》等证据概括。包括《合作协议》在内的更加具体的本案事实，将在案例分析部分继续介绍与说明。
[[3]] 《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。
[[4]] 参见北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第 7239 号民事判决。
[[5]] 参见北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第 7239 号民事判决。
[[6]] 参见北京知识产权法院（2017）京 73 民终 110 号民事判决。
[[7]] 参见北京知识产权法院（2017）京 73 民终 110 号民事判决。
[[8]] 参见北京知识产权法院（2017）京 73 民终 110 号民事判决。
[[9]] 这就是通常所说的“实质性相似+接触”标准。
[10] 北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第 7239 号民事判决，第 9 页。
[[11]] 本案中，法院认定的采取保密措施只是泛泛的措施，即针对郭某工作职责的一般要求，并非针对涉案商业秘密采取保密措施。也就是说，原告对于涉案商业秘密是否采取保密措施，并没有进行全面认定。因此，以泛泛的要求代替具体的商业秘密采取保密措施是不够充分的。
[[12]] 其规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
[[13]] 其规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”
[[14]] 北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第 7239 号民事判决，第 7 页。
[[15]] 该认定存在的另一个问题是，将举证责任不适当地转嫁给被告，而不是原告。因为根据《审理不正当竞争案件司法解释》第十四条的规定，是原告负有举证义务，而不是被告负有举证其涉案专利技术合法来源的义务。
[[16]] 尤其是《合作协议》和二审期间提交的司法鉴定意见。
[[17]] 参见北京知识产权法院（2017）京 73 民终 110 号民事判决，第 9 页最后一段至第 10 页第一段。
[[18]] 证据来源：二审中上诉人北京某公司提交证据第 42 页，北京银行客户名单，其载有的是采购款无锡模具款。
[[19]] 《司法鉴定申请及司法鉴定内容说明》、《青岛某公司技术图纸（A4）》，以及涉案专利“一种用于模制纵向枕轨的模具”封皮。
[[20]] 《司法鉴定申请及司法鉴定内容说明》、《青岛某公司技术图纸（A3）》，以及涉案专利“一种用于模制纵向枕轨的模具”专利文献。
[[21]] 齐某后来成为该公司法定代表人。
[[22]] 证据来源：一审北京某公司提供的证据第 17-18 页。
[[23]] 对此二审判决未明确论证为何青岛某公司不是《合作协议》当事人，但可以认为是基于青岛某公司没有在《合作协议》上盖章。不过，仅以此排除青岛某公司协议当事人地位是不公正的，因为二审判决书主文对于公司实际控制人代表公司签署协议并已经被公司履行的事实只字不提，而正确认定青岛某公司在《合作协议》中的法律地位是解决本案的关键所在。
[[24]] 证据来源：北京某公司的《企业变更（改制）登记（备案）申请书》，查询时间2013 年 7 月 23 日。
[[25]] 证据来源：中华人民共和国国家知识产权局网，专利检索数据库。
[[26]] 证据来源：2012 年 4 月 24 日的《协议书》（一审北京某公司提供的证据，第 31页）。
[[27]] 证据来源：2012 年 6 月 30 日《协议书》（一审北京某公司提供的证据，第 22 页。
[[28]] 证据来源： 2012 年 6 月 30 日《协议书》（一审北京某公司提供的证据，第 23 页。
[[29]] （014)民申字第 694 号）。
[[30]] (2011)民提字第 243 号）。
[[31]] 证据来源：2012 年 2 月 3 日的《中国银行网上银行电子回单》；江苏振华密封工业有限公司的《情况说明》。
[[32]] 《合作协议》第 2.1 规定：三方一致确定，将原北京某公司作为新企业平台。
[[33]] 参见北京某公司与青岛某公司关于模具图纸商业秘密侵权纠纷案《专家法律意见书》。该法律意见书是根据 2016 年 9 月 4 日在北京召开的本案专家研讨会上的观点总结而成。专家意见一致认为，北京某公司根本不构成对青岛某公司商业秘密的侵害。参加本次专家研讨会的均是国内知识产权法领域一流专家，包括刘春田教授、吴汉东教授、李顺德教授、李明德教授、郑胜利教授、陶鑫良教授、李扬教授、黄武双教授和蒋志培博士。
[[34]] 证据来源：无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨商初字第 0027 号民事调解书。
[[35]] 证据来源：北京银行客户回单；江苏增值税专用发票；认证结果通知（北京市海淀区
国家税务局第三税务所）。
[[36]] 北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第 7239 号民事判决书，第 7 页。
[[37]] 参见北京某公司与青岛某公司关于模具图图示商业秘密侵权纠纷案《专家法律意见书》。
[[38]] 上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五(知)终字第 7 号。
[[39]] 北京市第三中级人民法院(2014)年三中民(知)终字第 13058 号。
[[40]] 上述三个要件，缺乏其中任何一个即不构成受法律保护的商业秘密。
[[41]] 参见北京某公司与青岛某公司关于模具图图示商业秘密侵权纠纷案《专家法律意见书》。
[[42]] 北京知识产权法院（2017）京 73 民终 110 号民事判决书，第 10 页。
[[43]] 基于一审原告提交的证据 1-6（第 30-34 页部分）。
[[44]] 一审判决在关于郭某的事实查明部分提到的 2012 年 1 月到 4 月原告与郭某就项目问题进行过邮件沟通，但未涉及模具，则属实。这一事实可以补强证明郭某在与原告有关人员以邮件等形式沟通时并未涉及模具图纸。
[[45]] 该判决书主文并没有像二审判决书一样，明确认定郭某接触到了涉案技术秘密，而只是在事实认定部分简单地提及了郭某参与了模具图纸修改方面的联系。虽然二审认定同样缺乏事实依据，在应当认定“接触”这一点上，二审判决似乎略胜一筹。
[[46]] 原告在一审起诉状中指控郭某：2012 年年初，郭某未通知青岛某公司、在青岛某公司不知情且未办理离职手续的情况下，入职北京某公司。