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裁判要旨：依据反不正当竞争法第二条规定，经营者在进行其经营活动时，应符合商业道德，并遵守诚实信用原则。原则上，法院对反不正当竞争法第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。但如果被诉行为违反公认的商业道德，且并非反不正当竞争法具体条款所规定情形，则有必要认定适用该条款对被诉行为予以禁止。
北京知识产权法院
民事判决书
（2015）京知民终字第2407号
上诉人（原审原告）：南京华易电子科技有限公司，住所地南京市雨花台区花神大道17号。
法定代表人：秦涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘静，北京市汉坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘冬，北京市汉坤律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：随身云（南京）信息技术有限公司，住所地南京市雨花台区花神大道17号。
法定代表人：秦涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘静，北京市汉坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘冬，北京市汉坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：网跃互动文化传媒（北京）有限公司，住所地北京市海淀区上地三街9号B座B607。
法定代表人：张丽红，执行董事。
委托诉讼代理人：张兴，北京市问天律师事务所律师。
上诉人南京华易电子科技有限公司（简称南京华易公司）、随身云（南京）信息技术有限公司（简称随身云公司）与上诉人网跃互动文化传媒（北京）有限公司（简称网跃互动公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2015）海民（知）初字第7737号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2016年10月12日组织双方当事人进行了谈话。南京华易公司、随身云公司的委托诉讼代理人刘静、刘冬，网跃互动公司的委托诉讼代理人张兴到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
南京华易公司、随身云公司原审诉称：原告是“中华万年历”（又名“中华万年历日历”）手机应用（简称原告应用）的经营者，依法享有该应用的计算机软件著作权和美术作品著作权。截至2014年10月21日，原告应用在七大手机市场共有下载量约2亿。原告应用已经在手机应用市场建立了较高的声誉和影响力。2014年5月，原告发现包括360手机助手、91助手、百度手机助手、应用宝、小米应用商店等各大手机应用市场上出现了一款同样名称为“中华万年历”的手机应用（简称被告应用），其开发者正是本案被告。被告应用使用了与原告应用几乎一模一样的图标和界面。被告应用原封不动地直接复制了原告应用中的183个资源图，占其总资源图（283）张的65.3%。2014年9月27日，被告员工“chenhao”代表被告，以原告应用构成商标侵权和不正当竞争为由，向360移动开发平台和应用宝发起了侵权产品下架申请。被告在申请函中声称，其“于今年对他们（原告）的侵权行为进行起诉，并在2014年8月26日获得了南京市工商局行政管理局的行政处罚决定书，判定该中华万年历产品的侵权行为”。360移动开发平台和应用宝均将被告的下架申请转发给了原告。原告从未收到过南京市工商行政管理局的任何《行政处罚通知》。原告前往南京市工商行政管理局核实文书真实性和合法性，南京市工商局于当日即确认该《行政处罚决定书》及加盖的印章均系伪造。另外被告利用第三方手机助手应用的漏洞，将原告应用识别为盗版，并将被告应用作为正版予以替换。被告还抢注了与原告域名极为相似的域名zhhwnl.com。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条和第十四条的规定，被告的行为严重影响了原告的正常经营并破坏了公平有序、诚实守信的市场秩序，已经构成了不正当竞争，应依法承担赔偿责任。综上，原告诉请法院判令：1、被告立即停止不正当竞争的行为，包括但不限于立即停止通过任何途径发布其“中华万年历”的侵权应用、立即删除其应用中与原告“中华万年历”软件相同或相似的界面、资源图库，立即停止诋毁原告商誉的行为；2、被告在其曾发布侵权软件的百度应用、91手机应用中心、360手机助手、应用宝、豌豆荚等网络平台上向原告公开赔礼道歉并消除影响；3、被告赔偿原告经济损失人民币4800000元；4、被告支付原告为制止侵权支出的调查费、公证费、律师费、购买证据保全载体费等合理费用暂计144517元；5、被告承担本案全部诉讼费用。
网跃互动公司原审辩称：一、根据常识，“中华万年历”是通用名词，并非是专属于原告的特有名词。因此，被告使用该名词作为应用名称并不构成不正当竞争行为，是完全合法的。二、被告创作的应用图标与原告的应用图标近似是出于客观叙述“中华万年历”性质而正当使用图标，不构成不正当竞争行为；部分相同的资源图是通用图片，不涉及侵权。同样，由于原告应用与被告应用在性质上相同，资源图相同是无法避免的，且实际上被告发布中华万年历应用在先。三、原告声称伪造的处罚决定书与被告无关。根据原告出示的证据，不能证明举报其侵权下架邮件以及伪造的处罚决定书是由被告发出的；南京市工商管理局也只是指明《行政处罚决定书》系伪造的法律文件，而未指明是被告伪造了其法律文书。四、被告与原告的域名并不相同，不构成侵权。五、原告主张的经济损失不成立。原告的应用下载量的增速下降与被告的行为没有直接因果关系，市场上还存在其他名称类似、功能类似的应用。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：
2011年3月，原告一的关联公司华易科技（江苏）有限公司开发了一款“华易中华万年历软件”，并于当年5月取得了《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》（登记号：2011SR019655）。2012年10月“华易中华万年历软件”更名为“中华万年历软件”。2013年3月，华易科技（江苏）有限公司将“中华万年历软件”的全部著作权转让给原告一，原告一由此取得了登记号为2013SR019655的《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》。2013年3月，原告将“中华万年历软件”的使用权授排他许可给了原告二。
2014年6月4日，在google应用市场上出现了一款名为“中华万年历无广告版”的被告手机应用，该应用界面和原告起诉侵权的应用（版本号1.5至版本号2.9）一致，且该应用使用了142张与原告应用相同的资源图，占其总资源图数量（309张）的46%。
2014年9月27日，“chenhao”代表被告，以原告应用构成商标侵权和不正当竞争为由，向360移动开发平台和应用宝发起了侵权产品下架申请并在申请函中声称，“于今年对他们（原告）的侵权行为进行起诉，并在2014年8月26日获得了南京市工商局行政管理局的行政处罚决定书，判定该中华万年历产品的侵权行为”。“Chenhao”的邮箱后缀为@zhhwnl.com。根据工信部ICP地址/域名信息备案管理系统的查询记录，被告是zhhwnl.com域名的主办单位，根据万网查询域名zhhwnl.com的注册信息，也显示该域名为被告所有，该域名注册信息中的技术联系人一栏（Tech Name）显示的名称是HaoChen，技术联系人的所属机构一栏（Tech Organization）显示的机构为“Wangyue Interactive
Culture Media Beijing Co.,Ltd”，技术联系人地址一栏（Tech Street）显示的地址为“Room205,Block A,Kelin Building,107Dongsi North Street,Beijing”，是被告的名称和英译地址（北京市东城区东四北大街107号北电科林大厦A座205）。
百度手机助手应用带有“谁是卧底”功能，该功能可对手机上的所有应用进行扫描，如果发现哪个应用是非官方的盗版应用，百度手机助手可自动将其替换成正版应用。2014年9月，百度应用将原告应用识别为盗版应用，并提示用户替换“安全、官方”的应用。在用户点击“替换”键以后，百度手机助手自动将原告应用卸载，并自动安装被告应用。
被告域名为zhhwnl.com，原告二域名为zhwnl.cn。
上述事实，有二原告提交的“中华万年历软件、软件著作权登记证书、公证书、软件著作权许可使用协议、
“万网查询原被告域名注册信息”及法院开庭笔录等在案佐证。
原审法院经审理认为：
经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不应违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。
关于二原告主张“chenhao”伪造《行政处罚决定书》，向360手机市场、应用宝市场请求下架原告产品的投诉行为是否构成商业诋毁。被告辩称不认可“chenhao”为其公司员工，伪造的处罚决定书与其无关；根据工信部ICP地址/域名信息备案管理系统的查询记录，被告是zhhwnl.com域名的主办单位，根据万网查询域名zhhwnl.com的注册信息，也显示该域名为被告所有，该域名注册信息中的技术联系人一栏（Tech Name）显示的名称是“HaoChen”，被告未提交任何涉及后缀为@zhhwnl.com的邮箱可为案外人所使用的证据，亦未提交其员工登记记录，排除系“HaoChen”的员工身份，故二原告提交的证据足以证明“chenhao”与被告有相当的关联性，被告对此行为负有全部责任。
二原告主张被告使用了资源图构成侵权，但其提交了相关的著作权登记证书，关于不正当竞争证据不足，法院不予支持。
二原告主张被告利用百度手机助手截流原告应用用户，但未提交直接证据，对此法院不予支持。
二原告主张被告恶意注册了zhhwnl.com域名，但该域名与原告域名zhwnl.cn在应用过程并不相似，对此法院亦不予支持。
二原告主张的损失，证据不足，法院将根据案件具体情况酌定，不全额支持原告的相应请求。
据此，反不正当竞争法第二条第一款、第十四条之规定，判决如下：一、被告网跃互动文化传媒（北京）有限公司立即停止侵权；二、被告网跃互动文化传媒（北京）有限公司在法制日报上向原告公开赔礼道歉并消除影响（致歉内容须经法院审核，逾期不履行，法院将在《法制日报》上公布判决主要内容，费用由被告负担）；三、自本判决生效之日起应用十日内，被告网跃互动文化传媒（北京）有限公司向原告南京华易电子科技有限公司、随身云（南京）信息技术有限公司赔偿经济损失及为诉讼支出的合理费用共计三十万元。四、驳回原告南京华易电子科技有限公司、随身云（南京）信息技术有限公司的其他诉讼请求。
南京华易公司、随身云公司不服原审判决，提起上诉称：一、网跃互动公司的“中华万年历”手机应用1.5版本中使用了我方“中华万年历”手机应用的界面及142张资源图，原审判决对该事实已进行确认，但原审法院仅依据网跃互动公司提交的1.0版本的软件登记证书，即认定其行为未构成不正当竞争，该认定有误。二、网跃互动公司注册的域名zhhwnl.com与我方域名zhwnl.cn非常近似，该行为属于网跃互动公司的不正当竞争行为，但原审判决对此未予确认。综上，网跃互动公司的上述行为构成不正当竞争行为，违反了反不竞争法第二条的规定。请求法院依法撤销原审判决第一项，判决网跃互动公司立即停止使用与我公司应用相同的资源图及界面、立即停止使用www.zhhwnl.com域名。
网跃互动公司亦不服原审判决，提起上诉称：因现有证据无法证明chenhao为网跃互动公司的员工，chenhao实施的行为不应认定为网跃互动公司实施的行为，网跃互动公司不应对chenhao实施的行为承担责任。因此，原审判决基于chenhao的行为而认定网跃互动公司的行为构成商业诋毁，该认定有误。即便网跃互动公司的行为确构成不正当竞争行为，但原审判决所判30万的经济赔偿过高，且缺乏依据，据此，请求法院撤销原审判决第一、第二、第三项，判决驳回南京华易公司、随身云公司的全部诉讼请求。
南京华易公司及随身云公司对网跃互动公司的上诉主张不予认同，并认为原审判决有关商业诋毁的认定正确。网跃互动公司对南京华易公司及随身云公司的上诉主张不予认同。
双方当事人对于原审判决查明事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明如下事实：
南京华易公司及随身云公司所开发版本的上线时间为2014年3月3日（视频内容），网跃互动公司被诉1.5版本的上线时间为2014年6月19日（91市场显示的时间）。
南京华易公司及随身云公司zhwnl.cn域名的注册时间为2012年3月14日，网跃互动公司zhhwnl.com域名的注册时间为2014年5月4日。
网跃互动公司所提交的软件登记证书所针对的是1.0版本，而非被诉的1.5版本，且该登记证书中并无资源图显示。
双方当事人对上述事实均无异议。网跃互动公司认可其应用目前仍在持续使用中，且所使用的资源图及应用界面与1.5版本基本相同。
上述事实有双方当事人提交的相应证据及二审谈话笔录在案佐证。
本院认为：
反不正当竞争法第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
依据反不正当竞争法第二条规定，经营者在进行其经营活动时，应符合商业道德，并遵守诚实信用原则。原则上，法院对反不正当竞争法第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。但如果被诉行为违反公认的商业道德，且并非反不正当竞争法具体条款所规定情形，则有必要认定适用该条款对被诉行为予以禁止。
本案中，网跃互动公司所开发的手机应用与南京华易公司及随身云公司所开发的手机应用属于相同产品。在网跃互动公司的被诉手机应用版本上线时间晚于南京华易公司及随身云公司手机应用上线时间的情况下，该手机应用与南京华易公司及随身云公司手机相同的界面及142张资源图，显然来源于对后者的抄袭。网跃互动公司虽提交了其1.0版本的软件著作权登记证，但该登记证中并无任何应用界面及资源图的显示，故仅依该证据不能说明被诉手机应用中所使用的界面及资源图系由网跃互动公司所独创。基于此，网跃互动公司的上述行为具有明显恶意，有违公认的商业道德，不符合反不正当竞争法第二条规定。南京华易公司及随身云公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。原审判决相关认定有误，本院予以纠正。
至于网跃互动公司所注册的域名zhhwnl.com，虽然仅是“中华万年历”的首字母简称，似无不正当竞争之嫌。但对于注册该域名行为的主观状态不能脱离网跃互动公司其他相关行为进行判断。由查明事实可以看出，该域名注册时，南京华易公司及随身云公司的涉案手机应用已经上线，且其名称即为“中华万年历”，而其在更早时间已注册域名zhwnl.cn。网跃互动公司则在其域名注册后，上线了被诉手机应用，该手机应用中所使用的界面及资源图中有142张与南京华易公司及随身云公司的手机应用相同。基于上述事实不难看出，网跃互动公司的不正当竞争行为属于系列行为，注册其域名的行为系其不正当竞争行为的一个环节，主观恶意同样明显，故网跃互动公司注册该域名的行为亦违反了反不正当竞争法第二条的规定。南京华易公司及随身云公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。原审判决相关认定有误，本院予以纠正。
基于此，因网跃互动公司的上述行为构成不正当竞争行为，且上述行为处于持续状态，故网跃互动公司应承担停止上述不正当竞争行为的民事责任。因南京华易公司及随身云公司提出的判决网跃互动公司立即停止使用与其应用相同的资源图及界面并立即停止使用www.zhhwnl.com域名的上诉请求，已被停止不正当竞争行为这一民事责任所涵盖，本院不再另行判令网跃公司停止上述行为。
对于商业诋毁行为的认定，本院认同原审判决的相关认定。虽然相关行政投诉行为系由“chenhao”实施，但因该主体的邮箱后缀为@zhhwnl.com，该域名为网跃互动公司所有，且域名注册联系人亦为“HaoChen”，而联系人地址即为网跃互动公司地址，据此，网跃互动公司认为“chenhao”并非其员工，其不应对该主体实施的行为承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
在网跃互动公司商业诋毁行为构成不正当竞争行为的情况下，考虑到互联网行业的特点，原审判决认定网跃互动公司基于该行为赔偿南京华易公司及随身云公司三十万元并无不当，网跃互动公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院相关认定有误，本院予以纠正。虽然原审判决第一项是判令网跃互动公司停止侵权，但因原审判决所认定的不正当竞争行为与本院所认定的不正当竞争行为的范围并不相同，故本院将撤销原审判决第一项，重新判令网跃互动公司停止不正当竞争行为。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，本院判决如下：
撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第7737号民事判决第一项；
网跃互动文化传媒（北京）有限公司于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为；
维持北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第7737号民事判决第二、三、四项。
原审案件受理费四万六千三百五十六元及二审案件受理费七千三百元，均由网跃互动文化传媒（北京）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 芮松艳
审判员 彭文毅
审判员 张晰昕
二○一七年一月十八日
书记员 刘海璇