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作者 | 白帆（贵州省高级人民法院法官）
虽然新《商标法》第五十九条第一款仅确认了可对注册商标进行叙述性正当使用，但司法实践中通过对产品分装等的裁判早已确认了注册商标的指示性正当使用，即认为经营者为客观说明自己商品或者服务的来源，可以正当使用他人注册商标，但使用时应遵循诚实信用原则，保持在合理限度之内，不得对商标权人的合法权益造成损害。其中“用于指示来源”的要求容易理解，但如何确定使用的合理限度却缺乏明确规定，导致实践中出现争议。
新《商标法》第五十九条第一款 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
分析这一问题，可供参考的是认为使用行为超出“指示性正当使用”合理范围的几个较为知名的判例。
案例一：上海麦司投资管理有限公司与维多利亚的秘密商店品牌管理公司侵害商标权纠纷。
上海市高级人民法院在（2014）沪高民三（知）终字第104号民事判决书中认为，麦司公司在店铺大门招牌、店内墙面、货柜以及收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用了“VICTORIA’SSECRET”标识，且对外宣称美罗城店为维多利亚的秘密上海直营店、其系维多利亚的秘密中国总部、北上广深渝津大区总经销、中国区品牌运营商等，这可能导致相关公众误认为销售服务系商标权人提供或者与商标权人存在商标许可等关联关系，因此已经超出指示所销售商品来源所必要的范围，具备了指示、识别服务来源的功能，构成对“VICTORIA’SSECRET”服务商标专用权的侵害。
案例二：联想（北京）有限公司与顾某侵害商标权纠纷。
江苏省高级人民法院在（2014）苏知民终字第0142号民事判决书中认为，顾某在其经营场所全面使用涉案商标，并在店铺门头、店内装饰、名片、销售清单等处突出使用“lenovo联想”、“lenovo”等标识，从上述行为可以推断出其具有试图使消费者误认为其与联想公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴。
案例三：李某某侵害商标权纠纷。
深圳市中级人民法院在（2013）深中法知民终字第738号判决书中认为，李某某未经商标权人许可，擅自委托印制了印有与涉案商标“李记谷庄及图”相同、近似标识的环保手提袋，即使该手提袋完全用于商标权人的商品，也会因印制工艺及质量等的差异，发生与注册商标不完全一致，造成商标、商品形象及价值贬损的后果；其次，该环保手提袋一面印有商标权人商标及企业名称、厂址、电话等信息，另一面却印有李某某的店铺字号，该行为将导致相关公众对李某某经营店铺与涉案注册商标及产品生产厂家间的关系发生误认，认为两者存在许可使用或关联企业等特定联系，在一定程度上不恰当利用了注册商标的良好声誉，产生了间接混淆的后果。
笔者认为，上述案件的共同点在于，商品销售者对他人注册商标的使用行为会使相关公众对其所接受的服务的来源发生混淆。“商誉”是现代商标法的核心，而在当今绝大多数企业的商誉都不仅是通过产品，也是通过自身服务来积累的。这些“服务”不仅是指对产品的维修养护、指导答疑、技术支持等售后服务，还涵盖了产品推介、试用、销售等等在商业活动中对客户及潜在客户提供的各类服务。而在提供服务的过程中，员工的衣着言谈、场所的装潢布置、沟通交流的过程等方方面面的细节都直接关系和影响着企业的商誉。在其他经营者对商标进行指示性正当使用时，其正确、客观地表明了商品来源，并使商标权人用其商誉为自己的商品提供保证；即使因产品质量问题使商标权人声誉受损，也并非对其商誉的不合理损害，而是商标制度的应有之意。然而，一旦超出指示商品来源的范围，使消费者对所接受的服务来源产生混淆，便很有可能因并非由商标权人提供的服务而损害商标权人的商誉，使其为他人的不当行为“买单”。因此，商标指示性使用的合理边界便在于只可客观表明商品来源，而不得使消费者对经营者自身的服务与商标权人提供的服务产生混淆。在上述案例二的判决中法院亦认为，销售者可以在店铺上通过“本店销售联想电脑”等合理方式标注“联想”和“lenovo”商标以达到指示商品来源的作用。
同时，这一混淆不但包括单独突出使用他人注册商标使相关公众对服务来源产生的直接混淆，而且也被拓展至商品经营者将他人注册商标与自己的商标、企业字号、名称等并列使用，使相关公众误认为两者间存在特定联系而产生的“间接混淆”。对后一种情况笔者认为，一方面，并列使用商标的行为往往能有效提示消费者，使之注意到商品生产者与服务提供者主体上存在的差异；另一方面，在司法实践中，被诉侵权人使用了自己的注册商标往往被作为不构成侵权的抗辩理由。不同商业标识的并列使用有可能会使消费者产生“专营、专卖”等误认，也可能只是表示该商品在销售者处有售，因此并不能当然认为一定会使相关公众产生间接混淆，而是需要结合商标知名度、具体使用方式、商品用途、用户群体、通常效用、销售渠道和习惯等方面的因素综合进行考虑。最高人民法院〔2003〕民三他字第4号批复亦认为：“判断在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字是否侵犯商标专用权，应当以这种使用行为是否容易造成相关公众对商品和服务的来源产生混淆，是否借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益，或者是否对注册商标专用权造成其他损害为标准进行。”判断时还应考虑注册商标的知名度与显著性，要对产品促销活动中使用他人商标的具体情形进行分析。笔者认为，最高人民法院批复确立的这一判断标准不但适用于产品促销活动，也适用于销售、维修等一切与特定商品及其注册商标相关联的商业活动；不但适用于该批复所对应的请示中所关涉的非商标性使用情形，也适用于包括指示性使用在内的商标正当使用情形。
此外还有几个相关问题需要注意：
一是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“商品与服务类似，是指是指商品与服务间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”我国虽有专门的服务类商标，但根据惯例，企业往往在商业活动中全面使用自己的商品商标，加之零售类商标也并未开放注册，因此普通消费者对两类商标往往是不加区别的，判断混淆可能性还是要以相关公众的一般认识为准。
二是“许可和关联关系混淆”以及“不正当利用商标商誉”源出于最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条，因此在认定间接混淆时，尤其是涉及“攀附、搭便车、不当利用商誉”等问题时，似应注意考察涉案商标的知名度。
三是前述案例三阐明，在指示性使用中对商标商誉有其他损害，如破坏商品质量、篡改商品信息、使用标识方式不当等，依然可能构成对商标权的侵害。
四是认定混淆时需结合交易习惯考虑，如商品生产者资助制作供销售者使用的印有商品注册商标和广告等的店铺招牌，对此消费者一般不会误认为两者间存在有特定联系。