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作者 | 张玲玲法官 北京知识产权法院
今天我将结合自己在办案中的体会，从现状和问题两个层面就第44条第1款规定(第四十四条 已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。)的“以其他不正当手段”抢注的问题谈一下自己的想法。
首先是关于第44条“其他不正当手段”的理解和适用的问题。刚才吴律师已经从历史沿革的角度对这条的理解与适用进行了分析，结论是“其他不正当手段”是一个相对条款的适用问题。在商标授权确权司法解释出来之前，司法实践中我们对这个条款的把握是基于对以不正当竞争、谋取非法利益为目的的恶意注册行为的一种规制。司法解释出来之后，第24条也是明确规定了“其他不正当手段”是以欺骗手段以外的其他扰乱注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源谋取不正当利益的行为的规制。同时，它又和《商标法》第10、11条等绝对条款的适用同时规定在一个条款中，因此，“其他不正当手段”与绝对条款在司法实践中把握的标准应该是一致的。此外，还有适用阶段的问题，因为在第44条第1款当中规定适用的是已注册商标，所以当时关于是仅在无效阶段可以用，还是可以延伸到商标申请阶是曾经有过争议的。但是北京高院公布了一个参阅案例“清样”案，明确“其他不正当手段”条款可以贯彻到整个商标阶段，从商标的申请审查、核准注册以及异议、无效、撤销程序都可以适用。
第二个问题在司法实践中比较突出，就是我们是在什么情况下可以适用第44条第1款关于其他不正当手段的问题。具体需要考虑哪些参考因素？
1、是否需要考虑使用的事实或目的。虽然事实上，大多数的情况下大量注册的商标是几乎没有任何使用证据的。但问题是，如果已经注册的大量商标中被诉的商标已经经过使用，甚至是大量使用，能否因此而使得其注册商标具有正当性？有观点认为，既然“其他不正当手段”属于绝对条款，就不能因为使用而获得注册的正当性。那么，如果不仅被诉商标有使用的事实，其他大量注册商标中也有部分是有使用事实的，这些使用证据能否证明商标的申请注册是具有使用目的的，从而不是进行囤积？
2、关于大量抢注和囤积的事实证明，什么量可以达到扰乱商标秩序的程度。对于这个量，目前法律包括司法解释和典型案例均未明确给出一个量值，即达到多少个商标就可以认定大量注册和囤积。从最高院、北京高院到我们院的关于第44条第1款的判断问题就存在基于不同商标数量级而认定为囤积的，例如，海棠湾案有30多件商标，清样案有10多件商标，UL商标案件中有2700多件商标，可以说从十几件、几十件到上千件的商标，我们都可以通过这一条的规定进行规制。可以说，量的问题并不是适用“其他不正当手段”的决定性的因素。
3、与其他知名商标，或在先权利相近似的标识问题。在适用“其他不正当手段”时，不仅要看他是否抢注了大量的商标，同时也应当看该商标中是否包含了他人的在先知名商标或知名标识，这是我们在司法实践中要考量的非常重要的因素。但目前存在的问题是，有些知名商标或者标识其本身并未在中国获准注册为商标或达不到在中国大陆市场经过使用并具有一定影响。在适用“其他不正当手段”条款时将这样的商标或者标识给予了保护是不是与整个《商标法》体系存在矛盾，这个有待思考。
4、是否有进行高价转让的事实，这是考量其是否有真实使用商标意图的因素。这里单独列出是因为我们在实践中往往把它作为重要考量因素进行考虑。在UL案中，当事人就曾经以500万的高价向对方去商谈。磋商的事实可以证明其没有实际使用的意图，意图通过高价转让行为实现商标牟利，这样的情况下我们可以认定其有一个恶意在里面。
5、参考民事诉讼中的恶意诉讼问题。以UL案为例，该案不仅在北京的各个法院而且在其他多个省市均有大规模的起诉，尽管它自己本身没有使用，但在其他全国多个地区发起商标侵权诉讼，这些起诉行为显示其并没有进行商标真实使用的意图。
目前在司法实践中适用该条款处理案件时还存在哪些问题？
1、关于商标注册人转让的问题。在我审理的Eric这个案件中，涉案商标申请人并非注册商标专用权人，该商标已经经过两次转让，这个转让行为能否洗白当时的恶意抢注？这个案件我们详细调查了这两次转让行为，尽管两次转让涉及的三个主体完全不同，但是其大股东都是一个人，即当时申请商标注册的主体。那么这种情况下，我们可以说这种转让是有意识的转让，是为了洗脱其申请注册时的恶意状态，这种情况下这个案件是按照第44条第1款进行判决的。但问题是商标注册是取得制的，允不允许善意取得呢？如果其是通过正常的市场交易秩序出售了一个商标，受让者是善意第三人，此时商标持有人会不会有可能因为当时的申请注册行为而使得受让的商标被宣告无效，这是需要我们思考的问题。
2、关于使用证据把握的问题。我们在适用这一条款时，对于使用这一问题是需要重点考虑的，但现在问题在于大量商标的注册，我们是要求什么样的使用状态呢？是不是对每个商标都进行使用？还是仅对本案中诉争商标进行使用？其使用要达到什么程度？这是需要我们考虑的问题。同时还有一个问题，因为我们涉及到大量注册商标行为的总体考量和定性，其中不可避免的要包含很多的案外商标的使用状态。是否要求案外的商标一定要经过使用呢？因为在商标法中，如果注册商标没有经过使用的话，可能在民事案件中不予赔偿的，有可能通过撤销程序被撤销的，这种情况下也需要我们在相关领域内进行研究。同时还有一个需要考虑的问题就是，我们是一个注册制的商标制度，在注册阶段我们是不需要提供证据来证明使用情况和使用意图的，但回过头来我们在考虑商标无效时需要其具有使用证据或使用意图，这样怎么来衔接商标注册制度，也需要我们在理论上进行探讨。
3、关于无效商标范围的问题。如果适用第44条第1款于大规模抢注，不仅本案中的诉争商标无效，所有的抢注商标都要无效，这样的范围如何界定，是不是因为这样一个案件就可以推定他已经获准注册的其他现有注册商标通通无效？例如，抢注了2000多件商标，在一个商标案件中认定了构成以“其他不正当手段”抢注，是不是这2000多件商标一并无效？商标主管机关如何执行法院的生效判决？其他案外人或者本案原告可否依据生效判决直接主张既判力，认定抢注人所有商标一律无效？这样合适吗？如果不合适的话，我们在怎样的范围内确定无效。这也是一个值得探讨的问题。
4、对第44条第1款的适用是相对条款的补充适用，是相对权利受到侵犯时的救济条款。考虑到本条款设计的初衷，确实存在对于以下三种情况救济不足的补充：弥补未在中国注册或使用的商标的保护问题、不知名商标的保护问题、未达到驰名商标的知名商标的跨类保护问题。这三类问题在《商标法》的各个条款中均有相当程度的规定和安排，我们怎样在现有规定下与第44条第1款相衔接，同时也不能与整个商标保护的整体原则相违背。
5、公共利益的界定问题。商标授权确权司法解释提到《商标法》第44条第1款适用公共利益，第10条第8项也提到公共利益，这两个公共利益的内涵是否一致，如何使用和解释也是需要探讨的问题。
6、第7条和第44条第1款的协调解释问题。
作者 | 吴新华君 北京市律师协会商标法专业委员会
由于之前专家发言中关于第44条第1款在程序适用方面的问题已经讨论过，因此我将这个主题限缩到“其他不正当手段”的理解和适用。我认为这是一个老问题，这个问题在2001年《商标法》修法时就已产生。时隔多年，人民法院与商标确权行政主管机关之间也达成了一定程度的共识，但是这个问题有没有得到彻底有效的解决，还是需要探讨的。
2001年《商标法》修改之前，1993年《商标法实施细则》第25条第（5）项规定的“以其他不正当手段取得注册”作为解决恶意注册问题的兜底性条款，在案件审理中广泛适用。1993年修改《商标法》时，为了解决“某些人弄虚作假骗取商标注册、或者以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册以谋取非法利益”的问题，在93年《商标法》第27条中增列商标注册不当的规定——“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”以欺骗手段取得注册一般是指伪造申请注册、虚构隐瞒事实真相骗取商标注册的行为；而“以其他不正当手段取得注册”这一条款，由于其具有兜底性质，在商标评审委员会案件审理实践中运用较多，在制止恶意抢注商标方面发挥了重要作用。
其实在93年《商标法》实施后的相当长一段时间内，所谓商标大规模抢注的问题很少发生。我印象当中比较早的案件——深外贸（某公司简称）大规模抢注商标案件还是在98年、99年集中爆发的。该案中，深外贸公司在非相同或类似的商品上注册了一些比较有名的商标，此外它还注册了几十个上市公司的简称，引起了有关方面的强烈不满，相关部门也表了态，后来该公司抢注的大批商标被裁定不予注册或予以撤销。
2001年《商标法》修改之后，我看了法律条文之后有所担心，因为93年《商标法实施细则》第25条中规定的若干情形都已经上升到《商标法》的规定中，比如关于驰名商标保护的问题、禁止代理人抢注的问题、保护在先权利的问题，唯独缺少一个兜底条款。2001年《商标法》第31条后半句规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，从法律条文规定的字面含义来看，对制止恶意抢注行为规定了若干的限制条件，不能完全涵盖那些不属于上述情况的明显的恶意抢注行为。在2001年《商标法》修改决定施行初期，商评委认为商标法第41条第1款中规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”属于程序性条款，在案件审理中未予适用。
随着一些明显恶意抢注商标行为不能得到有效制止，实践中产生了许多困惑，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”这一条款的适用问题提上了日程。商标评审委员会在2005年制定《商标审理标准》时，认为“以其他不正当手段取得注册”是基于不正当竞争、谋取非法利益的目的、恶意进行注册的行为。此种情形，是指在2001年《商标法》第13条、第15条、第31条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，被作为禁止商标注册的相对理由来加以适用。
今年一月公布的新《商标审理标准》对“以其他不正当手段取得注册的”适用发生了很大变化，新《商标审理标准》认为，以其他不正当手段取得商标注册的行为，此种情形是指确有充分证据证明系争商标注册人采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益。而且，特别强调一点就是，对于只是损害特定民事权益的情形，则应适用商标法第45条及商标法的其他相应规定进行审查判断。新《商标审理标准》中的表述与最高人民法院授权确权意见以及今年一月份公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中的相关表述是基本一致的，可以说这是商标行政机关与法院之间达成共识的体现。
关于其他不正当手段条款适用的问题有两种不同的观点：第一种观点可以称为立法失误说。汪泽主任在一篇文章中提出，由于2001年《商标法》缺乏制止不正当注册的兜底性条款，而第41条第1款又将本属于兜底性条款的“以其他不正当手段取得注册”与禁用条款、显著性等绝对性理由并列，由此造成法律适用的困难。之所以如此的原因可能有两种：要么是立法者过于自信，认为现行《商标法》第13条、第15条、第31条已经穷尽了所有可能出现的不正当注册行为，不再需要兜底性条款；要么是将“以其他不正当手段取得注册”仍然作为兜底性条款，但与绝对性理由并列属于立法失误。我个人非常同意汪泽博士的这一观点，因为我认为2001年《商标法》修改之后把“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”放到第31条的后半句之中，没有考虑到我国恶意抢注商标行为的表现形式多种多样，有可能出现法律规定无法涵盖的情况，缺少兜底性条款，应该属于修法过程中的技术性失误。
第二种观点则认为，不存在立法上的失误，应当将“以其他不正当手段取得注册”作为禁止商标注册的绝对理由。该观点认为，“其他不正当手段”是可能出现的、但欺骗手段包括不了的不正当手段。即使我们现在可能还没有遇到这种手段，但该规定的“备用”本身就是其以备不时之需的用途。在注册商标争议中，涉及绝对事由的事项，适用《商标法》第41条第1款的规定；涉及相对理由（保护在先权利）的事项，适用商标法第41条第2、3款的规定。
关于现行《商标法》第44条第1款中规定的“以欺骗手段与其他不正当手段取得注册”的理解与适用，大家对于“欺骗手段”的认识比较一致，是指虚构隐瞒事实真相、伪造申请书件、骗取商标注册的行为，说白了就是造假并欺骗商标局的行为。至于其他不正当手段，在多年以来的司法实践当中，还没有见过在客观方面采用了欺骗手段以外的什么不正当手段来进行商标注册的行为，实际上从立法技术上来说，我认为这个用语不是很科学和准确的。我们看商标法第44条第1款中规定的“其他不正当手段”，我认为此处的“其他不正当手段”与第32条后半句的“不正当手段”在来源上是一致的，都是来源于93年《商标法》第27条中的“以欺骗手段或者其他不正当手段”。在这么多年的审理实践中，最高法院和商标评审委员会实际上都将《商标法》第32条后半句的“不正当手段”界定为商标注册申请人具有主观上的恶意，也就是明知或应知他人在先使用并有一定影响的商标而进行抢注的情况。
关于“明知或应知他人商标而抢注”的行为，我这里列举几种情况：1.将未在中国使用的外国商标申请注册。通说认为，商标权具有地域性。但是，我国市场经济发展到今天，跟改革开放初期已不可同日而语，特别是近年来互联网、电子商务蓬勃发展，外国公司的知名商标可以有很多途径被中国消费者了解到。如果允许国内主体将未在中国使用的外国商标进行注册，对中国消费者是否有益、是否有损于我国《商标法》的严肃性，是值得我们思考的。我认为，那些山寨品牌的存在会妨碍中国消费者的选择权和知情权，这并不是一件好事。2.将他人不知名的在先使用商标申请注册。2013年《商标法》修改时将特定关系人抢注商标的情况放到了第15条第2款，认为如果具有特定关系、明知他人在先使用商标的情况，可以禁止注册。如果没有特定关系，但是有足够证据能证明商标申请人知道他人在先使用的情况，这种行为是否也应为我国法律所禁止呢？3.将他人知名商标（未达到驰名程度）在非类似商品上申请注册。新《商标审理标准》2.2.1 规定下列情形属于“以其他不正当手段取得注册”：（1）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；（2）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；（3）系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的；（4）其他可以认定为以不正当手段取得注册的情形。
我的问题是：现行《商标审理标准》是否解决了我们想要解决的问题并保持了足够的弹性？目前商标审理标准列举的这些情况，是否都属于扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或以其他方式谋取不正当利益的情形？是否都属于不应注册的绝对理由呢？如果根据现行商标审理标准前面所列的这两项——注册多件他人商标或其他商业标志，这两种情况无论是注册多件还是一件都是损害了特定主体的权益，在性质上都是相同的。勿以善小而不为，勿以恶小而为之，不能说注册了多件才不正当，注册少量几件、乃至只注册一件就没问题。我们再看第三种情况关于系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的，我认为这也要分情况来看。如果是一家从事品牌创意、策划的公司把自己创意设计的一些商标进行注册，注册的目的也不是为了自己使用，而是为了提供给客户，其本身并没有损害公共利益或者不正当地占用公共资源，就不能说这是不正当的。对于损害公共利益、或者不正当占用公共资源的商标注册行为，也不应只有注册了多件才禁止，注册了少量几件就允许。如果把某个旅游风景区的名称只申请注册一件商标，然后向景区内的经营者恶意维权，算不算损害公共利益呢？我觉得这是需要讨论的。我认为，在适用“以其他不正当手段取得注册”时既要进行定量的分析也要进行定性的分析。
我最后提几个问题请大家思考：1、什么叫扰乱商标注册秩序，是不是注册多了才叫扰乱、注册少了就不扰乱？2、什么叫不正当手段？在商标法的第32条后半句、第44条第1款都出现了“不正当手段”，我认为，对于同一部法律中出现的相同用语的解释应该是一致的，不能说第32条后半句的不正当手段和第44条第1款的不正当手段所指的情形完全不同。
作者 | 刘银良 北京大学法学院教授
几年前我国的商标制度在知识产权制度中是最混乱的，好在这几年得到改善。我今天主要讨论、评价三个问题。
第一，我国商标制度在立法及其实施上一直在进步。从1982年《商标法》到1993年《商标法》，再到2001年《商标法》和2013年《商标法》，一直都在完善。尤其是现行《商标法》第7条第1款对诚实信用原则的规定是非常明智的立法选择；第7条第2款对商品质量的强调也非常有必要，因为《商标法》最终是保护商标秩序、维护消费者利益，所以我认为《商标法》第7条的加入是我国《商标法》逐渐完善的标志之一。
我国商标制度在行政和司法上也在逐渐进步。商标恶意抢注问题在几年前、或者说在十几年前是非常恶劣的，比如说在数个涉及“默克（Merck）”商标的案件中，明显的恶意抢注行为竟然能够得到各级法院的支持。但这几年有进步，像乔丹案就是一个标志性的案件。当然我国《商标法》仍然存在很多问题，像今天会议讨论的就体现了商标制度中的不少问题。
第二，本节主要讨论《商标法》第44条第1款的解释，我认为该条款有许多重要方面值得分析。最根本的，我认为该条款主要针对非法注册行为，用于处置因商标的非法注册行为而导致的非法注册商标。从立法布局上看，它被归为《商标法》第44条第1款，属于第五章“注册商标的无效宣告”。第44条第1款前面说“已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的”，因而从法律解释的体系性原则来看，本条款后面的规定就是针对非法注册行为导致的非法注册商标的法律救济措施。
这意味着，第44条第1款并非主要用于规范或救济以不正当手段获得商标注册的行为。因为从法律及其解释的体系性角度看，如果该条款的立法目的也包括用于规范以不正当手段获得商标注册的行为，那么在《商标法》第3次修改时，为什么不将第44条第1款与规定了诚实信用原则的《商标法》第7条第1款建立联系？
第三，我想说一下《商标法》实施中的政府和市场的关系。商品的生产和经营是商标制度要保护的重要方面，但无论是商品的生产还是经营，都应当在市场经济环境下进行。外力不要介入过多，否则会带来麻烦，这个外力主要指政府。所以这会产生一个矛盾，商标的注册、核准和确权都应由政府主导实施，但同时要让政府不过多介入，应当如何把握这个度是重要的问题。准确地说，除了工商部门的商标执法外，地方政府不宜在商标制度的运行中介入太多。
在司法上也是如此。法院对个案的审理虽然影响有限，但也不能忽视其示范效应。刚才提到商标非法囤积的问题，那么如何界定“非法囤积”？如果法院在个案判决中直接界定某企业有商标非法囤积行为，此时法院的判决是否超越了其司法裁判权力的范围，从而评价了企业的商标战略？对代理机构的评价也是一样，一般而言，对代理机构的评价应该通过其他渠道而非司法判决，否则法院是不是有可能超出了司法的职权？这涉及到司法的能动性问题，司法应当具有能动性，但也不能超越其权力范畴。
最后是结论，我国的商标制度仍然有许多问题，包括立法、行政和司法，希望大家一起努力，让我国商标制度变得更加合理与理性。